何培育 蔣啟蒙

內容提要：解決專利侵權損害賠償難之道，不僅需要從實體法層面對專利損害有本質的認識，更需要從程序法角度解決傳統(tǒng)證據規(guī)則引起的損害賠償數額的事實認定困難。分析發(fā)現(xiàn)，證據距離是導致證據難以滿足證據能力、證明力要求及證明標準的根本原因。對此，引入證明責任分配的修正規(guī)范說理論，并結合司法實踐，構建以證明責任分配一般規(guī)則與舉證責任減輕規(guī)則相結合的二元專利侵權證明責任分配體系，適用證據契約、推定、證明妨礙和法官裁量等規(guī)則，以解決專利損害賠償難問題。

專利侵權訴訟裁判理論受實體法和程序法的二元關系影響，損害賠償數額認定的結果是兩類法律綜合作用的產物：一方面，實體法將專利侵權損害賠償計算規(guī)則作為法律適用依據，構成裁判之大前提；另一方面，程序法中的證據規(guī)則為損害賠償數額提供了具體的事實認定標準，形成裁判的小前提；最后，兩者通過涵攝的法律邏輯形式呈現(xiàn)于裁判的全過程。因此，解決目前司法實踐中存在的專利侵權損害賠償困難的問題，不僅需要對實體法上專利損害賠償的本質具有深刻的認識，更應該把握訴訟過程中損害賠償數額認定的證據規(guī)則。然而現(xiàn)有學理研究與實證分析指出，知識產權侵權損害賠償難的問題主要源于程序法層面：傳統(tǒng)證據規(guī)則在專利侵權損害賠償數額認定問題上存在適用困難，并進一步影響了訴訟裁判，導致權利人無法實現(xiàn)侵權法關于損害填平原則的價值追求。對此，本文嘗試通過構建證明責任一般規(guī)則與舉證責任減輕規(guī)則相結合的二元專利侵權證明責任分配體系，以解決專利侵權損害賠償過程中出現(xiàn)的舉證困難、賠償數額低等問題。

一、專利侵權損害賠償數額認定規(guī)則的現(xiàn)狀與發(fā)展

根據日本訴訟法學家中村宗雄先生的民事裁判位階理論，裁判應該是實體法與訴訟法綜合之場，程序法位于上位次元并包攝位于下位次元的實體法，兩者相結合以形成整個裁判。①[日]中村宗雄、中村英郎著：《訴訟法學方法論 ——中村民事訴訟理論精要》，陳剛、段文波譯，中國法制出版社2009年版，第63頁。在適用于涉及到損害賠償的專利侵權訴訟時，一方面應當從實體法層面審視專利法及司法解釋對數額認定規(guī)則的規(guī)定；另一方面還需從訴訟法層面評價證據規(guī)則對損害賠償事實認定的影響。

(一)實體法層面：專利侵權損害賠償數額認定規(guī)則的立法沿革

從專利法的立法沿革分析，專利侵權損害賠償數額認定規(guī)則制定于2000年專利法第二次修改之際，隨后隨著2001年《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定（2001）》）②《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》自2001頒布，歷經2013年、2015年兩次修改，為作區(qū)分，后文簡稱《若干規(guī)定（2001）》《若干規(guī)定（2013）》《若干規(guī)定（2015）》。、2008年第三次專利法修正案、以及2009年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《專利解釋一》）、2016年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利解釋二》）的頒布或者修改，以及最新第四次專利法修改草案的公布，專利侵權損害賠償數額認定規(guī)則經歷了一系列的修改與完善，其發(fā)展趨勢呈現(xiàn)出如下特征。

第一，專利侵權損害賠償數額認定方法的多元化趨勢。從專利侵權損害賠償數額認定制度建立伊始，到第四次專利法修改草案送審稿發(fā)布之際，專利侵權損害賠償數額認定規(guī)則在最初的三種計算方法基礎上，③2000年《專利法》第60條規(guī)定，侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。逐漸發(fā)展了法定賠償、約定賠償與懲罰性賠償制度，以形成包括實際損失、侵權所得、合理許可費、法定賠償、約定賠償、懲罰性賠償（待生效）六種賠償方法在內的專利侵權損害賠償數額認定體系。其中，法定賠償制度于《若干規(guī)定（2001）》中確立，并隨后納入2008年第三次專利法修正案中。約定賠償則規(guī)定于2016年頒布的《專利解釋二》第28條中，最高人民法院認為侵權人和權利人可以通過在侵權發(fā)生前后約定具體賠償數額或者計算方法的方式向法院主張損害賠償。據權威解釋，這種賠償數額或者計算方法的依法約定屬于獨立于《專利法》第65條之外的新的損害賠償數額認定方式。該約定的實質在于雙方就未來或已經發(fā)生的損害賠償事由達成簡便的確定方法，以實現(xiàn)對訴訟效率的追求。④宋曉明、王闖、李劍：《〈最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）〉的理解與適用》，載陶凱元主編：《最高人民法院知識產權司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2016年版，第43-44頁。此外，借鑒2013年商標法先例，第四次專利法修改草案基于政策考量因素引入了懲罰性賠償制度這一英美法系的舶來品。該制度的引入體現(xiàn)了立法者對提高專利侵權賠償和懲罰惡意侵權行為的立法目標。

第二，強化了對傳統(tǒng)民事?lián)p害填平原則的價值追求。在2000年專利法與《若干規(guī)定（2001）》中，并未嚴格地限制數額認定計算方法適用順位，根據文義解釋可以發(fā)現(xiàn)，權利人可以選擇實際損害或者侵權獲利主張損害賠償。⑤2000年《專利法》第60條規(guī)定，侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定?！度舾梢?guī)定（2001）》第20條第1款規(guī)定，……可以根據權利人的請求，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定賠償數額。但在隨后的專利侵權損害賠償數額認定規(guī)則的發(fā)展中，立法者強化了對順位的要求，嚴格采用實際損失、侵權獲利、合理許可費、法定賠償順位限制，須待前一種計算方法難以適用時，再按順序適用下一種。⑥2008年《專利法》第65條規(guī)定，侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定……同時，《若干規(guī)定（2015）》刪除了《若干規(guī)定（2001）》第20條第1款所規(guī)定的內容。雖然順位限制遭到了學界的詬病，并被認為應當賦予權利人自主選擇計算方法的權利，⑦王遷、談天、朱翔：《知識產權侵權損害賠償:問題與反思》，載《知識產權》2016年第5期；宋健：《知識產權損害賠償問題探討——以實證分析為視角》，載《知識產權》2016年第5期。但這也正體現(xiàn)了修法者對損害填平原則的價值理念追求。專利侵權損害賠償問題終究應當回歸于民法損害賠償基本理論與原則，而確定所失利潤適用順位優(yōu)于侵權獲利正是符合民事侵權賠償中損害填平原則的規(guī)定。⑧國家知識產權局條法司編：《〈專利法〉第三次修改導讀》，知識產權出版社2009年版，第82頁。此外，針對合理許可費計算方法，《若干規(guī)定（2015）》取消了關于1-3倍許可費倍數的規(guī)定，保留了“參照許可費的倍數合理確定”這一較為靈活的表達方式。這也給法官根據侵權行為合理確定賠償數額預留自由裁量的空間，以滿足權利人對填平損害的需求。⑨尹新天著：《中國專利法詳解》，知識產權出版社2011年版，第736頁。

第三，計算方式精細化與損害賠償額度的提高。隨著近年來數額認定規(guī)則的發(fā)展，各種計算方式趨于精細化。在采用侵權獲利計算方式時，更加強調損害后果與侵權行為之間的關系，將賠償范圍限制在因侵權行為所獲利的情形下，而扣除因其他權利產生的正當利益；同時，對于侵權產品或者設計僅僅是另一產品的某一部分時，則需要評估侵權產品的價值以及侵權部分在整體中的占比問題。⑩《專利解釋一》第16條第1款規(guī)定，人民法院依據《專利法》第六十五條第一款的規(guī)定確定侵權人因侵權所獲得的利益，應當限于侵權人因侵權專利權行為所獲得的利益；因其他權利所產生的利益，應當合理扣除。在賠償額度方面，立法多次提高了法定賠償的上限，將最初0.5萬至50萬元的法定賠償額度提升至現(xiàn)行專利法規(guī)定的1萬至100萬元，而最新的第四次專利法修改草案再次將此額度提升至10萬至500萬元。此外，立法還引入了懲罰性賠償制度，課以故意侵權人1至3倍的賠償。應當注意的是，懲罰性賠償中加重賠償的主要目的是實現(xiàn)個案中的完全補償，特殊情況下也追求宏觀層面的最佳預防，但不會超出預防之需追求非功利的懲罰效果。①蔣舸：《著作權法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性》，載《法學研究》2015年第6期。

(二)訴訟法層面：專利侵權損害賠償數額認定規(guī)則的司法適用困境

立法上雖然規(guī)定了多種專利損害賠償計算方法，但是司法實踐中損害賠償困難的問題依然無法得到有效解決。相關的司法報告指出，知識產權損害賠償數額認定的問題主要表現(xiàn)為損害賠償數額認定困難、賠償數額偏低和法定賠償制度的過度使用三方面。②參見《長沙中院知識產權民事侵權賠償現(xiàn)狀及分析白皮書》與中南財經政法大學知識產權研究中心發(fā)布的《知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告》。三者之間具有因果關系：實際損失、侵權所得和合理許可費等數額認定方式的適用困難導致了對法定賠償方法的偏重，而法定賠償是案件事實相關因素的自由定額裁量，其賠償精度低。但是法定賠償制度設立之初衷是出于提高訴訟效率、減少訴訟成本的訴訟經濟問題的考量，③同注釋⑦。同時在一定程度上能夠適當減輕原告舉證責任，在前三種情況無法舉證時，保障原告的損害賠償請求權仍能得以實現(xiàn)。該制度在立法制定之初得到了許多贊許，在實踐中也產生了一定積極作用。④唐力、谷佳杰：《論知識產權訴訟中損害賠償數額的確定》，載《法學評論》2014年第2期。但是隨著司法實踐中損害賠償規(guī)則的不斷適用，法定賠償制度出現(xiàn)功能異化：從僅處于輔助裁判功能的地位轉向為司法實踐中的主要適用方法。其具體原因在于，當事人常因證據問題而放棄舉證并主動選擇法定賠償，同時法官出于訴訟經濟考慮，也傾向于通過法定賠償直接作出判賠。此舉不僅違反了法定賠償制度設立之初衷，更重要的是，法定賠償的大規(guī)模適用更導致專利損害賠償數額認定規(guī)則整體遠離了民事?lián)p害賠償遵循的損害填平這一最高指導原則。

針對專利侵權損害賠償數額認定規(guī)則存在的司法適用困境，一系列法律實證分析將矛頭直指專利侵權損害賠償的程序法問題，認為傳統(tǒng)民事證據規(guī)則難以充分對專利損害賠償數額這一事實作出認定，⑤張陳果：《專利訴訟“權利救濟實效”的實證分析——兼評中國專利法修訂的成效與未來》，載《當代法學》2017年第2期；袁曉東、蔡學輝、許艷霞：《我國專利侵權賠償制度實施效果及法定賠償數額影響因素研究》，載《情報雜志》2017年第5期；賀寧馨、袁曉東：《我國專利侵權損害賠償制度有效性的實證研究》，載《科研管理》2012年第4期。其具體體現(xiàn)在專利損害賠償數額認定過程中的舉證困難、證明妨礙情形以及與數額認定相關證據證明力較低等。這些由證據規(guī)則引發(fā)的問題是影響專利損害賠償數額認定困難的直接原因，同時也是整個損害賠償規(guī)則悖離損害填平原則的深層次原因。

綜上所述，從現(xiàn)行專利侵權損害賠償數額認定的立法與司法實踐來看，專利損害賠償數額認定規(guī)則雖朝著賠償方式多元化、計算方法精準化方向發(fā)展，但從實體法層面仍無法解決專利損害賠償舉證難、認定低和法定賠償規(guī)則過度使用等問題。而實質上解決這類問題應該立足于程序法層面，從認定損害賠償數額這一事實的民事證據規(guī)則上尋求原因。

二、專利侵權損害賠償數額認定適用民事證據規(guī)則困難的成因分析

民事證據規(guī)則一般來源于民事訴訟法中關于證據的法律規(guī)范，且分布于如侵權法、合同法、物權法、公司法等實體法中。⑥張衛(wèi)平著：《民事證據法》，法律出版社2017年版，第1頁。然而民事證據規(guī)則所對應的實體法多側重于有形財產權利，對于專利權這類無形財產權利，難免在司法實踐中存在事實認定困難，其具體表現(xiàn)為證明責任、證據能力或證明力、證明標準等引起的傳統(tǒng)民事證據規(guī)則難以適用專利侵權損害賠償數額認定的問題。

(一)證明責任分配規(guī)則對專利侵權損害賠償數額認定的影響

1.證明責任分配

民事證明責任分配理論學說眾多，其中最具有影響力的是1900年由德國法學家羅森貝克提出的規(guī)范說。該學說認為，可以將法律規(guī)范分為權利形成規(guī)范、權利妨礙規(guī)范、權利消滅規(guī)范以及權利排除規(guī)范，原告必須對權利形成規(guī)范的前提條件加以證明，而被告必須對權利妨礙規(guī)范、權利消滅、權利排除規(guī)范的前提條件加以證明。⑦[德]萊奧·羅森貝克著：《證明責任論——以德國民法典和民事訴訟法典為基礎撰寫》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第111頁。規(guī)范說以其高度的可預測性與法的安定性，迅速成為證明責任分配的通說。我國學界認為，規(guī)范說因其實體上及哲學上的公正性而具有普適價值，應當被引入立法。⑧陳剛著：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第256-270頁。對此，立法者也采納了該建議并將規(guī)范說納入了《民事訴訟法》中。⑨參見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第90條和第91條關于證明責任的規(guī)定。

根據規(guī)范說理論，專利侵權損害賠償數額（即損害后果）屬于權利發(fā)生規(guī)范的構成要件，應當由原告對其要件事實承擔證明責任，被告可以針對該要件事實不存在或者不成立等權利妨礙事由進行舉證，抑或對專利法規(guī)定的其他抗辯事由進行舉證。具體地，根據損害賠償數額認定方法的不同，原告需要證明的要件事實亦有所不同。比如，對于實際損失計算方法，原告應當證明單件專利產品的合理利潤、專利產品銷量減少的總數以及專利產品的減少與侵權行為之間的因果關系三個要件事實，或者單件專利產品的合理利潤與侵權產品在市場上的總銷量兩個要件事實。對于侵權所得計算方法，原告應當舉證的要件事實包括侵權產品在市場上的總銷量與單件侵權產品的合理利潤；若侵權人以侵權為業(yè)，原告則需要在證明侵權產品在市場上的總銷量以及單件產品的銷售利潤以外，證明侵權人以侵權為業(yè)。對于合理許可費，原告需要提供專利許可合同、合同在專利行政管理機關的備案證明以及合同已經實際履行的證明。法定賠償是在原告無法舉證、舉證不充分或證據證明力不足而無法適用前三種計算方法時所采用，原告并非需要針對性地進行舉證，但法院會根據在認定侵權行為、主觀過錯等要件事實過程中，所確定的專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，酌定賠償數額。

相應地，被告既可以對上述要件事實提出反證，比如在實際損失情形中，提出專利產品的減少與侵權行為之間不存在因果關系，而是由于市場競爭產品的存在或原告經營不力等原因所造成；或者在侵權所得情形中，提出并無實際侵權獲利；以及在合理許可費情形中，反證許可合同違反合同法規(guī)定等。當反證使得待證的要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，即抗辯成功并由原告承擔客觀證明責任。同時，被告也可以根據權利妨礙規(guī)范、權利消滅規(guī)范、權利排除規(guī)范對應的要件事實對損害賠償請求權進行抗辯，比如，主張現(xiàn)有技術抗辯、專利權無效抗辯、專利權終止、超過訴訟時效、強制許可、非生產經營為目的和符合《專利法》第69條規(guī)定的不視為侵權事由情形等。⑩段文波主編：《要件事實理論視角下民事案件證明責任分配實證分析》，廈門大學出版社2014年版，第24頁。

2.證據距離對證明責任分配的影響

規(guī)范說雖因其穩(wěn)定性而被視為通說，但在證明責任分配過程中卻并未考慮到證據距離等相關的實質性因素。隨著司法實踐中案件類型的不斷變化，固守規(guī)范說將會使部分案件陷入舉證困難的境地，妨害權利人正當利益的保護。特別是在專利侵權損害賠償數額認定的證明上，一方面，專利權這類無形財產權相比于傳統(tǒng)有形財產權而言，舉證難度更大；另一方面，侵權損害賠償數額認定的證據距離也更靠近于被告一方。而規(guī)范說并未考慮證據距離等實質性因素的弊端將會導致在該情形下原告舉證困難甚至怠于舉證。

具體地，在主張以實際損失方法認定損害賠償數額時，原告往往難以證明“專利產品的減少與侵權行為之間的因果關系”這一要件事實；但是相反，被告卻更容易證明“專利產品的減少與侵權行為之間不存在因果關系”這一要件事實，如證明市場上存在同類競爭產品或者替代產品、產品的減損是由原告經營不利等問題引起的，就可以使得原告舉證證明的要件事實陷入真?zhèn)尾幻鞯木车囟鴮е鲁袚陀^證明責任。在主張以侵權所得方法認定損害賠償數額時，由于涉及到侵權利潤相關的帳簿、資料一般在被告的控制范圍內，而以一般理性人角度分析，被告也并不會提供對其訴訟不利的相關證據，此時原告將陷入舉證不能的境地。對此，原告雖可以通過證據保全獲得證據，但無論是向法院申請證據保全，還是實施公證證據保全，被告拒不提供甚至提供虛假賬簿或資料的情形屢見不鮮，即使在原告因為客觀原因無法收集證據，而由法院直接調查收集證據的情形下，上述問題仍無法有效避免。

總的來看，實際損失、侵權獲利方法均存在因為證據距離而引起原告舉證不能的情況，這就導致在順位原則下，專利侵權損害賠償數額認定的方法將被限制在合理許可費與法定賠償范圍內。

(二)證據能力與證明力規(guī)則在專利侵權損害賠償數額認定中的適用困境

在認定專利侵權損害賠償數額過程中，原告所提出證據材料的證據能力與證明力決定了法院是否對該證據材料予以采納及采信。但在以三種計算方法為基礎的專利侵權損害賠償數額認定過程中，存在不少因證據材料與待證事實之間關聯(lián)性或真實性缺失或不足而導致不具備證據資格或者證明力偏低的問題。

1.證據關聯(lián)性問題的影響

受制于證據距離的影響，傳統(tǒng)證明責任分配規(guī)則將會導致專利權人舉證困難，一些與損害賠償數額認定事實相關的直接證據難以獲取，但權利人為避免因怠于舉證而陷入訴訟不利境地，仍會盡力舉證。然而，舉證的證據往往與待證事實的關聯(lián)性并非緊密，多屬于間接證據類型。比如在通過實際損失方法證明因果關系問題上，原告往往僅能夠提供記載了在遭遇侵權期間的銷售損失記錄以證明侵權與損失之間在時間、地域等維度上具有一定關聯(lián)。但是因果關系的認定，一般采用相當因果關系說，其判定分為事實上的因果關系與法律上的因果關系兩個步驟。①王利明著：《侵權責任法研究（上）》，中國人民大學出版社2016年版，第387頁。在對實際損失中因果關系的事實認定過程中，由于介入因素眾多，難以確定專利產品的減少與侵權行為之間存在事實上的因果關系，而僅僅提供損失與侵權行為在時空上的關聯(lián)性，也無法使法官完成法律上的因果關系判斷。侵權所得計算方法中也存在類似情形，由于記載侵權利潤的賬簿、資料不僅因證據距離問題難以被原告獲取，更常被侵權人視為商業(yè)秘密并受到保護，因此能夠以其他途徑獲取證明侵權合理利潤的直接證據更為稀少。對此，權利人多會嘗試采用市場同類或相似產品的市場利潤率證明侵權產品的合理利潤，但是這種同類或相似產品并非實際侵權產品，利潤率也非侵權產品的實際利潤，在單一證據的情況下難以被作為定案證據予以采納及采信。

2.證據真實性問題的影響

證據真實性對專利侵權損害賠償數額認定的影響主要體現(xiàn)在如下情形：第一，合理許可費計算過程中專利許可合同的真實性問題；第二，網絡環(huán)境下，電子證據類型在專利侵權訴訟中的真實性認定。

采用合理許可費方式主張損害賠償在三種計算方式中的舉證難度最低，然而司法實踐中的適用效果卻不甚理想。究其原因，一方面，專利權尚未實施許可的情形較為常見，故無法適用該計算方式；另一方面，在專利進行過實施許可的情況下，法院對許可合同證據真實性的認定往往較為謹慎。在證據證明力的審查過程中，證據來源的可靠性以及證據內容的可信度是衡量真實性大小的重要因素。②何家弘、劉品新著：《證據法學》，法律出版社2004年版，第373-374頁。在專利許可合同證據真實性的認定上，法院一般認為許可合同是否在國家知識產權局進行過備案以及許可合同是否已經實際履行是衡量證據真實性大小的兩個參考因素。專利許可合同備案是《專利法實施細則》的強制性規(guī)定，其要求專利許可合同應當自生效日起3個月內向國務院專利行政部門備案。雖然專利行政部門不會對合同的內容進行審查，但是經過備案的合同至少能夠證明其并非因侵權訴訟而臨時擬定，在一定程度上能夠反映出許可合同證據的真實性。另外，在不違反合同法等強制規(guī)定的情形下，許可合同若已經實際履行，則足以證明合同內容涉及的許可范圍、許可方式和許可費用等均是雙方當事人的真實意思表示，許可合同真實性應當得到確認。但是在司法實踐中，原告往往沒有提供許可合同備案以及合同已履行的證據，這導致法院對雖然主張合理許可費計算方法，但是僅提供許可合同證據的情形不予采信。如在謝奇因與長沙鼎力置業(yè)有限公司侵犯實用新型專利權糾紛一案中，③參見長沙市中級人民法院（2009）長中民三初字第0101號民事判決書。法院就認為該案中的專利許可合同未予以備案，不宜參照該許可費的合理倍數進行賠償；在徐建國訴瑞安市宏聯(lián)食品機械有限公司等專利侵權糾紛案中，④參見杭州市中級人民法院（2007）杭民三初字第103號民事判決書。法院認為合同雖然已備案，但是原告又未提供合同履行的證據，對該證據不予認可；在中山市恒辰光電科技有限公司與李勇等侵犯實用新型專利權糾紛上訴案中，⑤參見廣東省高級人民法院（2010）粵高法民三終字第337號民事判決書。法院則認為因為原告所提供的專利許可合同既未實施備案也未實際履行，因此無法用該許可合同主張損害賠償。這些案件均表明關于合同的備案以及實際履行的證據是證明專利許可合同真實性的關鍵證據，原告在舉證時應當予以重視。

此外，隨著電子商務交易活動的日趨頻繁，電子證據逐漸成為專利侵權訴訟中常見的證據類型并影響著侵權事實、損害數額的認定。比如，在網上銷售的專利侵權產品，其銷量與售價均可對認定損害賠償數額產生影響。但是電子證據因其易篡改且不留痕跡的特點，導致證明力一般小于傳統(tǒng)的物證、書證類型。且電子證據的生成、存儲、傳遞和收集等過程是影響其證據真實性乃至證明力的重要環(huán)節(jié)，⑥同注釋②，第393-394頁。一旦存在操作不規(guī)范的情形，證據的真實性將容易遭受質疑。比如，在收集獲取侵權商品的銷量、售價等相關證據過程中，所固定的電子證據是否是原內容的真實再現(xiàn)而未遭到篡改，整個收集獲取過程的操作程序是否真實合理，都是法院在審查認定電子證據真實性時需要考慮到的問題。

(三)高度蓋然性證明標準對專利侵權損害賠償數額認定的限制

專利侵權訴訟作為民事訴訟案件類型之一，在損害賠償數額認定問題上，我國主要適用高度蓋然性證明標準。法官根據權利人所提供的證據，通過經驗和知識判斷損害賠償數額的事實是否具有高度存在的可能性，一旦形成內心確信時，則認定權利人主張的損害賠償數額事實成立。高度蓋然性證明標準的心證程度具體可以量化到75%以上。⑦李浩教授贊同日本學者中島弘道對心證強度的劃分，并認為高級蓋然性的心證強度在85%～99%之間；畢玉謙教授則認為普通案件（采用高度蓋然性標準）的真實度應該達到75%～85%，對于特殊案件（指采用排除合理懷疑標準）應該達到85%甚至90%以上。也有反對將證明標準進行量化的觀點，如張衛(wèi)平教授認為證明度的判定只能在某種理念和原則的指導下，依靠法官的良心和知識完成。參見張衛(wèi)平：《證明標準建構的烏托邦》，載《法學研究》2003年第4期；李浩：《民事訴訟證明標準的再思考》，載《法商研究》1999年第5期；畢玉謙：《試論民事訴訟證明上的蓋然性規(guī)則》，載《法學評論》2000年第4期。但是在專利侵權損害賠償數額認定過程中，由于受到間接證據、電子證據占比較大，證據關聯(lián)性、真實性不高，以及證明力偏低的影響，數額認定的事實常難以達到高度蓋然性民事證明標準，這將對專利侵權損害賠償數額的認定產生限制。但是這種影響本質上是由于證據距離、證據能力與證明力等問題積聚所生，而民事證明標準是客觀存在的證明待證事實所應達到的程度或者尺度，非法律特別規(guī)定不會發(fā)生改變。

英美法系國家采用優(yōu)勢證據標準，即心證程度可以量化到超過50%即可；⑧[美 ]理查德?●波斯納著：《證據法的經濟分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2004年版，第93頁。在此種情形下專利侵權損害賠償數額事實認定的證明標準，雖表面上有所降低而利于權利人，但實質上完善的證據規(guī)則以及以當事人主義為主的訴訟對抗模式已將損害賠償數額認定的證據進行了嚴格的過濾，而缺乏證據能力和證明力的證據在舉證質證過程中便遭到了摒棄。

三、專利侵權損害賠償數額認定的證明責任分配理論體系的構建與應用

前文研究表明，證據距離、證據能力與證明力、證明標準等因素將會肇致專利侵權損害數額認定困難，三因素間的內在邏輯聯(lián)系在于：因受制于證據距離的影響，權利人無法舉示與數額認定相關的直接證據，而其他間接證據類型又難以具備證據能力或較高的證明力，進一步影響數額認定的事實難以達到高度蓋然性證明標準。相反，證據距離問題本應為民事證明責任分配理論所解決內容，但傳統(tǒng)規(guī)范說并未考慮因證據距離引起的例外情形。對此，尋根于證明責任分配理論才是解決專利侵權損害賠償數額認定問題的根本路徑。

(一)以修正說為基礎的專利侵權證明責任分配體系的構建

羅森貝克的規(guī)范說對后世關于證明責任分配的理論研究產生了巨大的影響。在德國，普維庭在對規(guī)范說進行批判基礎上，發(fā)展了規(guī)范說的修正論，對基本規(guī)范之例外進行了補充改造，其中“證據接近”這一實質性依據被明確提出作為法定證明責任的分配依據。⑨此處的證明接近即在空間范圍內將一個要件事實的證明責任偏向某一方，與證據距離概念無二。參見[德]普維庭著：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第347頁。在日本，修正的法律要件分類說繼承了規(guī)范說的觀點，同時進一步主張應當綜合實體法的立法旨趣以及各實質性依據確定證明責任分配，該學說屬于日本理論界的通說。與此相對應的，另一證明責任分配理論——利益衡量說——則摒棄了傳統(tǒng)規(guī)范說，其主倡者石田穰認為，應當從證據的距離、舉證的難易和誠信原則等三方面分配證明責任。⑩[日]石田穰:《證明責任論的再構成》，載《判例少4厶艾》第322號，轉引自張衛(wèi)平:《<永遠的證明責任>導讀》,載《民事訴訟法讀本》,上海交通大學出版社2010年版，第289頁。我國臺灣地區(qū)在證明責任分配的研究上亦繼承了規(guī)范說的觀點。駱永嘉認為，羅森貝克的規(guī)范說一般稱為特別要件說，屬于我國臺灣地區(qū)的通說。①駱永嘉著：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館1981年版，第69-77頁；姜世明著：《新民事證據法論》，廈門大學出版社2017年版，第126頁。陳榮宗認為該說僅重視法律規(guī)范的形式內容，而對實質價值內容并不重視，應當對其形式分配標準作出修正，配以若干實質分配標準，以實現(xiàn)實體公正。②陳榮宗、林慶苗著：《民事訴訟法》，三民書局股份有限公司1996年版，第512頁。邱聯(lián)恭則認為在遵守我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第277條的基礎上，應當考慮訴訟法的基本原則、待證事實的性質、事件類型的特色以及實體與程序利益的大小，以進行證明責任的分配。③邱聯(lián)恭講述、許士宦整理：《口述民事訴訟法講義（三）》2015年筆記版，第179頁。姜世明基于修正的規(guī)范說構建出最新的證明責任分配理論體系（如圖1所示），將舉證責任分配體系分為舉證責任分配的一般原則與舉證責任減輕規(guī)則，其中前者采用規(guī)范理論，后者從各實質性考量因素出發(fā)（包括證據偏在問題），將舉證責任轉換、表見證明、證明妨礙和損害賠償額確定等情形納入舉證責任減輕的方式。④姜世明著：《舉證責任與真實義務》，廈門大學出版社2017年版，第16-18頁。證明責任分配理論體系的特點在于承認“在一定條件下可以存在屬于證據評價范圍的方式作為舉證責任減輕的方法，但是這并不意味舉證責任的改變”。⑤同注釋 ④，第 22 頁。因此，總的來看，上述不同大陸法系國家或者地區(qū)在提出修正理論時，多將證據距離這一考量因素納入證明責任分配體系的例外規(guī)定之中。

圖1 舉證責任分配法則體系圖

我國民事證明責任分配的規(guī)定雖受到修正說的影響，但尚未形成體系，規(guī)范說之例外情形也僅涉及到《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據規(guī)定》）第4條規(guī)定的舉證責任倒置以及第7條規(guī)定的法官裁定。李浩教授認為，我國證明責任分配體系應涵蓋“實體法、司法解釋、法官裁量、證據契約”四種形式；⑥李浩著：《民事證明責任研究》，法律出版社2003年版，第138-140頁。陳剛教授亦持類似觀點，認為證明責任分配標準包括“法律規(guī)定、司法解釋、證明責任契約、法律要件分類”。⑦同注釋⑧。
基于此，借鑒我國臺灣地區(qū)最新的證明責任分配理論并進行符合我國法律規(guī)范與司法實踐的改造，構建專利侵權證明責任分配體系，以解決專利侵權損害賠償舉證難、認定數額低等問題，使逐漸悖離于損害填平原則的數額認定制度回歸于立法初衷。對此，如圖2所示，圍繞上述價值追求所構建的專利侵權證明責任分配體系，包括證明責任一般規(guī)則與證明責任減輕規(guī)則（即例外規(guī)則）兩部分。具體地，基本規(guī)則仍然采用傳統(tǒng)規(guī)范說，即原告對專利損害賠償請求權發(fā)生的法律規(guī)范的構成要件所對應的要件事實承擔證明責任，被告對專利損害賠償請求權妨礙、消滅、受制的法律規(guī)范的構成要件所對應的要件事實承擔證明責任。作為規(guī)范說的例外，以武器平等原則、危險領域理論、蓋然性理論、證據偏在性、證據可及性和誠信原則等為實質性考量因素，建立舉證責任減輕規(guī)則。其中具體內容包括，證據契約、推定、證明妨礙、法官裁量共四種規(guī)則，現(xiàn)對所構建的專利侵權證明責任分配規(guī)則體系作如下闡釋。

圖2 專利侵權證明責任分配體系

第一，專利侵權證明責任分配體系的正當性基礎。專利侵權證明責任分配體系的理論基礎來源于修正的規(guī)范說。該體系是對我國臺灣地區(qū)學者姜世明、大陸學者李浩、陳剛所提出的證明責任分配體系的基礎上所作出的、適用于專利侵權問題的借鑒與改造。整個證明責任分配體系中，雖然有舉證責任減輕規(guī)則這種涉及證明評價的情形，但實質上證明責任和證明評價是針對證據不同方面所作出的規(guī)定，前者研究應當由哪方提供證據且承擔舉證不力后果的問題，后者主要針對所提供的證據的可采性問題進行評價。因此，舉證責任減輕規(guī)則實質上并未脫離證明責任分配的理論范疇，更未背離傳統(tǒng)的規(guī)范說分配證明責任的規(guī)定，正如姜世明所認為的那樣，“舉證責任減輕部分是承認一定條件下可以存在以屬于證據評價范圍的方式作為減輕的方法，但是這并不意味舉證責任的改變”。⑧同注釋⑤。此外，在德國證明責任理論的發(fā)展歷程中，蓋然性學說、危險領域說等修正說實質上也或多或少涉及證明評價的問題，并非純粹在證明責任范疇進行討論。

第二，專利侵權證明責任分配體系是圍繞損害賠償請求權所構建，旨在解決損害賠償數額認定困難的問題。前文將專利損害賠償數額認定困難歸因于證據距離所引發(fā)的一系列傳統(tǒng)證據規(guī)則難以適用，所以才將證據距離納入證明責任的考慮范疇，構建以修正說為基礎的證明責任分配體系，旨在通過舉證責任減輕規(guī)則緩解證據距離所引起的舉證困難問題。同時，舉證責任減輕規(guī)則中的推定、證明妨礙等方式在一定程度上也具有緩解證據的采納與采信壓力以及降低證明標準的法律效果。⑨畢玉謙著：《民事訴訟證明妨礙研究》，北京大學出版社2010年版，第386-434頁。但值得注意的是，專利侵權證明責任分配體系，不僅僅適用損害事實的數額認定的證明，還涉及到對侵權人的過錯、侵權行為和因果關系等問題的證明，因此該體系的適用范圍是包括但不限于對損害賠償數額認定這一要件事實進行證明。

第三，專利侵權證明責任分配體系的創(chuàng)新價值。司法實踐中針對專利損害賠償的舉證難、賠償低等問題，已經提出不少的解決方式并適用于司法審判，但是這些方式并非是通過尋求系統(tǒng)的理論依據加以解決，而是采用“針對問題、解決問題”的點對點方式。比如，若存在法定賠償過度使用問題，就降低法定賠償方法的使用頻次；賠償數額偏低，就在裁判書中加強說理部分的論證；存在難以舉證的情形，就提出證明妨礙規(guī)則；賠償數額認定的證據難以通過法定證明規(guī)則被采信，就采用經驗法則進行事實推定等。這些方法的選擇與使用缺乏理論邏輯支撐，呈現(xiàn)松散化、隨意化的特點，并無法系統(tǒng)地、體系化地解決專利損害賠償困難問題。對此，專利侵權證明責任分配體系是在損害賠償問題與解決對策之間架設的理論橋梁，為解決損害賠償困難等問題提供理論支撐與方法路徑，最終以實現(xiàn)實體法與程序法協(xié)同、證明責任一般規(guī)則與特殊規(guī)則協(xié)同、立法規(guī)定與司法效果協(xié)同效果。

(二)專利侵權證明責任分配體系的法律依據與司法適用

專利侵權證明責任分配體系包括了證明責任分配的一般規(guī)則與舉證責任減輕規(guī)則，在司法實踐中，證明責任分配的一般規(guī)則已成為權利人與侵權人提出證據以及承擔證明責任的重要理論依據，而舉證責任減輕規(guī)則或已獲得學界認可，但暫未規(guī)定于法律之中，但司法實踐中存在適用的空間與可能性，比如證據契約；或是在司法實踐中得到了具體的適用，比如推定、證明妨礙；或已在法律中有相關規(guī)定但司法實踐鮮有適用，如法官裁量。現(xiàn)對舉證責任減輕規(guī)則的法律依據與司法適用情形進行詳述。

1.證據契約

證據契約，是指當事人在證明的各個環(huán)節(jié)改變現(xiàn)有法律規(guī)定并產生實際效果的合意約定，其內容涉及到舉證責任分配、證據方法、證據采納與采信等證明問題。該規(guī)則不僅存在辯論主義、處分權方面的正當性，還利于保障當事人的利益訴求，因此得到了學界的認可。⑩湯維建：《論民事證據契約》，載《政法論壇》2006年第4期。在專利侵權損害賠償數額認定規(guī)則中，證據契約適用于在侵權或訴訟發(fā)生前，當事人通過證明責任分配契約，約定由一方承擔專利損害賠償的某個要件事實的證明責任，或者在已訂立的合同中，對專利損害賠償數額認定的某一要件事實的證明責任作出約定。證據契約最能體現(xiàn)于約定賠償規(guī)則中，約定賠償的實質就在于雙方就未發(fā)生或已發(fā)生的損害賠償事由確定簡便的賠償方法，以達到對訴訟效率的追求。①同注釋④。而在確定賠償方法的過程中，一般會涉及到對某一項要件事實的證明責任的約定、對證據方法的約定等，以在雙方當事人之間合理分配舉證責任以及證明風險。

2.推定

推定包括法律推定與表見證明兩種類型，其區(qū)別之處在于推論關系不同，前者是通過法律規(guī)則，后者則是通過經驗法則。在法律推定中，我國專利法并未對損害賠償數額認定規(guī)則設置推定情形。但在《日本專利法》中，第102條的損害賠償數額認定就圍繞著法律推定所展開，其中第1款關于逸失利益的規(guī)定就認為，為了減輕因果關系的證明負擔，若權利人能夠證明其預定銷售的產品可以代替侵權產品時，在權利人銷售能力范圍內推定侵權人銷售產品的數量乘以專利權人單位產品利益額的積作為損害額；第2款規(guī)定在存在侵權人因侵權獲利的情形下，可以將其獲利推定為權利人所遭受的損失；第3款規(guī)定若侵權所得計算方法難以舉證，可以將相當的許可費推定為損失金額而請求賠償，因此立法者將該條款稱為“損害金額的推定”。而這些法律推定規(guī)則設立的原因多為逸失利益的因果關系及侵權利益的證明困難，對此，立法者希冀尋求替代措施。②[日]增井和夫、田村善之著：《日本專利案例指南》（第4版），李揚等譯，知識產權出版社2016年版，第392、404。類似的，我國專利法關于損害賠償數額認定規(guī)則與《日本專利法》相比頗有相似，盡管未在法律規(guī)定中明確指出“推定”字樣，但其實質上已達到法律推定之功效。

表見證明又稱為蓋然性證明或者經驗證明，是在生活經驗法則上表現(xiàn)一定的原因，且通常皆朝一定方向演變，即被認為經過定型的事象時，直接推定過失或者因果關系的要件事實之存在。③雷萬來著：《民事證據法論》，瑞興圖書股份有限公司1997年版，第280頁。該制度是由德國帝國法院以及聯(lián)邦最高法院的判決發(fā)展而成，并非法定制度，但是對于可歸責性和因果關系的證明具有特別重要的意義。④同注釋 ⑤，第 207 頁。在我國，與表見證明相對應的概念為事實推定。⑤同注釋⑥，第127-128頁。

在以實際損失計算方法認定損害賠償時，侵權行為與損害數額之間的因果關系是證明的難點，這也常導致該方法難以適用。在法律并未明確規(guī)定采用法律推定的前提下，是否能夠通過日常經驗法則進行表見證明，應當明確這樣一個問題：將侵權行為與損害結果作為表見證明的基礎事實，兩者之間的因果關系作為表見證明的結論事實，那么根據日常經驗法則，能否以基礎事實推導出結論事實，則要求基礎事實與結論事實之間或互為因果，或為主從、或互不相容。⑥陳榮宗、林慶苗著：《民事訴訟法》，三民書局股份有限公司1996年版，第495頁。對此，本文認為，在適用實際損失方法過程中，損害結果與侵權行為在時間和地域范圍上是否存在相同或者相近是考量兩者之間是否存在因果關系的重要因素。比如，專利侵權行為地與損害發(fā)生地，在地理上呈現(xiàn)包含或相鄰關系，且同時侵權行為持續(xù)時間與專利產品銷量減少時間存在包含或鄰近關系時，可以根據日常生活經驗，推定侵權行為與損害后果之間具有相當因果關系。當然，通過表見證明得出的結論顯然可以被推翻，被告既可以對基礎事實，即侵權行為、損害后果等提出不存在、未發(fā)生等證據進行反證，也可以對推定事實提出本證，比如證明原告的損害結果是由市場產生的替代產品、或者原告經營不利等因素引起。

相反，法律推定必須在法律規(guī)定的情形下才能將基礎事實推定為結論事實，而專利侵權損害賠償數額認定規(guī)則并沒有存在因果關系推定的規(guī)定。傳統(tǒng)民法中采用因果關系推定規(guī)則，主要是針對環(huán)境致人損害行為、共同危險行為等。其原因在于，一方面，由于科技發(fā)展，新設備和產品的問世導致?lián)p害的原因無法通過一般常識能夠判斷，在某些特殊情形下，損害的積累性、持續(xù)性、技術性和復雜性導致受害人難以舉證；另一方面，由于加害人往往控制了致?lián)p原因，受害人對此也常陷于舉證困難的境地。⑦王利明：《侵權責任法研究（上）》，中國人民大學出版社2016年版，第412頁。相比之下，在專利侵權損害賠償數額認定過程中，損害構成與致?lián)p原因的復雜化決定了賠償數額認定中因果關系的證明有適用法律推定的空間。對此，若能通過立法規(guī)定因果關系的推定，一方面能夠降低對權利人舉證內容的證明評價；另一方面，也是對因果關系適用表見證明的法定化，這有利于權利人實際損害的保護。

3.證明妨礙

證明妨礙規(guī)則的法律依據主要來源于《證據規(guī)定》第75條、《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第112條與《專利解釋二》（以下簡稱《民訴解釋》）第27條，并根據不同的證據類型、不同的要件事實適用上述不同的法律規(guī)范。如表1所示，在訴訟中主張專利損害賠償請求權時，對于侵權行為的認定以及采用非侵權獲利計算方法主張損害賠償時，若證據為書證，適用《民訴解釋》第112條規(guī)定的文書提出命令制度；若為其他類型證據，則適用《證據規(guī)定》第75條的一般規(guī)定。在認定損害賠償數額時，對于侵權獲利計算方法，若證據為書證的，適用《專利解釋二》第27條的規(guī)定；若為其他類型證據的，適用《證據規(guī)定》第75條。

表1 專利侵權證明妨礙規(guī)則的適用情形

在司法實踐中，以“證據保全—證明妨礙”“法官調查取證—證明妨礙”相結合的證據規(guī)則在專利侵權損害賠償數額認定過程中得到了較為廣泛的應用。⑧參見北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1177號民事判決書；上海知識產權法院（2015）滬知民初字第354號民事判決書；廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第326號民事判決書。如，在北京握奇訴恒寶股份公司侵犯發(fā)明專利案中，⑨參見北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1177號民事判決書。原告以侵權獲利主張損害賠償，而被控侵權利潤證據掌握在被告手中而無法獲得，法院因此以證據保全方式裁定被告提交，但是被告無理由拒不提供，對此原告主張適用證明妨礙規(guī)則。原告提交了記載其專利產品利潤率的財務審計報告作為初步證據，同時還提供了同行業(yè)另一家生產類似產品的上市公司記載了同類專利產品利潤率的年度報告作為輔證。最后，法院根據原告的主張和提供的證據支持了這一利潤率，推定原告主張成立。類似案件還包括蒂尚貿易（上海）有限公司與上海金鑫金屬裝飾有限公司、上海金麗酒店用品有限公司侵害外觀設計專利權案，⑩參見上海知識產權法院（2015）滬知民初字第354號民事判決書。在該案中，兩被告因拒絕提供銷售憑證以及財務賬冊，被法院判定其應當對證明妨礙行為承擔不利后果，但因原告未能提供證明侵權獲利確切數額的初步證據，導致法院無法根據侵權獲利方法認定賠償數額，最后綜合考慮外觀設計各因素采用酌定賠償。

4.法官裁量

法官裁量規(guī)則源于《證據規(guī)定》第7條的規(guī)定，賦予法官對證明責任分配問題的自由裁量權，根據誠實信用或者公平原則分配證明責任。該規(guī)則處于例外和補充的地位。①李浩著：《民事證明責任研究》，法律出版社2003年版，第140頁。但是在司法實踐中，為了避免恣意行使自由裁量權，法官對該條款在專利侵權損害賠償數額認定的適用上趨于保守。相反，一旦存在舉證不能或者證明力不夠的情形，法官多選擇采用法定賠償制度。應當明確的是，法官裁量分配證明責任對專利侵權損害賠償數額認定的個案公正具有重要現(xiàn)實意義，當證明責任一般規(guī)則難以公平分配損害賠償數額認定的證明責任時，法官應當肩負起通過誠實信用、公平原則分配證明責任的義務，以實現(xiàn)個案正義。但為避免造成法的不安定性，該規(guī)則還需謹慎適用。