耿文軍 丁錦希

內(nèi)容提要: 介紹了藥品專利鏈接的兩種規(guī)則，即聲明規(guī)則和停擺期規(guī)則，比較了兩個規(guī)則的成本和收益，并通過成本收益分析法剖析了兩種規(guī)則的差異及其導(dǎo)致的成本和收益，認(rèn)為藥品注冊申請中的審評審批速度、合理的等待期、專利確權(quán)和侵權(quán)裁判時間是停擺期規(guī)則得到最優(yōu)收益的最重要的因素。因此加快審評審批速度，通過多元化的方式盡快解決侵權(quán)糾紛可以使得專利鏈接制度利益最大化。

藥品從研發(fā)到上市是一個成本高且周期長的過程，其中創(chuàng)新藥的研發(fā)具有很大的風(fēng)險性和不確定性，周期更長，成功率更低。①據(jù)某組織的研究表明，新藥的研發(fā)成功和上市需要花費(fèi)12—15年的時間，而且5000個新藥中只有5個會進(jìn)入臨床試驗(yàn)階段，其中僅有1個最后才會成為病人使用的藥品。雖然據(jù)Lex Machina的數(shù)據(jù)表明，2009年至2014年間的藥品研發(fā)上市周期不再需要花費(fèi)那么長時間，②但是因?yàn)樗幤返母咄度?，藥品制造商依然希望通過專利和數(shù)據(jù)保護(hù)等策略盡量延長保護(hù)期，以收回成本獲得高額的回報。相對于創(chuàng)新藥，仿制藥品的上市風(fēng)險小、投入成本低，可以為患者提供更多的藥品選擇性，仿制藥進(jìn)入市場后藥品的價格會顯著降低。③如何既能促進(jìn)創(chuàng)新，又能使公眾及時獲得高質(zhì)低價的仿制藥品，一直是各國專家和衛(wèi)生部門和藥物管理部門研究的課題。專利鏈接制度是將藥物的上市審批和專利之間進(jìn)行鏈接的制度。近年來，中國是否要引入美國式的專利鏈接制度，一直受各界爭議。本文通過成本效益分析方法，尋找影響爭議的主要因素，提出在制定專利鏈接制度時需重點(diǎn)考慮的因素。

一、專利鏈接的兩種規(guī)則的差異

2005年的《藥品注冊管理辦法》首次引入了藥品鏈接條款，其第11條規(guī)定，申請人應(yīng)當(dāng)對其申請注冊的藥物或者使用的處方、工藝、用途等，提供申請人或者他人在中國的專利及其權(quán)屬狀態(tài)的說明；他人在中國存在專利的，申請人應(yīng)當(dāng)提交對他人的專利不構(gòu)成侵權(quán)的聲明?！端幤方?jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》（國家食品藥品監(jiān)督管理局第28號令）增加了“藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)網(wǎng)站予以公示”的規(guī)定。也即我國的藥品專利鏈接制度是專利聲明制度（以下簡稱聲明規(guī)則）。國家食品藥品監(jiān)督管理局于2017年5月公開了《關(guān)于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策（征求意見稿）》，在征求意見稿中提出的藥品專利鏈接制度包括藥品注冊申請人的專利聲明、告知專利權(quán)人的義務(wù)、專利權(quán)人起訴的義務(wù)、專利權(quán)人和注冊申請人解決訴爭期間藥品評審機(jī)關(guān)的24個月的等待期限、藥監(jiān)部門在這個等待期內(nèi)繼續(xù)審批的義務(wù)，但是不發(fā)出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的批件。2017年10月8日中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》的第16條提出探索建立藥品專利鏈接制度，其基本內(nèi)容和上述的征求意見稿基本類似（以下簡稱停擺期規(guī)則）。

廣義的藥品專利鏈接制度是通過對仿制藥上市申請審批與相應(yīng)的藥品專利權(quán)有效性審核之間的鏈接，預(yù)防仿制藥廠對已有藥品專利的侵犯，同時簡化對仿制藥的申報要求，在已有藥品專利權(quán)未到期前，開展對仿制藥的審查以加速仿制藥的上市。美國的專利鏈接是一種專利壟斷，它將仿制藥的上市許可和原研藥的專利法律狀態(tài)鏈接，直到專利權(quán)到期或者專利權(quán)無效藥監(jiān)局才會批準(zhǔn)仿制藥品上市。④Karin L. Ferriter，http://www.wipo.int/export/sites/www/meetings/en/2007/lifesciences/sym_regulation/lss3_ge_07_ferriter.pdf ，Linkages Between Generic Approval and the Patent System in the United States，最后訪問日期：2018年6月20日。歐洲藥物監(jiān)管部門認(rèn)為專利鏈接延緩仿制藥上市，會影響藥品的可及性，⑤Kristof Roox, patent-related barriers to market entry for generic medicines in the European Union: A review of weakness in the current European patent system and their impact on the market access of generic medicines.因此歐洲藥監(jiān)局（EMA）不提倡將藥品的審批和相關(guān)專利權(quán)的法律狀態(tài)掛鉤，建議各自的糾紛通過不同的渠道解決，在歐洲沒有統(tǒng)一的專利鏈接制度。目前在中國出現(xiàn)了兩種規(guī)則的倡議，即聲明規(guī)則和停擺期規(guī)則。二者的區(qū)別在于后者要求藥品審批機(jī)關(guān)的決定和專利權(quán)確權(quán)和侵權(quán)審查機(jī)構(gòu)的裁定掛鉤，藥品評審機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)在24個月內(nèi)依賴于專利權(quán)人和仿制藥品注冊申請人之間的訴訟結(jié)果，也即將司法機(jī)關(guān)的生效判決作為是否批準(zhǔn)藥品上市的主要依據(jù)。下面本文通過成本收益分析法剖析兩種規(guī)則的成本和收益差異。

二、成本收益法

本文采用凈收益最大化法作為評價規(guī)則優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)。凈收益較大的規(guī)則優(yōu)于凈收益較小的規(guī)則，一項(xiàng)規(guī)則的收益可以用實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)規(guī)則的立法目的程度來衡量，當(dāng)一項(xiàng)規(guī)則的利用，實(shí)現(xiàn)了立法目的程度越高時，該項(xiàng)規(guī)則的收益就越大。⑥路易斯●卡普洛、斯蒂文●沙維爾著：《公平與福利》，馮玉軍、徐永前譯，法律出版社2007 版，第3-5頁，第38-41頁。根據(jù)《食品藥品監(jiān)管總局關(guān)于征求〈關(guān)于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策征求意見稿〉意見的公告》（2017年第55號）的陳述，本次改革目的是 “為進(jìn)一步深化審評審批制度改革，促進(jìn)藥品醫(yī)療器械產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和技術(shù)創(chuàng)新，提高產(chǎn)業(yè)競爭力，滿足公眾臨床需要”。

（一）聲明規(guī)則和停擺期規(guī)則下的收益

兩種規(guī)則都不會提高技術(shù)創(chuàng)新。所有的專利鏈接制度都會影響產(chǎn)業(yè)競爭力，加拿大95組藥品的藥品鏈接制度的研究表明，企業(yè)對專利鏈接制度的應(yīng)用增多，但其首要的目的是為了抑制仿制藥的競爭。⑦Ron A. Bouchard, Richard W. Hawkins, Robert Clark, Reidar Hagtvedt, & Jamil Sawanihttp://scholarlycommons.加拿大的專利鏈接制度類似于停擺期規(guī)則。上面的研究表明停擺期規(guī)則相對于聲明規(guī)則抑制了仿制藥企業(yè)的競爭力。但對于是否能夠滿足公眾的臨床需求需要深入分析。下面具體分析兩種規(guī)則下不同情形藥品可及性的問題。

第一種情形，藥品注冊申請人希望在所有專利權(quán)到期之后上市，則兩種規(guī)則的運(yùn)用對于藥品注冊申請人和專利權(quán)人沒有影響。在第二種情形下，藥品注冊申請人希望通過挑戰(zhàn)專利權(quán)盡早將產(chǎn)品推向市場，按照聲明規(guī)則，藥品注冊申請人聲明已經(jīng)了解了專利權(quán)狀況，但不會公開使用的具體工藝和路線，專利權(quán)人了解了仿制藥企業(yè)注冊藥品的基本情況，會基于基本專利，例如化合物專利與藥監(jiān)局溝通，阻止藥品注冊申請人產(chǎn)品上市，藥監(jiān)局會在基本專利權(quán)到期后批準(zhǔn)藥品注冊申請（例如伊馬替尼的藥品批準(zhǔn)過程），⑧⑨耿文軍、吳斌、鄧聲菊、苗彥尼、丁錦希： 《解決藥物可及性的組合策略初探》，載《中國新藥雜志》2017年第26卷21期，第2502-2505頁。而對于其他的制劑或制備工藝專利，藥監(jiān)局認(rèn)為是否侵權(quán)應(yīng)該由法院進(jìn)行裁判，即專利權(quán)人與仿制藥企業(yè)的糾紛不再在藥監(jiān)局的監(jiān)管范圍，由二者通過其他途徑解決，藥監(jiān)局根據(jù)仿制藥的申請是否符合藥品安全、有效、可控的原則批準(zhǔn)藥品上市?；颊呖梢栽谒幤穼＠衔飳＠麢?quán)到期后或未到期前及時獲得藥品。⑩劉曉：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償中證據(jù)妨礙規(guī)則的成本收益分析》， 載《證據(jù)科學(xué)》2016 年第24卷5期，第567-575頁。表1中的產(chǎn)品都是在專利權(quán)還沒有到期之前就獲得了國家食品藥品監(jiān)督局的批準(zhǔn)，之后專利權(quán)人與仿制藥企業(yè)進(jìn)行了多年的訴訟解決侵權(quán)糾紛。專利權(quán)人與仿制藥企業(yè)解決糾紛的時間段并沒有影響病人可以獲得仿制藥品。

表1 侵權(quán)爭議產(chǎn)品專利的基本情況

如果按照停擺期規(guī)則，藥品注冊申請人要對參比藥品在上市藥品目錄集中記載的某些專利進(jìn)行挑戰(zhàn)，首先需要挑戰(zhàn)無法繞開的化合物專利。從下面兩個案例，我們可以大概估計(jì)出挑戰(zhàn)化合物專利穩(wěn)定性需要的時間。例如，來那度胺的化合物專利權(quán)2017年到期，南京卡文迪許生物工程技術(shù)有限公司在2012年11月提出了無效宣告請求，2013年10月國家知識產(chǎn)權(quán)局復(fù)審委員作出無效宣告決定，2016年3月北京市高級人民法院維持了專利復(fù)審委員會的決定，歷時3年4個月的時間，目前該案還在最高人民法院接受再審；再例如泰諾?；衔飳＠麢?quán)2017年到期，正大天晴于2012年1月對化合物專利進(jìn)行挑戰(zhàn)，2014年國家知識產(chǎn)權(quán)局專利權(quán)作出無效宣告決定，北京市高級人民法院于2017年12月作出決定，歷時約6年。從上面兩個案例和表1中案例確權(quán)使用時間，我們可以看出確權(quán)審理需要時間頻率最高為3年時間。因?yàn)橥[期規(guī)則和聲明規(guī)則關(guān)鍵的不同是，藥監(jiān)局需要等待法院的結(jié)果作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定。根據(jù)上述推算，一個確權(quán)糾紛的解決至少要3年時間，即依據(jù)停擺期規(guī)則仿制品上市時間至少要被推遲3年時間。雖然中國目前沒有運(yùn)用停擺期規(guī)則的案例，但是假設(shè)應(yīng)用停擺期規(guī)格，該規(guī)則的收益依賴于以下因素，藥監(jiān)局的審批時間、藥監(jiān)局等待時間和法院確權(quán)或侵權(quán)判決作出的時間。

如果藥監(jiān)局審批時間、等待時間、法院確權(quán)或侵權(quán)決定這三個時間足夠短，也許患者會及時獲得高質(zhì)量、低價格的藥品，滿足臨床的需求，即收益會大于聲明規(guī)則的收益。將上述的分析列于表2。

表2 不同規(guī)則下的收益

（二）聲明規(guī)則和停擺期規(guī)則的成本

一項(xiàng)制度的成本包括對他人施加的義務(wù)成本和制度運(yùn)行成本。對他人施加的義務(wù)成本主要是他人為了履行義務(wù)而花費(fèi)的成本。①同注釋②。藥品注冊申請人為了產(chǎn)品上市都要付出研發(fā)成本和解決專利訴訟糾紛的成本，忽略物價上漲的因素在聲明規(guī)則和停擺期規(guī)則的體系下的成本基本是基本一致的，只是聲明規(guī)則下訴訟的成本基本在產(chǎn)品上市之后，在停擺期規(guī)則體系下訴訟的成本的產(chǎn)品上市之前，運(yùn)用停擺期規(guī)則似乎在產(chǎn)品上市之前仿制藥廠商就預(yù)見并解決了風(fēng)險，但從藥品注冊申請人運(yùn)用規(guī)則的成本角度分析，運(yùn)用兩個規(guī)則的成本是差不多的。對于專利權(quán)人而言，假設(shè)在聲明規(guī)則的情形下，專利權(quán)人會選擇最大的競爭對手進(jìn)行訴訟；在停擺期規(guī)則下，專利權(quán)人依據(jù)規(guī)則需要將所有仿制的注冊申報人進(jìn)行訴訟，對于專利權(quán)人而言，訴訟成本提高。根據(jù)Lex Machina 的專利訴訟賠償報告，在美國ANDA的平均訴訟成本為58,384美元，非ANDA的訴訟成本為11,932美元。②朱理：《專利民事侵權(quán)程序與行政無效程序二元分立體制的修正》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年 第3期，第37-43頁。美國ANDA的注冊申請和專利鏈接制度類似于本文的停擺期規(guī)則，可見利用停擺期規(guī)則的訴訟成本比利用聲明規(guī)則的成本高。綜合仿制藥品注冊申請人和專利權(quán)所有人的所有成本，停擺期規(guī)定對他人施加的成本變高。

在停擺期規(guī)則下，更多的人參與到了規(guī)則的實(shí)現(xiàn)和運(yùn)用中，即從制度運(yùn)行成本的角度來看，停擺期規(guī)則的成本變高。

結(jié) 論

從上述分析我們可以看出停擺期規(guī)則的成本和收益都變大，只有停擺期規(guī)則的收益足夠大，即凈收益足夠大這個規(guī)則才是合理的。即解決影響收益的三個重要因素收益才足夠大，也即加快藥品審批速度，制定合理的等待期，縮短專利確權(quán)或訴訟程序的時間。

藥監(jiān)管理部門為了改變以前審批時間長的問題，重新定義了新藥和仿制藥，建立了快速審批通道，集中審評、清理積壓的申請。2016年2月，國家食品藥品監(jiān)督管理局公布了《總局關(guān)于解決藥品注冊申請積壓實(shí)行優(yōu)先審評審批的意見》，2016年3月公布了《關(guān)于發(fā)布化學(xué)藥品注冊分類改革工作方案的公告》（2016年第51號），2017年12月公布了《總局關(guān)于鼓勵藥品創(chuàng)新實(shí)行優(yōu)先審評審批的意見》。對于仿制藥注冊申請被列入優(yōu)先審評審批之日起10日內(nèi)即啟動技術(shù)審評，藥審中心在收到樣品生產(chǎn)現(xiàn)場檢查報告和樣品檢驗(yàn)結(jié)果后5日內(nèi)完成綜合審評報告，3日內(nèi)報送食品藥品監(jiān)管總局審批。隨著制度越趨合理，審評人員的增加和服務(wù)外包等措施的采用，藥品審批速度變快是必然的趨勢。

《關(guān)于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策（征求意見稿）》中初步設(shè)定了24個月的等待期，如果在等待期內(nèi)，藥物的審批和審評工作可以完成，同時侵權(quán)和確權(quán)的訴訟也結(jié)束才是最最完美的銜接。如上所述，藥品審評審批機(jī)構(gòu)正在努力加快審評審批速度。如何縮短侵權(quán)訴訟和確權(quán)訴訟的時間是需要進(jìn)一步解決的問題。但是眾所周知，我國的民事侵權(quán)訴訟和專利的行政確權(quán)訴訟是“二元”分立的，在專利民事侵權(quán)訴訟中，法院無權(quán)審理專利權(quán)的效力，需要等待確權(quán)程序的結(jié)果，民行交叉導(dǎo)致民事侵權(quán)訴訟程序久拖不決③參見中華人民共和國最高人民法院指導(dǎo)案例第55號：柏萬清訴成都難尋物品營銷服務(wù)中心等侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案。。為了盡快解決當(dāng)事人間的法律關(guān)系不穩(wěn)定狀態(tài)，最高法院專門制定了《最高人民法院關(guān)于審理侵權(quán)專利糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》設(shè)計(jì)了“先行裁駁、另行起訴”的制度，即只要專利復(fù)審委員會的無效宣告決定作出后，審理民事侵權(quán)糾紛的法院便可以裁定駁回起訴，而無需等待行政確權(quán)訴訟的結(jié)果。目前的停擺期規(guī)則，如果要獲得較大的收益，需要縮短訴訟結(jié)果的時間，可以參照司法解釋（二）的設(shè)計(jì)，先行承認(rèn)專利復(fù)審委員會的無效宣告決定的效力，及時啟動藥品的注冊審理和審批程序，作出審批決定。而無需等待爭議雙方用盡所有的訴訟程序和手段。如果行政訴訟的結(jié)果和專利復(fù)審委員會的決定不一致，藥品注冊申請人與專利權(quán)人之間的糾紛可以通過法院的侵權(quán)訴訟程序解決。

為了減輕當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，縮短訴訟時間，法院也在嘗試對于一些可以厘清的事實(shí)在訴訟階段一并解決，無需當(dāng)事人重新啟動確權(quán)無效程序。例如在中華人民共和國最高人民法院的第55號指導(dǎo)案例中法院直接認(rèn)定權(quán)利要求不清楚，不能確定權(quán)利要求的具體含義無法準(zhǔn)確確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，不能認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案構(gòu)成侵權(quán)。④雖然法院沒有直接認(rèn)定專利權(quán)無效，但是最高人民法院對權(quán)利要求的有效性確實(shí)進(jìn)行了審查。但是藥品侵權(quán)糾紛非常復(fù)雜，法院對于確權(quán)的審理僅限于無效理由的情形，顯然不能滿足公眾的需求。在中國已經(jīng)建立了專門的知識產(chǎn)權(quán)法院的情形下，對于專利侵權(quán)案件的審理逐步專門化和標(biāo)準(zhǔn)化，法院系統(tǒng)也可以嘗試另外一種解決路徑，及時作出是否侵權(quán)的裁定，藥品審評審批機(jī)關(guān)可以信賴專門法院的裁定，盡快決定藥品是否可以上市。

因此，要使專利鏈接制度的利益最大化，除了藥品審評審批速度加快，糾紛解決方式也應(yīng)多樣化。這樣不僅更有利于盡快解決糾紛，還能促進(jìn)藥品盡快上市，使患者受益。