肖漢　汪宇京

摘要：本文以失獨老人問題為視角，在民法典編纂視野之下對于失獨老人問題的解決，需要堅持以權利本位為核心，社會本位為輔的法律本位取向，結合意定監(jiān)護制度、贍養(yǎng)制度、收養(yǎng)制度等具體制度，在總編和分編之中進行具體的制度設計，既要充分尊重失獨老人的意思自治，又要強化社會責任。

關鍵詞：私法社會化；失獨老人；法律本位；意定監(jiān)護

一、私法社會化趨勢主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）民事主體法律人格的具體化

近代民法以抽象平等為典型特征，在近代民法中，對民事主體不加任何區(qū)分的認定為“理性人”和“經濟人”，法律賦予所有的民事主體一般的、相同的抽象人格，將其默認為可以平等地、理性地參與民事活動，為了建立起平等正義的理念而忽視了人與人之間的差別，過于理想化的民事主體人格的設定導致了實質的不正義。私法社會化的一個特征就在于將抽象的民事主體法律人格逐漸轉變?yōu)榫唧w化的人格，他們不再是一般的、相同的、充滿理性的抽象人格，而是從抽象人格中提取出一個個具體化的人格，如經營者、消費者、未成年人、勞動者、限制民事行為能力人、無民事行為能力人等等，它強調在法律人格平等基礎上基于經濟實力、行為能力等事實上的不平等給予弱勢群體身份的自然人以特殊保護，從而達到一種實質平等。

（二）侵權責任承擔形式的轉變

傳統(tǒng)民法對于責任承擔強調的是基于個人過錯承擔過錯責任，且堅持“誰主張誰舉證”的舉證原則?，F(xiàn)代社會中， 公害事故、交通事故、缺陷產品致?lián)p事故等大量的危害的發(fā)生， 使支持個人的自己責任的社會、經濟倫理發(fā)生動搖。與此相應， 代替?zhèn)€人的過失責任， 產生了以舉證責任轉換所加重的過失責任（過失推定）、危險責任、無過失責任， 此外還導入了與民事責任無關的、社會保障性質的受害補償制度。

（三）對所有權和契約自由的限制

相比起傳統(tǒng)民法絕對的所有權神圣和契約自由，在私法社會化趨勢中，民法開始對所有權和契約自由加以一定的限制，以維護民事主體之間的實質平等和社會公共利益。例如在民法中引入誠實信用、公序良俗原則等；在具體的制度設計上，善意取得制度，在土地所有權設置各種義務和限制，所有權行使社會義務的設定都是對所有權的一種限制；關于契約自由的限制，包括對一些合同書面形式的強制要求、受欺詐、重大誤解一方撤銷權的賦予，法定解除權的規(guī)定，簽訂合同的說明義務等等。

二、失獨老人問題的民法視角分析

私法社會化趨勢之下，一些社會性問題逐漸進入民法視野，它們不再只是經濟法、社會法、行政法所關注的法律問題，它需要法學的各個領域對其進行綜合的關注和解決，民法領域也不例外。

（一）監(jiān)護和代理制度的不完善

法律層面上對于失獨老人權益的保護，不應僅僅局限于養(yǎng)老等社會保障領域，而應當是全面且有尊嚴的。失獨老人不僅僅是社會弱勢群體，從民法的角度來看，他們也同時是獨立的民事主體，他們與其他民事主體一樣，擁有著法律賦予的民事權利。而失獨老人的特殊之處就在于，他們可能面臨著從失獨到失能的情況，喪失了唯一子女的他們，在失能的情況下得不到有效的監(jiān)護和代理，面臨著養(yǎng)老、醫(yī)療甚至于喪葬無人簽字的困境，不能有效且充分的行使自己的民事權利，危及自己的合法權益甚至自身的生存利益。因此，民法有必要對失獨老人的民事行為能力進行傾斜性的保護，可以通過設定監(jiān)護和代理構成對其行為能力的一種補充，以保障其民事權利行使的完整性和充分性。我國《老年人權益保障法》第26條 確立了老年人監(jiān)護制度，新通過的《民法總則》也正式確立了成年監(jiān)護制度和意定監(jiān)護制度 這些新監(jiān)護制度的建立，為失獨老人民事行為能力的補充和權益的保障指引了新的方向，然而意定監(jiān)護協(xié)議如何簽訂、效力如何、如何進行監(jiān)督、監(jiān)護人違約的后果等問題均沒有明確的規(guī)定，這也加大了這一制度進行適用的難度，給失獨老人在通過意定監(jiān)護尋求扶助的過程中增加了很多不確定的因素。

（二）贍養(yǎng)制度的不完善

《民法總則》第26條規(guī)定：“成年子女對父母負有贍養(yǎng)、扶助和保護的義務?！薄痘橐黾彝シā泛汀独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā穼ψ优馁狆B(yǎng)義務進行了具體化 ，規(guī)定了子女不履行贍養(yǎng)義務時父母的贍養(yǎng)費請求權以及子女對父母進行物質和精神贍養(yǎng)的義務。而對于失獨老人而言，他們的受贍養(yǎng)權是無從行使的，他們失去了唯一的子女，以至于年老之后無人贍養(yǎng)。那么對他們而言，贍養(yǎng)人是誰？國家和政府固然會提供一定的扶助和補助，一來，這種扶助力度并不大，二來，我國傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老觀念根深蒂固，對于失獨老人而言，國家和政府的補助并不能滿足他們的精神需求。物質贍養(yǎng)的不足和精神贍養(yǎng)的缺失，是失獨老人贍養(yǎng)中不可忽視的問題。

（三）收養(yǎng)制度的障礙

失獨老人群體年事已高，在獨生子女去世后幾乎沒有再生育的可能性，失去精神寄托的他們如果想通過孩子來緩解精神上的沖擊和悲傷，只能通過收養(yǎng)這一途徑。然而年事已高的他們，也很少有能力和精力去撫養(yǎng)一個幼小的孩子，收養(yǎng)一個可以陪伴他們又能對他們進行照顧的成年子女是他們的普遍需求。然而依據(jù)我國的《收養(yǎng)法》規(guī)定，收養(yǎng)程序僅適用于未滿十四周歲的未成年的被收養(yǎng)人，加以復雜、嚴格的收養(yǎng)程序，往往使得很多失獨老人望而卻步。

三、民法典編纂視野下的失獨老人保護

（一）法律本位取向：權利本位為主，社會本位為輔

法的本位指法的邏輯起點和立法取向， 是一個價值判斷。

一方面，民法是典型的私法，再強烈的社會化趨向也不能淡化和否認其的私法屬性，民法以私權保護為基點，從民法的基本原則到民法的權利方面的內容， 再到民法的其他制度， 絕大部分都是以明示的方式確認和構造了以權利為核心的龐大體系。 權利本位的淡化難免會動搖到民法的體系和根基。

另一方面，我國傳統(tǒng)中就有很強的公共利益和國家、集體利益至上的思想理念，完全的社會本位取向可能會導致公法、社會法與私法的界限模糊，公權力過度的侵入到私權保護的領域，以公共利益保護的名義冠冕堂皇地限制和侵犯個人權利。同時，我們也不能對私法社會化的趨勢視而不見，法是對社會物質狀況的回應和反映，應當體現(xiàn)出對社會公共利益和弱勢群體的保護，但這些仍應當在權利保護為根本的理念之下，由法律的特殊規(guī)定所實現(xiàn)的。因此，只有堅持以權利本位為核心，社會本位為輔的法律本位取向，在民法典編纂過程中，尋找到法與社會關系中民法的立足點，實現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。

（二）具體制度構建

1.意定監(jiān)護制度的構建

意定監(jiān)護實質上是擁有完全民事行為能力的成年人的一種意思自治，是成年人在自己意思能力完整時對于自己失能或能力逐漸減弱情況下的一種預設性保護制度，是失獨老人問題進行解決的一個關鍵的民事制度，以此解決失獨老人年老無人簽字、監(jiān)護和精神空虛的雙重困境。具體制度設計上，可以從以下幾方面進行構建：

一方面，意定監(jiān)護協(xié)議的規(guī)范。意定監(jiān)護是基于監(jiān)護方和被監(jiān)護方之間意思表示一致產生的，雙方可以通過簽訂意定監(jiān)護協(xié)議對被監(jiān)護人的監(jiān)護事宜進行具體的約定。民法典分編編纂中，可以在合同編中設立意定監(jiān)護合同一章，將其作為有名合同予以保護。意定監(jiān)護協(xié)議是合同的一種，原則上，法律應當尊重雙方的意思自治，雙方當事人可以對何時進行監(jiān)護、如何進行監(jiān)護、進行監(jiān)護產生的費用的承擔、報酬、違約后果等進行約定。《民法總則》第33條所確認的監(jiān)護人范圍是被監(jiān)護人的近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織。筆者認為，意定監(jiān)護人可以由被監(jiān)護人自行選擇，不應當只局限于個人和組織，隨著市場經濟的發(fā)展，公司、法人等成為重要的市場經濟主體和民事主體，意定監(jiān)護制度之下勢必會產生一批專門從事成年人監(jiān)護工作的公司、組織，他們具有很強的專業(yè)性，可以為需要監(jiān)護的成年人尤其是失獨老人提供更加專業(yè)的服務。因此，經過政府許可的意定監(jiān)護公司也是有與成年被監(jiān)護人簽訂意定監(jiān)護協(xié)議的資格的。另外，對于監(jiān)護內容，我國《民法總則》第35條規(guī)定：“ 成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，應當最大程度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。對被監(jiān)護人有能力獨立處理的事務，監(jiān)護人不得干涉。”

另一方面，意定監(jiān)護的監(jiān)督。監(jiān)護制度需要建立起充分的監(jiān)督制度，意定監(jiān)督更是如此。首先，意定監(jiān)護協(xié)議在簽訂后應當?shù)接嘘P行政部門進行登記，該登記不具有效力和資質核準的效力，只具有備案的效力，意定監(jiān)護協(xié)議的變更和解除都應當進行到行政部門進行更改和注銷。再者，失獨老人所在地居委會、村委會、失獨老人保護組織、民政部門以及未進行監(jiān)護的其他近親屬都對意定監(jiān)護協(xié)議的履行以及意定監(jiān)護人監(jiān)護職責的履行具有監(jiān)護監(jiān)督權，可以在失獨老人失能的情況以及意定監(jiān)護人侵犯被監(jiān)護人利益及違約的情況下，向法院提起訴訟，要求解除意定監(jiān)護協(xié)議并追究其不履行監(jiān)護職責的責任以及違約責任。最后，在失獨老人喪失或部分喪失行為能力的情況下，可以確認法定監(jiān)護人的，并不免除法定監(jiān)護人的監(jiān)護義務，其還對意定監(jiān)護人具有監(jiān)督的職責。這一層面上的完善，是社會責任的強化。

2.贍養(yǎng)及收養(yǎng)制度的完善

在贍養(yǎng)制度方面，如前所述，失獨老人享有法律所賦予的被贍養(yǎng)權，而這法定的被贍養(yǎng)權卻在獨生子女去世后不幸落空，給其帶來物質和精神上的雙重沖擊。對于失獨老人被贍養(yǎng)權的保障，一方面，國家和政府應當承擔其國家責任，對其進行充分的補助，另一方面，失獨老人也可以與他人簽訂贍養(yǎng)協(xié)議，具體內容可以參考遺贈撫養(yǎng)協(xié)議和意定監(jiān)護協(xié)議。同時應當引入?yún)f(xié)議監(jiān)督制度和協(xié)議備案制度，防止贍養(yǎng)人不當侵害受贍養(yǎng)人的合法權益，以此來保障失獨老人的弱勢群體地位。

在收養(yǎng)制度上，應當對現(xiàn)行的收養(yǎng)制度進行完善。將現(xiàn)行只限于十四周歲以下未成年人的被收養(yǎng)人范圍進行擴大，規(guī)定在特定情況下的收養(yǎng)人，如對于獨生子女死亡且喪失生育可能的收養(yǎng)人，可以所有沒有父母的未成年人孤兒或生父母有特殊困難不能撫養(yǎng)的未成年人以及沒有獨立經濟來源和充分勞動能力的成年人進行收養(yǎng)。同時可以借鑒德國的不完全收養(yǎng)制度 ，失獨老人可以與成年人及其父母達成一致意見，簽訂書面協(xié)議，在被收養(yǎng)人不與生父母解除關系的前提下，達成一種“共享子女”的共同意思表示。這使得更多的家庭愿意讓自己的孩子被失獨老人去收養(yǎng)，不僅是對失獨老人收養(yǎng)困局的一種出路的探索，也能夠讓更多人關注到失獨老人這一社會弱勢群體。

四、結語

不僅僅在于失獨老人這一社會問題，對于很多隨著私法社會化趨勢進入民法立法和研究領域的社會性問題，我們都應予以充分的關注。民法典編纂的過程中，應當有這樣的一種社會責任感，站在民法的立場上，堅持以權利本位為主，社會本位為輔的法律本位取向，以充分保護私法自治和個人權利為前提，強化社會責任，實現(xiàn)個人利益和社會利益的相統(tǒng)一，尋求社會問題在民法視野下予以解決的新進路。

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作者簡介：

肖漢（1993—），男，漢族，西南政法大學民商法學院碩士研究生，主要研究方向民法和知識產權法。

汪宇京（1995—），女，漢族，西南大學法學院碩士研究生，主要研究方向民法。