侯仰坤

內(nèi)容提要：依賴性派生品種在我國現(xiàn)實中已經(jīng)大量地存在，也已經(jīng)成為我國立法中重點關(guān)注的內(nèi)容，但是，對于它的含義、術(shù)語的稱謂和基本特性的研究還不夠透徹，對于有些問題人們還普遍存在著模糊的認(rèn)識。在此情況下，文章對依賴性派生品種的含義和所涉及的基本問題進(jìn)行了分析和討論，梳理了一些專業(yè)術(shù)語的稱謂和含義，分析了依賴性派生品種所內(nèi)涵的基本法律關(guān)系和基本特點，提出了認(rèn)定依賴性派生品種的參照標(biāo)準(zhǔn)。

一、研究依賴性派生品種的必要性和難點

（一）依賴性派生品種是育種新技術(shù)下的一種產(chǎn)物

依賴性派生品種（Essentially Derived Variety）是育種技術(shù)發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。在現(xiàn)有的育種技術(shù)條件下，育種者可以在他人已有品種的基礎(chǔ)上經(jīng)過簡單的育種技術(shù)處理，在不影響他人已有品種基本特征的前提下，通過人為地附加或者修改次要的或者少量的特征，就能夠便捷地創(chuàng)建出一個有別于他人已有品種的“新品種”。這一所謂的“新品種”的實際社會價值還是來源于他人的已有品種，其育種者實際上是在借助這一“新品種”來規(guī)避使用他人已有品種的法律風(fēng)險，此時，這一“新品種”就被稱為依賴性派生品種。

除此之外，在正當(dāng)?shù)挠N過程中也會產(chǎn)生依賴性派生品種，但是，這與侵權(quán)者專門培育依賴性派生品種的目的不同。

很顯然，依賴性派生品種在本質(zhì)上有些類似于著作權(quán)法中經(jīng)過“修改行為”所形成的作品，即在保留原有作品基本內(nèi)容不變的基礎(chǔ)上，通過修改部分內(nèi)容來獲取一部“新的作品”。

當(dāng)然，這里的依賴性派生品種與著作權(quán)法中經(jīng)過修改以后所產(chǎn)生的作品之間存在著兩點區(qū)別：一是立法中對依賴性派生品種的修改程度進(jìn)行了限制，要求必須基本保留原有品種的全部遺傳特征，而且對于不同的品種來說，具體的遺傳特征所包含的性狀類別和具體事項也都有明確的法律規(guī)定；而在著作權(quán)法中，合法的修改行為除了受到保護(hù)作品完整權(quán)的限制以外，法律中并沒有對修改程度作出明確的限制性規(guī)定。二是依賴性派生品種屬于原有品種的品種權(quán)的覆蓋范圍；而在著作權(quán)法中，合法的修改行為所產(chǎn)生的作品與原作品相比，可能仍然屬于同一個作品，也可能已經(jīng)成為另一個新作品。當(dāng)屬于另一個新作品時，就享有自己的著作權(quán)，獨立于原作品的著作權(quán)。

當(dāng)然，除了利用他人的已有品種培育依賴性派生品種以外，已有品種的權(quán)利人自己也會基于各種原因利用自己的已有品種培育依賴性派生品種。

因此，就依賴性派生品種本身來說，它只是一種客觀存在的事物，它自身并不體現(xiàn)任何有益或者有害的問題，關(guān)鍵在于人們出于什么樣的目的來培育它和使用它。

（二）依賴性派生品種已經(jīng)成為我國侵權(quán)行為的主要工具

根據(jù)筆者多年的調(diào)查研究，目前我國侵犯植物新品種的方式主要有兩種：一種是“套牌行為”；另一種就是借助“依賴性派生品種”實施的行為。

其中，套牌行為是利用一種品種假冒另一種品種進(jìn)行生產(chǎn)銷售的虛假行為，主要原因是由于被假冒品種的知名度一般比較高，品種特性比較優(yōu)良，它們的市場占有率和價格也都比較高，因此利潤和收益就比較大，假冒者借助這種假冒行為可以獲取較多的非法利潤。假冒者為了達(dá)到假冒的目的，在種子的實際生產(chǎn)銷售過程中，往往同時假冒他人的商標(biāo)、產(chǎn)品包裝、種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證、檢驗證書、產(chǎn)品介紹資料和宣傳材料，以及生產(chǎn)商的名稱和地址等信息，有的假冒者還會編造一些虛假的信息進(jìn)行標(biāo)注和擴(kuò)大性宣傳。

與借助依賴性派生品種實施侵權(quán)的方式相比，采用套牌方式實施侵權(quán)的行為屬于技術(shù)含量比較低的低等級的侵權(quán)方式。但是，在我國現(xiàn)實中卻大量地存在著這種侵權(quán)方式，人們常說的“假種子”多數(shù)都是由于這一類侵權(quán)行為造成的。

利用依賴性派生品種實施侵權(quán)，往往是一些具有一定育種技術(shù)水平的種業(yè)公司選擇實施的侵權(quán)方式，他們基于自己生產(chǎn)銷售種子或者對外銷售所培育出的新品種的需要，選擇市場上銷售好的一些品種，然后通過轉(zhuǎn)基因或者基因突變等技術(shù)對他人已有的優(yōu)良品種進(jìn)行育種技術(shù)處理，在不改變原有品種主要遺傳特征的前提下，通過簡單地添加或者修改少量的遺傳特征，快捷地“創(chuàng)造”出一個有別于他人已有品種的“新品種”，這一新品種就是依賴性派生品種。然后利用這一依賴性派生品種去申請品種權(quán)，再利用所獲得的品種權(quán)“正大光明”地生產(chǎn)銷售自己的依賴性派生品種，借此實際地盜用他人已有的品種，達(dá)到侵占他人已有品種的目的。

因此，利用依賴性派生品種實施侵權(quán)的方式是一種較高等級的侵權(quán)方式，也是我國品種權(quán)侵權(quán)方式發(fā)展的重要方向之一。

（三）依賴性派生品種的濫用影響和損害著我國的育種發(fā)展

除了上述危害以外，由于我國目前缺失對依賴性派生品種進(jìn)行規(guī)制的法律規(guī)定，在立法上處于空白狀態(tài)，現(xiàn)在已經(jīng)導(dǎo)致了另外一種嚴(yán)重的后果，那就是我國當(dāng)前實際利用的育種資源范圍越來越狹窄，越來越多的育種單位和育種個人都是主要圍繞著有限的少數(shù)育種資源不斷地培育出形式上的“新品種”，在一定程度上，制造著育種數(shù)量和育種成果的虛假繁榮。其原因在于這些品種都主要來源于少數(shù)幾個或者十幾個初始的品種，許多新品種都是這些少數(shù)品種后代的不同交叉和組合而成的結(jié)果，或者是對已有品種進(jìn)行少量的基因處理而成的結(jié)果，這就形成了較大面積的近親結(jié)合與繁殖，以及誕生了許多形式上屬于不同品種，但是本質(zhì)上仍然是同一品種的虛假品種，這類虛假品種的典型類型就是依賴性派生品種。

很顯然，這種狀況已經(jīng)嚴(yán)重危害和影響了我國的育種創(chuàng)新能力和發(fā)展?jié)摿Α?/p>

如果進(jìn)行分析就能發(fā)現(xiàn)，造成這種現(xiàn)象的原因并不復(fù)雜，多年以來，我國的種業(yè)工作也進(jìn)行了全面的市場化改革，擺在每一個育種單位和育種個人面前的首要任務(wù)，往往就是追求經(jīng)濟(jì)效益最大化。經(jīng)濟(jì)效益是由成本、收益和時間三種基本要素決定的，要想在最短的時間內(nèi)獲取最大的經(jīng)濟(jì)效益，在種子價格具有市場上限的情況下，最直接的選擇就是要最大限度地降低育種成本和提高育種效率。在當(dāng)前的育種條件下，實現(xiàn)上述目標(biāo)的最佳選擇就是直接利用他人的優(yōu)良品種，培育出依賴性派生品種，利用依賴性派生品種快速地獲取經(jīng)濟(jì)效益。

因此可以說，在種業(yè)行業(yè)中，除了采取“套牌”手段直接盜用他人的商業(yè)利益以外，依賴性派生品種就是不擇手段地實現(xiàn)“快速致富”的必然捷徑。

這種現(xiàn)象在一定程度上揭示了我國當(dāng)前育種工作中存在的缺陷和不足，也預(yù)示出在育種工作中，片面地追求眼前經(jīng)濟(jì)收益這種價值導(dǎo)向的不科學(xué)性。在這種情況下，我國品種權(quán)申請量和授權(quán)量的意義和價值也隨之降低。

（四）依賴性派生品種已經(jīng)成為我國立法機(jī)關(guān)和部分種業(yè)企業(yè)關(guān)注的重要事項

2013年，我國在修改種子法的過程中，全國人民代表大會農(nóng)業(yè)和農(nóng)村專業(yè)委員會專門召開了由國家農(nóng)業(yè)部和國家林業(yè)局領(lǐng)導(dǎo)及相關(guān)專家參與的研討會，討論在修改種子法中涉及修改《植物新品種保護(hù)條例》的相關(guān)事宜。在會議上筆者就植物新品種保護(hù)的國際狀況和主要內(nèi)容，以及我國植物新品種保護(hù)中存在的主要問題和修改我國現(xiàn)行法律的建議作了發(fā)言，并且向大會提交了一份二十余條的書面修改意見。2015年我國種子法修正案正式提交全國人民代表大會常務(wù)委員會進(jìn)行表決的過程中，在修正案中包含著“實質(zhì)性派生品種（依賴性派生品種）”的內(nèi)容，筆者也通過一定方式參與了對這一條款內(nèi)容的討論，由于這一條款的內(nèi)容很值得商榷，在《種子法》表決通過的文本中最終刪除了這一條款。

當(dāng)然，這并不是說在我國的立法中不能設(shè)置依賴性派生品種的相關(guān)規(guī)定，而是這一次立法修正案中所設(shè)置的內(nèi)容，如果本身與我國的基本國情不相符，將會產(chǎn)生不利的影響和作用。但是，由此也說明，依賴性派生品種的問題已經(jīng)成為我國最高立法機(jī)關(guān)關(guān)注的重要問題。

除此之外，在筆者對有關(guān)種業(yè)公司的調(diào)研中，有些種業(yè)公司的研發(fā)部門和管理部門也都提起了有關(guān)依賴性派生品種的問題，顯然，在他們的科研育種和生產(chǎn)經(jīng)營中也都面臨了這一問題。

現(xiàn)在，無論是從育種以及種業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的角度，還是從植物新品種保護(hù)的角度來說，依賴性派生品種都已經(jīng)是無法回避的現(xiàn)實問題，而且我國現(xiàn)實中已經(jīng)存在著大量的依賴性派生品種，有些依賴性派生品種在我國還獲得了品種權(quán)，被品種權(quán)人用來獲取經(jīng)濟(jì)利益。

（五）研究依賴性派生品種面臨的主要問題

當(dāng)前，由于我國加入的是《植物新品種保護(hù)國際公約》（以下簡稱UPOV公約）1978年文本。我國現(xiàn)行的《種子法》和《植物新品種保護(hù)條例》中都沒有涉及依賴性派生品種的問題。在這種情況下，除了那些對植物新品種保護(hù)等問題進(jìn)行過專門學(xué)習(xí)和研究的人們以外，絕大多數(shù)人對于依賴性派生品種應(yīng)該都是比較陌生的，這是研究這一問題所面臨的基本社會背景。

具體到對依賴性派生品種進(jìn)行研究，目前在我國主要存在著如下幾個問題。

1．名稱混亂

有關(guān)依賴性派生品種及其相關(guān)術(shù)語的中文名稱比較混亂，包括“依賴性派生品種”這一對象本身，目前在我國也存在著不同的稱謂，這就給我們研究和使用依賴性派生品種造成了一定的障礙，因此，應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的專業(yè)性名稱和術(shù)語。

2.定義方面的問題

準(zhǔn)確理解和掌握依賴性派生品種的定義問題。由于UPOV公約1991年官方文本中沒有中文文本，我國當(dāng)前使用的中文文本都是翻譯過來的文本，而且不同的翻譯人員所翻譯的中文含義也存在著一定的差異，而且基本上都是進(jìn)行的字面含義的直譯，其中的字句和專業(yè)性術(shù)語不但讓人讀起來感到繞口，而且其含義也比較晦澀、含糊，難以讓人準(zhǔn)確和完整地理解其中的含義，給人們理解和掌握其中的含義帶來困難。而且存在著多個不同的官方譯本和民間譯本，它們在具體的詞語上又有所差異。

例如，在國家林業(yè)局植物新品種保護(hù)辦公室公布的UPOV公約1991年文本中，對依賴性派生品種的定義翻譯如下：“出現(xiàn)下列情況時，一品種被看作從另一品種（‘原始品種’）產(chǎn)生的依賴性派生的品種：（i）從原始品種依賴性派生或從本身就是該原始品種的依賴性派生品種產(chǎn)生的依賴性派生的品種，同時又保留表達(dá)由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性；（ii）與原始品種有明顯區(qū)別；并且（iii）除派生引起的性狀有所差異外，在表達(dá)由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性方面與原始品種相同?！雹佟秶H植物新品種保護(hù)公約（1991年文本）》，載http://www.cnpvp.net/root/iitemview.aspx?id=3252，最后訪問日期：2018年4月6日。同時，對于依賴性派生品種的產(chǎn)生方式，翻譯的條款內(nèi)容為“依賴性派生品種可通過選擇天然或誘變株、或體細(xì)胞無性變異株，從原始品種中選擇變異、回交或經(jīng)遺傳工程轉(zhuǎn)化等獲得”。

很顯然，對于那些只學(xué)習(xí)過法學(xué)專業(yè)的人們來說，這樣的定義是比較難以理解的，因為其中包含了比較專業(yè)的分子遺傳學(xué)和育種學(xué)的專業(yè)知識。

但是，對于那些學(xué)習(xí)過生物學(xué)、醫(yī)學(xué)、農(nóng)學(xué)、林學(xué)、植物保護(hù)學(xué)，以及植物學(xué)、動物學(xué)、微生物學(xué)、分子遺傳學(xué)和育種學(xué)的人們來說，要想準(zhǔn)確完整地理解和掌握這一定義也是比較困難的，因為這是在立法背景下，依據(jù)法律的邏輯和思維方式在應(yīng)用生物遺傳學(xué)和育種學(xué)的專業(yè)知識，并不是站在那些專業(yè)的背景下討論和使用相關(guān)概念。

因此，如果不同時具備知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)和分子遺傳學(xué)及育種學(xué)的相關(guān)專業(yè)知識，只是從文字語言的角度來翻譯其中的字面含義，就會使得讀者難以真正理解其中的含義，這種翻譯方式實際上并沒有把原文真正地轉(zhuǎn)換成能夠與其原義基本對應(yīng)的中文。

3.依賴性派生品種自身是否應(yīng)當(dāng)被授予品種權(quán)的問題

這一問題實際上是要解決依賴性派生品種與其初始品種之間的法律關(guān)系，以及依賴性派生品種自身應(yīng)有的法律地位的問題。如果這些問題不能夠得到科學(xué)合理地解決，就難以科學(xué)合理地構(gòu)建出有關(guān)依賴性派生品種的法律框架。

當(dāng)前，在我國學(xué)術(shù)界、司法實務(wù)界和立法機(jī)關(guān)中，上述三個問題都還沒有得到解決，在很大程度上影響和制約著我國植物新品種保護(hù)法律制度的進(jìn)步和完善。本文中主要討論上述三個問題中的前兩個問題，第三個問題留在另外的文章中專門地進(jìn)行討論。

二、依賴性派生品種的相關(guān)中文名稱

（一）依賴性派生品種是UPOV公約1991年文本中誕生的術(shù)語

UPOV公約自1961年誕生以后，先后經(jīng)歷了1972年、1978年和1991年三次修訂，分別形成了三個文本，即1961/1972年文本、1978年文本和1991年文本。雖然三個文本都是有效文本，但是，由于每一次修訂都是在已有文本基礎(chǔ)上的一次進(jìn)步和完善，因此修訂后的文本在內(nèi)容上都會比在先文本更加科學(xué)和合理，導(dǎo)致每次修訂以后，多數(shù)成員國都會選擇適用新的文本。截止到2018年6月，植物新品種保護(hù)國際聯(lián)盟（以下簡稱UPOV聯(lián)盟）共有75個成員國，其中，只有比利時1個國家還在適用1961/1972年文本，另有包括中國在內(nèi)的17個國家在適用1978年文本，其余的57個國家，包括我國周邊的俄羅斯、越南、日本和韓國等國家已經(jīng)在適用1991年文本。由此可以看出，適用1991年文本應(yīng)該是一種發(fā)展的趨勢，甚至是一種必然的選擇，因為從保護(hù)品種權(quán)的角度來看，1991年文本的保護(hù)力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于1961/1972年文本和1978年文本。

除此之外，“依賴性派生品種”這一概念就誕生于1991年文本中，在1978年文本和1961/1972年文本中都沒有這一概念。出現(xiàn)這種狀況的重要原因在于，最近幾十年來各種先進(jìn)的育種技術(shù)和育種方式不斷地問世，提高了人們利用已有品種快捷地培育其他品種的途徑和可能性，特別是自從20世紀(jì)70年代以來，隨著轉(zhuǎn)基因技術(shù)在育種領(lǐng)域中的普及和應(yīng)用，修飾性育種等簡單的育種方式得到廣泛地應(yīng)用，人們開始重視對于這種育種行為進(jìn)行法律規(guī)范，并且通過實際的立法對這一育種行為進(jìn)行規(guī)制。

（二）“依賴性派生品種”自身的稱謂問題

在UPOV公約1991文本中（由于本文主要討論“依賴性派生品種”的問題，為了簡略起見，在下文的內(nèi)容中，除非特別說明，就用“UPOV公約”來表示“UPOV公約1991文本”），在定義“依賴性派生品種”的概念時，涉及到兩個重要的專業(yè)性術(shù)語，英文的原文分別是“initial variety”和“essentially derived variety”。對于這兩個專業(yè)術(shù)語，目前我國不同的翻譯材料中翻譯的稱謂不同，對于“initial variety”，多數(shù)翻譯為“原始品種”， 有的翻譯為“初始品種”；對于“essentially derived variety”，有的翻譯為“實質(zhì)性派生品種”或者“實質(zhì)性衍生品種”，有的翻譯為“依賴性派生品種”。

本文建議把“initial variety”界定為“初始品種”，不采用“原始品種”的稱謂；對于“essentially derived variety”，則建議選擇使用“依賴性派生品種”的稱謂，不采用“實質(zhì)性派生品種”或者“實質(zhì)性衍生品種”的稱謂。

下面就首先討論對“essentially derived variety”選擇使用“依賴性派生品種”這一稱謂的理由。

對于“essentially derived variety”，目前在我國的相關(guān)資料中，使用“實質(zhì)性派生品種”的稱謂似乎更多一些，當(dāng)然，這并不能說明這一稱謂的科學(xué)性。如果單純從三個中文稱謂的字面含義上來看，“依賴性派生品種”與“實質(zhì)性派生品種”和“實質(zhì)性衍生品種”相比，“依賴性”與“實質(zhì)性”之間存在著一定的區(qū)別和差異；而在“實質(zhì)性派生品種”和“實質(zhì)性衍生品種”之間，“派生品種”與“衍生品種”似乎也不完全相同。對于不熟悉植物新品種保護(hù)法律制度的人們來說，如果把上述三個稱謂并列地安排在一起，很可能會使人們誤認(rèn)為它們分別指代著三種不同的品種。

本文中，之所以建議選擇使用“依賴性派生品種”，而不使用“實質(zhì)性派生品種”或者“實質(zhì)性衍生品種”的稱謂，主要出于以下幾個方面的考慮。

1.“essentially derived variety”體現(xiàn)著兩個品種之間的依賴關(guān)系

按照UPOV公約中對“essentially derived variety”（為了討論的方便，下文中先使用“依賴性派生品種”的稱謂）的定義，這一類品種都是從已有的“初始品種”中誕生而來的，而且，“依賴性派生品種”還必須包含著“初始品種”中的全部主要遺傳特征，這種內(nèi)在的遺傳特征的要求，除了在“依賴性派生品種”和“初始品種”之間以外，在其它任何品種中都沒有這類要求。這種特征在中文中，只有使用“依賴性”才能夠恰如其分地表示兩者之間的內(nèi)在關(guān)系，即“依賴性派生品種”是“依附于”和“依賴于”“初始品種”而誕生和存在的。因此，建議使用“依賴性派生品種”作為“essentially derived variety”的稱謂。

2.“實質(zhì)性”內(nèi)含著對比和判斷的結(jié)果

如果對“essentially derived variety”進(jìn)行字面翻譯，其中，“essentially”具有“實質(zhì)上”“本質(zhì)上”的含義，而且是常用的含義；“derived”具有“衍生”“起源”“從……中得到”的意思；“variety”是“品種”的意思。

因此，如果對“essentially derived variety”進(jìn)行字面性的直譯，就可以得出“實質(zhì)性衍生品種”，或者“實質(zhì)性派生品種”的結(jié)果。

對于這種直譯的結(jié)果，雖然不能簡單地用“對”或者“錯”來評論，但是，必須考慮到的是，由于不同語言、詞語之間的差異性，以及不同語言文化之間的差異性，在有些情況下，直譯的字面含義可能并不能完整準(zhǔn)確地表達(dá)原文的真實含義，這在客觀上就是一種錯誤和誤導(dǎo)。對于法律來說，它對特定術(shù)語的準(zhǔn)確性及其完整性的要求都比文學(xué)藝術(shù)作品的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，因此，對于法律術(shù)語一般不適合采用字面直譯的方式進(jìn)行翻譯，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合法律的全部內(nèi)容對其進(jìn)行真實含義的翻譯。

另外，從邏輯上來說，“實質(zhì)性”突出的是一種對比的結(jié)果，既然存在“實質(zhì)性衍生品種”或者“實質(zhì)性派生品種”，就應(yīng)該存在“非實質(zhì)性衍生品種”或者“非實質(zhì)性派生品種”。當(dāng)然，在UPOV公約中沒有“非實質(zhì)性衍生品種”或者“非實質(zhì)性派生品種”這種概念。

如果進(jìn)一步分析還會發(fā)現(xiàn)，按照中文的一般理解，對“實質(zhì)性衍生品種”和“實質(zhì)性派生品種”可以從不同的方面進(jìn)行解釋和理解。（1）它們是實實在在地從“初始品種”中“衍生”或者“派生”而來的品種，很顯然，這種含義與依賴性派生品種應(yīng)有的特征差距較大。（2）它們的衍生或者派生行為中具有實質(zhì)性的改變或者創(chuàng)新，從而使得衍生或者派生的結(jié)果與“初始品種”具有實質(zhì)性的差異和區(qū)別。很顯然，這種含義也與依賴性派生品種應(yīng)有的特征不符。（3）它們衍生或者派生了“初始品種”中的基本特征，即它們的基本特征與“初始品種”的基本特征具有實質(zhì)上的相同性，這種含義與依賴性派生品種應(yīng)有的特征基本相同。

由于法律術(shù)語應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)，并且應(yīng)當(dāng)盡量避免產(chǎn)生歧義，因此，把“essentially derived variety”翻譯為“實質(zhì)性衍生品種”或者“實質(zhì)性派生品種”都不太合適。而且，在中文語言習(xí)慣中，與“實質(zhì)性派生品種”相比，“實質(zhì)性衍生品種”可能更加抽象，使得人們難以準(zhǔn)確地理解和把握，這都對研究和掌握依賴性派生品種人為地增加了困難。

因此，建議使用“依賴性派生品種”來稱謂“essentially derived variety”，消除當(dāng)前的混亂現(xiàn)象。

（三）用“初始品種”稱謂“initial variety”比較合適

把“initial variety”翻譯為“原始品種”或者“初始品種”，從字面含義上來說，由于“initial”具有“初始”“最初”等含義，因此似乎都比較忠實于原文，但是通過下列的分析就不難發(fā)現(xiàn)，用“原始品種”容易造成一定的誤解，而且與UPOV公約中“initial variety”的含義也有一定的差異。

1.避免與已有的專業(yè)術(shù)語產(chǎn)生混淆

在育種和制種過程中，人們習(xí)慣把同一種類不同階段的種子分別稱為“育種者種子”“原原種”“原種”和“良種”四種稱謂。這一規(guī)定也與聯(lián)合國糧食及農(nóng)業(yè)組織對于制種的分級相吻合。在時間上，從“育種者種子”到“良種”是一個從先到后的時間排列順序，即育種者最初培育出的種子稱為“育種者種子”；利用“育種者種子”進(jìn)行繁育以后，其所得到的后代（一般是第一代）稱為“原原種”；利用“原原種”再進(jìn)行繁育，其后代是“原種”；利用“原種”再進(jìn)行繁育，其后代就是“良種”；“良種”就可以用于大田的栽培和種植。②李自學(xué)主編：《玉米育種與種子生產(chǎn)》，中國農(nóng)業(yè)科學(xué)技術(shù)出版社2013年版，第378-379頁。

既然在育種行業(yè)中，已經(jīng)習(xí)慣了使用“原原種”和“原種”這類稱謂，在這種情況下，如果將“initial variety”再翻譯成“原始品種”，就容易使人們將“initial variety”與“原原種”和“原種”，甚至與“育種者種子”直接聯(lián)系起來。

另外，按照中文的語言習(xí)慣，“原始品種”還會使人們誤解為這一品種是比一般的其它品種都更早的“最初的”和“起源性”的最早的品種，甚至是多種不同品種的鼻祖性品種。實際上，在UPOV公約中并沒有這種含義。這就容易在客觀上給人們造成混淆，因此是不科學(xué)的選擇。

2.“initial variety”只是指明依賴性派生品種的來源

在UPOV公約中，只是在定義依賴性品種時使用了“initial variety”，用以表明依賴性派生品種來源于“initial variety”。這種關(guān)系可以用圖1來表示。

圖1

由此可見，可以把“initial variety”簡單地定義為“產(chǎn)生依賴性派生品種的初始的那個品種”。

顯然，當(dāng)育種者利用品種A直接培育出依賴性派生品種B時，按照中文的語言習(xí)慣，把“品種A”稱為“品種B”的“來源性品種”比較恰當(dāng)；但是，當(dāng)利用依賴性派生品種B再培育出依賴性派生品種C時，站在“品種C”的角度稱呼“品種A”為“初始品種”則比較恰當(dāng)。

因此，從總體上來看，采用“初始品種”要比采用“原始品種”恰當(dāng)，也比采用“來源性品種”更加全面一些。

三、理解依賴性派生品種應(yīng)當(dāng)掌握的基本專業(yè)知識

在認(rèn)識和理解依賴性派生品種的含義之前，需要了解和掌握一些相關(guān)的專業(yè)知識，否則，只是知悉條文表面的字面含義，難以真正地理解和掌握其中的含義，或者對相關(guān)的內(nèi)容一知半解，甚至可能還會對相關(guān)的含義產(chǎn)生錯誤的理解。為了理解依賴性派生品種的含義，需要首先了解下列術(shù)語的含義：基因型（genotype）、表現(xiàn)型（the expression）、基本特征（the essential characteristics）。

（一）基因、基因型和表現(xiàn)型的含義及其相互關(guān)系

1.基因和基因型的含義

（1）基因的含義

基因（gene）是人們比較熟悉的術(shù)語，在專業(yè)領(lǐng)域，它屬于遺傳學(xué)中的概念和專業(yè)術(shù)語，通俗地說，基因就是承載著生物遺傳信息的最小的一種遺傳單位，即基因 = 遺傳信息 +生物載體。

用遺傳學(xué)的專業(yè)術(shù)語來說，基因是具有特定遺傳信息的DNA片段，每一個片段包含著一條遺傳信息，就是一個基因；片段不同，基因也就不同。這種片段都是由四類不同的堿基對排列組成的，片段與片段之間的差異主要體現(xiàn)在兩個方面：一是所包含的堿基對的數(shù)量不同；二是所包含的堿基對的排列順序不同。由于這兩個方面的區(qū)別導(dǎo)致了兩個片段的差異，產(chǎn)生了兩個不同的基因。

四類堿基對是由四種堿基組成的，這四種堿基分別為兩種嘌呤和兩種嘧啶，兩種嘌呤是腺嘌呤（A）和鳥嘌呤（G），兩種嘧啶是胸腺嘧啶（T）和胞嘧啶（C）。在DNA雙螺旋結(jié)構(gòu)中，四種堿基是兩兩配對存在的，不是單個存在的，它們配對的規(guī)則是固定的，即A與T配對，C與G配對，配對的兩個堿基之間利用氫鍵相互連接和固定。

這樣，在DNA雙螺旋分子結(jié)構(gòu)中，相互配對的一對堿基中的兩個堿基分別位于DNA的兩條相互交織的鏈條上。如果從兩條鏈條的中間來看，就是下列四類堿基對按照一定順序的排列：① A=T；② T=A；③ G≡C；④ C≡G。

例如，如果用8對堿基對進(jìn)行一次排列，所形成的排列方式就能內(nèi)涵一種特定的遺傳信息，那么，這一排列方式加上所內(nèi)涵的遺傳信息也就形成了一個基因。

當(dāng)然，利用這8對堿基對能夠進(jìn)行多種方式的排列，如果每一種排列都能夠內(nèi)涵一種特定的遺傳信息，那么，每一種排列就分別形成一個不同的基因，因此，這8對堿基對可以構(gòu)建多個不同的基因。

下面就是一種堿基對的排列順序：A=T →G≡C → G≡C → C≡G → T=A → C≡G → T=A→ T=A。當(dāng)然，在現(xiàn)實中它們不是這樣排列的，而是分別位于一個DNA中的兩條相互對應(yīng)的鏈條上。其中，凡是位于左邊的堿基都位于同一條DNA鏈上，它們在同一鏈條上組成下列的排列順序“AGGCTCTT”，而位于右邊的堿基都位于相對的另一條DNA鏈條上，它們組成另一種對應(yīng)的排列順序“TCCGAGAA”。

對于這8對堿基對來說，當(dāng)它形成一種具體的排列方式時，這一排列方式在DNA的具體鏈條上也就形成了一個具體的片段，因此，人們常說基因就是DNA上的一個片段。決定生物遺傳性狀的遺傳信息就內(nèi)涵在這種片段中。

（2）基因型的含義

要想理解基因型（genotype）的含義，首先必須明確在生物世界中，各種生物都有自己的特征（也稱為性狀），這些特征可以分為兩大類：一類是能夠遺傳的特征；另一類是不能夠遺傳的特征。能夠遺傳的特征稱為遺傳特征，不能遺傳的特征稱為非遺傳特征。

總的來說，遺傳特征都是由遺傳基因決定的，非遺傳特征不是由遺傳基因決定的，而是由環(huán)境等其它因素決定的。

但是，在生物界中，絕大多數(shù)遺傳特征又都是由一對等位基因決定的，并不是由一個單個的基因決定的。在遺傳學(xué)中，能夠決定某一具體特征的一對等位基因就被稱為這一特征的基因型。如果同時涉及到多個不同的特征，每一特征可能是由一對等位基因決定的，也可能是由多對等位基因共同決定的，當(dāng)以多個遺傳特征作為一個整體進(jìn)行考察時，決定這些遺傳特征的所有等位基因，就共同地構(gòu)成了一個總的基因型。由此類推，對于一個生物體來說，它的全部遺傳特征所對應(yīng)的全部基因共同組成這一生物體的一個總的基因型。

因此，可以概括地說，基因型是由基因組成的，但是，基因要想組成基因型，就必須構(gòu)建一個特定的遺傳特征，每構(gòu)建一個特定的遺傳特征，也就組建出了一個基因型。

這里的等位基因也是遺傳學(xué)上的概念，它是指在同源染色體的相互對應(yīng)的位置上（被稱為相同位置），控制相同遺傳特征的一對基因。在少數(shù)情況下，也可以是多對基因。染色體是由DNA和核小體（一種由蛋白質(zhì)組成的物質(zhì)）組成的事物，這里就不再作更深入的陳述。

在UPOV公約有關(guān)依賴性派生品種的定義中，還使用了“基因型的組合（combination of genotypes）”這一術(shù)語，結(jié)合定義中上下文的含義，這一術(shù)語在定義中的意思應(yīng)當(dāng)是指“共同控制某一遺傳特征的兩個或者兩個以上的基因型”，也就是說，有的遺傳特征是由一個基因型控制的，而有的遺傳特征則是由兩個或者多個基因型共同控制的。

2.表現(xiàn)型的含義及其與基因型的關(guān)系

（1）表現(xiàn)型的含義

概括地說，凡是能夠被人們觀察到的特征就被稱為表現(xiàn)型。例如，一株植物開的白花，花的這種“白色”就屬于表現(xiàn)型；一個果實是圓形的，這種“圓形”也是表現(xiàn)型。

（2）基因型與表現(xiàn)型的一般關(guān)系

對于由基因型決定的遺傳特征來說，基因型對表現(xiàn)型起著決定性的作用，但是，最終的特征也會受到環(huán)境的影響。因此，對于生長在田地里的植物來說，它們所展示出來的表現(xiàn)型都是由內(nèi)在的基因型和外在的環(huán)境共同作用的結(jié)果，同時還會受到人們行為的影響。當(dāng)然，對于植物的遺傳特征來說，最終起決定作用的還是基因型。

由此可以得出結(jié)論，基因型對表現(xiàn)型起著決定性的作用，但是，在實踐中，由于受到環(huán)境和人為作用的影響，兩者并不是完全一一對應(yīng)的關(guān)系，即在有些情況下，基因型所決定的某些特征，可能并不能表達(dá)出來，或者不能完全地表達(dá)出來，甚至錯誤地表達(dá)了出來。

（二）對植物品種基本特征的認(rèn)識

1. DUS測試的基本特征

按照UPOV聯(lián)盟官方網(wǎng)站中對依賴性派生品種的解釋和說明，依賴性派生品種所涉及的植物品種的特征，不僅包括申請品種權(quán)時需要審查的特征，還應(yīng)當(dāng)包括這些特征以外的其它特征。因此，可以理解為包括一個品種自身所具有的全部特征。③③ Explanatory Notes on Essentially Derived Varieties under the 1991 Act of the UPOV Convention，載 http://www.upov.int/explanatory_notes/en/， 最后訪問日期：2018年4月7日。

這一特點可以用下列公式來表示：依賴性派生品種所包含的特征 = 申請品種權(quán)時需要審查的品種特征（即DUS測試特征） + 品種的其它特征。DUS測試特征就是進(jìn)行特異性、一致性和穩(wěn)定性審查時所測試的特征。

為了實際認(rèn)識和了解植物品種特征的一般狀況，下面就以我國現(xiàn)行的植物新品種DUS測試指南中關(guān)于花生這一類植物進(jìn)行DUS測試時需要審查的特征為例加以說明。

首先需要說明的是，為了對UPOV公約成員國的DUS測試工作進(jìn)行指導(dǎo)和幫助，UPOV聯(lián)盟選擇和頒布了一部分植物的DUS測試指南，供各個成員國參照適用。

目前，由于UPOV聯(lián)盟只頒布了部分植物品種的DUS測試指南，所以，我國制訂的DUS測試指南既包括UPOV聯(lián)盟已經(jīng)頒布的DUS測試指南，也包括UPOV聯(lián)盟未頒布的植物品種的DUS測試指南。

在我國DUS測試指南中，將植物的特征（也稱為性狀）區(qū)分為兩部分：一部分是“性狀”，包括“基本性狀”和“選測性狀”；另一部分是“表達(dá)狀態(tài)”。它們之間的關(guān)系是，每一種“性狀”可能對應(yīng)著多種不同的“表達(dá)狀態(tài)，以我國植物新品種DUS測試指南中的花生植物為例④《植物新品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試指南 花生》（中華人民共和國農(nóng)業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn) NY/T 2237—2012，ICS 65.020.20 B 05），載http://www.nybkjfzzx.cn/Detail.aspx?T=AT&I=5321&N=163&tp=zn&ID=df8fc63d-4acb-49a1-81e7-b4330aaee28b，最后訪問日期：2018年4月28日。，其“開花期”這是一種“性狀”，這一性狀所對應(yīng)的“表達(dá)狀態(tài)”有五種：（1）極早；（2）早；（3）中；（4）晚；（5）極晚。葉片的“綠色程度”是一種“性狀”，這一性狀對應(yīng)的“表達(dá)狀態(tài)”也有五種（1）極淺；（2）淺；（3）中；（4）深；（5）極深。

在DUS測試指南中對我國的花生植物，共設(shè)立了35個“性狀”和145個“表達(dá)狀態(tài)”。這35個性狀包括：（1）開花期的早晚；（2）植株的開花習(xí)性；（3）主莖的開花習(xí)性；（4）葉片的小葉形狀；（5）葉片的綠色程度；（6）花冠顏色；（7）植株的生長習(xí)性；（8）主莖的生長習(xí)性；（9）側(cè)枝頂端上翹程度；（10）葉片小葉的大?。唬?1）主莖的花青甙顯色；（12）主莖的茸毛密度；（13）植株的主莖高度；（14）植株的分枝數(shù)量；（15）植株的側(cè)枝長度；（16）成熟期；（17）莢果的籽仁率；（18）植株的莢果數(shù)；（19）籽仁的休眠期；（20）莢果的長度；（21）莢果的縊縮程度；（22）莢果的果嘴明顯程度；（23）莢果的果嘴性狀；（24）莢果的表面質(zhì)地；（25）莢果的出仁率；（26）籽仁的百仁重；（27）籽仁的性狀；（28）籽仁種皮顏色數(shù)量；（29）籽仁的種皮顏色；（30）籽仁的種皮裂紋；（31）籽仁的種皮內(nèi)表面顏色；（32）對青枯病的抗性；（33）對銹病的抗性；（34）籽仁的含油量；（35）籽仁的蛋白質(zhì)含量。

從上述特征中可以看出，有些性狀在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中具有比較明顯的實際價值，比如“開花期”“成熟期”“植株的莢果數(shù)”“籽仁的性狀”“對青枯病的抗性”“對銹病的抗性”等；有些性狀則具有比較明顯的經(jīng)濟(jì)價值，例如“籽仁的含油量”“籽仁的蛋白質(zhì)含量”“莢果的出仁率”“籽仁的百仁重”和“莢果的籽仁率”等。而有些性狀在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)上的意義則不大，更多地具有生物學(xué)研究和植物分類的作用，例如“葉片的小葉形狀”“葉片的綠色程度”“花冠顏色”“主莖的花青甙顯色”和“主莖的茸毛密度”等。

由此可見，在現(xiàn)有的UPOV公約所確立的植物新品種保護(hù)法律制度中，植物新品種與農(nóng)業(yè)實踐存在著一定程度的脫節(jié)，這就使得植物新品種和品種權(quán)在現(xiàn)實中所能發(fā)揮的作用受到了限制和制約。這一點，在今后的UPOV公約修訂中是值得注意和完善的。

2.區(qū)分兩個品種的標(biāo)準(zhǔn)偏低

按照UPOV公約和我國植物新品種的審查規(guī)定，在申請品種權(quán)時，只要申請品種與申請日之前的現(xiàn)有品種相比，存在一個“表達(dá)狀態(tài)”的不同就可以列為具有“特異性”，就能夠獨立地成為一個品種。值得注意的是，這里不是指“性狀”的不同，而是指在同一“性狀”所具有的多個“表達(dá)狀態(tài)”中，只要有一個“表達(dá)狀態(tài)”不同，即能滿足區(qū)別不同品種的條件。

還以上述花生的審查標(biāo)準(zhǔn)為例，葉片的“綠色程度”是一種“性狀”，這一性狀對應(yīng)著五種“表達(dá)狀態(tài)”：（1）極淺；（2）淺；（3）中；（4）深；（5）極深。那么，如果在申請日之前，所有花生品種的葉片綠色都沒有達(dá)到“深”綠的程度，只要現(xiàn)在的申請品種達(dá)到了“深”綠的程度，滿足了這一個條件，就能夠被認(rèn)定具有了“特異性”；如果再能夠同時滿足一致性和穩(wěn)定性的要求，它就能夠構(gòu)成一個獨立的品種；如果再能滿足新穎性和命名的要求，其就能夠成為一個植物新品種，可以申請品種權(quán)。

這樣一來，對于花生植物來說，在145個“表達(dá)狀態(tài)”中，新的育種者只要培育出一個不同于現(xiàn)有品種的“表達(dá)狀態(tài)”的品種，哪怕這個品種與已有的其它品種在144個“表達(dá)狀態(tài)”上都相同，它也能夠成為一個不同于現(xiàn)有品種的獨立的品種。很顯然，這一確認(rèn)獨立品種的標(biāo)準(zhǔn)是很低的。

3.依賴性派生品種可能涉及的其它品種特征

如前所述，除了DUS測試性狀以外，在判斷和認(rèn)定依賴性派生品種時，還可以審查和依據(jù)上述性狀之外的可能存在的其它性狀。對于這些性狀的具體范圍和事項，UPOV公約并沒有作出明確的規(guī)定，但是，在對依賴性派生品種的解釋和說明中，概括性地闡述了兩條基本的原則：一是只要是品種自身具備的遺傳性狀，都屬于這一范圍；二是只要是育種者、生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者認(rèn)為有價值的遺傳性狀都屬于這一范圍。⑤同注釋③。

很顯然，這種規(guī)定雖然在含義上是可以界定的，但是，在現(xiàn)實中卻是難以實施的。一方面沒有明確的范圍界限；另一方面又缺乏明確的對比和判定標(biāo)準(zhǔn)，這些因素都會阻礙實際工作的開展。當(dāng)然，只要人們努力地探索和完善相關(guān)的內(nèi)容，這種狀況都是可以逐漸地得以彌補(bǔ)和解決的，這需要一個發(fā)展的過程。

四、依賴性派生品種的定義

（一）UPOV公約中依賴性派生品種定義的原文

為了能夠更加準(zhǔn)確地認(rèn)識和理解UPOV公約中對依賴性派生品種所下的定義，有利于在下文中分析其中的專業(yè)性詞語，以及能夠使大家借助不同的語言方式了解這一定義的原有含義，現(xiàn)在將UPOV公約中有關(guān)依賴性派生品種定義的原文展示如下：a variety shall be deemed to be essentially derived from another variety (“the initial variety”) when(i) it is predominantly derived from the initial variety, or from a variety that is itself predominantly derived from the initial variety,while retaining the expression of the essential characteristics that result from the genotype or combination of genotypes of the initial variety，(ii)it is clearly distinguishable from the initial variety and (iii) except for the differences which result from the act of derivation, it conforms to the initial variety in the expression of the essential characteristics that result from the genotype or combination of genotypes of the initial variety.

在上述原文中，列出了成為依賴性派生品種應(yīng)當(dāng)同時具備的三項條件：（1）最終來自于初始品種；（2）與初始品種相比，具備成為一個獨立品種的特異性；（3）幾乎包含初始品種全部的遺傳特征。

（二）對于依賴性派生品種的譯文

基于上述原文，結(jié)合UPOV聯(lián)盟官方網(wǎng)站中對于依賴性派生品種的解釋和說明，本文對于“依賴性派生品種”的定義翻譯如下：當(dāng)品種B同時滿足下列三項條件時，它就屬于品種A的依賴性派生品種：（1）品種B是由品種A培育而來的，或者是利用品種A所培育的另一品種C培育而來的；（2）與品種A相比，品種B具有特異性；（3）兩者之間雖然在構(gòu)成特異性的特征上存在著差異，但是由于這些特征一般不具有重要的社會價值，從而使得品種B幾乎包含了品種A全部的具有重要社會價值的遺傳特征。

這里的重要社會價值主要包括直接或者間接的經(jīng)濟(jì)價值、培育其它品種的價值、保護(hù)環(huán)境的價值，以及有利于保存和保護(hù)遺傳資源及生物多樣性的價值。

（三）對譯文中有關(guān)事項的說明

在此，對上述定義中所涉及的幾項問題作如下說明。

1. 譯文中不使用 “基因型”或“基因型組合”術(shù)語的原因

從上述定義的原文中可以看出，在第(i)項和第(iii)項中都使用了“the expression of the essential characteristics that result from the genotype or combination of genotypes of the initial variety”的語句，直接翻譯就是“對由初始品種的基因型或者基因型組合所決定的基本特征的表達(dá)”。在我國現(xiàn)有的官方文本和一些專家學(xué)者的材料中基本上都是這樣翻譯的，例如，我國國家林業(yè)局植物新品種保護(hù)辦公室公布的UPOV公約1991年文本中，把這句話翻譯為“表達(dá)由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性”。

雖然不能說這種譯文存在著什么不妥或者違背原意，但是，對于絕大多數(shù)專門學(xué)習(xí)法學(xué)，對生物學(xué)知識，特別是對于遺傳學(xué)專業(yè)知識不太了解的人們來說，當(dāng)使用“基因型或者基因型組合”這種專業(yè)術(shù)語時，對他們來說就意味著一種理解上的障礙。實際上，在這一定義中它們所對應(yīng)的中文含義就是“遺傳特征”，因為凡是由“基因型或者基因型組合”所決定的特征都屬于遺傳特征，相對于“基因型或者基因型組合”來說，“遺傳特征”是人們比較容易理解和把握的術(shù)語。因此，在上述譯文中，本文用“遺傳特征”取代了“基因型或者基因型組合”這種專業(yè)性術(shù)語。

2.添加“特異性”術(shù)語的原因

在翻譯的第（2）項中，本文在原文的基礎(chǔ)上額外地增加了“特異性”的術(shù)語，雖然在原文中只是規(guī)定品種B應(yīng)當(dāng)與品種A具有明確的區(qū)別，但是，結(jié)合上下文的含義，以及UPOV聯(lián)盟官方網(wǎng)站中的解釋和說明，⑥UPOV：《Explanatory Notes on Essentially Derived Varieties under the 1991 Act of the UPOV Convention》，Explanatory Notes on the UPOV Convention， http://www.upov.int/explanatory_notes/en/，最后訪問日期：2018年4月8日。這里的“明確的區(qū)別”就是要求達(dá)到“特異性”的標(biāo)準(zhǔn)，而且品種B只有成為一個能夠獨立于品種A的品種時，才能成為依賴性派生品種。

因此，在翻譯中添加了上述內(nèi)容，便于讀者更加清楚地理解和掌握定義的內(nèi)在含義。

3. 使用“培育”一詞的理由及其基本含義

雖然在依賴性派生品種（essentially derived variety）這一術(shù)語中把“derived”翻譯成了“派生”，雖然“派生”一詞也能夠表述“依賴性派生品種”對“初始品種”的內(nèi)在依賴性和產(chǎn)生過程的特殊性，但是，在中文中使用“培育出一種品種”更符合人們的語言習(xí)慣，所以采用了“培育”一詞。

在UPOV公約中，列舉了部分培育依賴性派生品種的常用育種方式，主要包括：天然的基因突變或者人工誘使的基因突變，或者利用體細(xì)胞進(jìn)行細(xì)胞工程育種，或者借助回交育種技術(shù)，或者利用轉(zhuǎn)基因育種技術(shù)等。當(dāng)然，這些列舉的內(nèi)容并不意味著包含了培育依賴性派生品種所能采取的全部育種途徑和育種方式。

值得說明的是，由于依賴性派生品種必須保留初始品種的幾乎全部的具有重要社會價值的遺傳特征。因此，培育依賴性派生品種不能簡單地利用有性繁殖的育種方式進(jìn)行。這是因為，在有性繁殖中，在子代的基因中包含著分別來自于父本和母本的遺傳基因，不可能只包含一方親本的遺傳基因，很顯然，這就限制了培育依賴性派生品種時所能選擇和使用的育種方式和途徑。

五、對依賴性派生品種基本特征的分析

（一）培育和使用依賴性派生品種的兩種基本理由

基于依賴性派生品種的特點，在現(xiàn)實中，培育和利用依賴性派生品種應(yīng)當(dāng)主要出于下列兩種目的：一種是合法的目的；另一種是非法的目的。

1.在正常培育新品種的過程中培育出了依賴性派生品種

在正常培育新品種的過程中，為了更換或者去除品種中的個別或者少量的不良遺傳性狀，或者不符合培育目標(biāo)的遺傳性狀，需要有目的地更換或者去除這些性狀。經(jīng)過這種育種活動所培育出的新的品種，與原有品種相比只在這些個別或者少量的性狀上存在著不同，其它遺傳性狀都基本保持不變，這樣新的品種就屬于原有品種的依賴性派生品種。顯然，這種情況屬于合法地培育依賴性派生品種的情形。

2.為了實施侵權(quán)行為培育依賴性派生品種

除了基于正當(dāng)目的培育依賴性派生品種以外，在現(xiàn)實中，大量地培育依賴性派生品種的目的，主要是為了實施侵犯他人品種權(quán)的行為，是以實施侵權(quán)行為為目的的非法行為，這也是我國當(dāng)前依賴性派生品種發(fā)生、存在和被利用的主要特征。

（二）兩個品種之間的邏輯關(guān)系

從邏輯上來說，任何兩個品種之間都主要存在著下列三種基本的相互關(guān)系：

1.相同關(guān)系

相同關(guān)系是指兩個品種之間的遺傳特征相同，或者說兩個品種的基因型相同。當(dāng)兩個品種相同時，在法律上屬于同一個品種。如果申請品種權(quán)，只能作為同一個植物新品種授予一項品種權(quán)。

2.相似關(guān)系

相似關(guān)系是指兩個品種之間的遺傳特征基本相同，只有個別、少量或者部分的遺傳特征存在著差異或者不同；或者說兩個品種的基因型基本相同，只有個別或者部分基因型存在著差異或者不同。很顯然，依賴性派生品種就屬于這一范圍。

3.不相同關(guān)系

不相同關(guān)系是指兩個品種之間的遺傳特征不相同，或者說兩個品種的基因型不相同。

在現(xiàn)實中，相同的品種是少數(shù)的，相似的品種具有一定的比例，大多數(shù)品種都是不同的。

從遺傳育種學(xué)和植物資源學(xué)的角度來說，兩個品種之間的遺傳基因越缺失關(guān)聯(lián)性，基于雜交優(yōu)勢的原理，越有可能培育出優(yōu)良的品種。在育種過程中，所使用的育種材料相互之間的遺傳基因范圍越廣泛，培育出優(yōu)良品種的幾率也就越大。

從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)角度來說，不同品種之間的遺傳性狀差異越大，越能真正區(qū)分出不同品種的優(yōu)劣，也越有利于在生產(chǎn)中選擇使用真正優(yōu)良的品種。

（三）劃分依賴性派生品種的量化指標(biāo)分析

很顯然，相似是一種介于相同和不同之間的狀態(tài)，在相同和不同之間，范圍比較寬泛。就相似的程度來說，可以有多種不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)和區(qū)分等級。

對于依賴性派生品種來說，由于培育依賴性派生品種的行為包含著合法目的和非法目的兩種不同的狀況，很顯然，兩種目的在育種過程中所追求的育種目標(biāo)不同，對于遺傳性狀的選擇和利用也不同。對于正常的育種來說，育種者可能更多地會從品種的全部遺傳性狀上進(jìn)行考慮和選擇，因此，他們的審視范圍是品種的全部遺傳性狀。而對于意圖侵權(quán)者來說，他們培育依賴性派生品種的目的，在于盡快地獲取非法的利益，特別是經(jīng)濟(jì)利益，因此，他們關(guān)注的重點主要集中在那些與經(jīng)濟(jì)利益直接或者間接相關(guān)的遺傳性狀上，對于與經(jīng)濟(jì)利益沒有關(guān)聯(lián)的性狀往往不會重視。

因此，在分析依賴性派生品種的劃分標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)別對待，即對于為了合法目的培育依賴性派生品種的行為，劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)覆蓋品種的全部遺傳特征；而對于那些基于侵權(quán)目的培育依賴性派生品種的行為，劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)主要集中在與經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的一些遺傳特征上。

1.基于合法目的培育依賴性派生品種的劃分標(biāo)準(zhǔn)

本文中，基于筆者多年來對植物品種的調(diào)查了解，以及我國當(dāng)前農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的狀況，從理論上提出如下的劃分標(biāo)準(zhǔn)，供大家參考。

首先，在設(shè)立一個品種的劃分標(biāo)準(zhǔn)時，把這一品種所具有的全部遺傳特征作為一個整體（稱為全部遺傳性狀），其中包括全部的DUS測試特征，以及其它的全部遺傳特征。在DUS測試特征中，包括全部的“基本性狀”和全部的“表達(dá)狀態(tài)”。

在此基礎(chǔ)上，再把兩個品種之間的全部相似性狀組合成一個整體（稱為全部相似性狀），然后利用“全部相似性狀”的數(shù)量除以“全部遺傳性狀”的數(shù)量得出一個百分比數(shù)值，最后將這個百分比數(shù)值劃分為六個等級，每一等級的具體范圍如下：

（1）一級相似：90%<相似性狀＜100%；（2）二級相似：80%<相似性狀≤90%；（3）三級相似：50%<相似性狀≤80%；（4）四級相似：30%<相似性狀≤50%；（5）五級相似：10%<相似性狀≤30%；（6）六級相似：0＜相似性狀≤10%。

也就是說，如果兩個品種屬于一級相似，那么它們是非常相似的兩個品種；如果屬于六級相似，那么它們只有很少一部分相似，已經(jīng)接近不相似的狀態(tài)了。

根據(jù)依賴性派生品種的含義，本文建議，當(dāng)利用品種A培育出品種B時，如果兩者屬于“一級相似”或者“二級相似”，那么品種B就屬于品種A的依賴性派生品種；當(dāng)屬于“三級相似”的時候，需要進(jìn)行具體分析，如果相似的內(nèi)容中包含了品種A中與經(jīng)濟(jì)價值相關(guān)的半數(shù)以上的基本性狀，同時包含了品種A特有的性狀，則品種B屬于依賴性派生品種。屬于四級至六級相似時，品種B都不是品種A的依賴性派生品種。

2.基于侵權(quán)目的培育依賴性派生品種的劃分標(biāo)準(zhǔn)

對于以侵權(quán)為目的培育依賴性派生品種的情況，應(yīng)當(dāng)把兩個品種中與經(jīng)濟(jì)價值直接相關(guān)或者間接相關(guān)的所有遺傳性狀組合成一個性狀整體（稱為全部經(jīng)濟(jì)性狀），然后再以兩個品種中相似的遺傳特征組合成一種性狀整體（稱為全部相似性狀），最后以“全部相似性狀”的數(shù)量數(shù)除以“全部經(jīng)濟(jì)性狀”的數(shù)量所得的百分比作為評價依據(jù)。

同樣把相似程度劃分為六個等級，具體等級范圍如下：

（1）一級相似：90%＜相似性狀＜100%；

（2）二級相似：80%＜相似性狀≤90%；

（3）三級相似：50%＜相似性狀≤80%；

（4）四級相似：30%＜相似性狀≤50%；

（5）五級相似：10%＜相似性狀≤30%；

（6）六級相似：0%＜相似性狀≤10%。

參照上述劃分的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合農(nóng)業(yè)生產(chǎn)實際，本文建議把屬于“一級相似”“二級相似”和“三級相似”的情形都列為構(gòu)成依賴性派生品種的范圍，即當(dāng)品種B是由品種A培育而來時，只要兩者達(dá)到“一級相似”“二級相似”或者“三級相似”的程度，品種B就屬于品種A的依賴性派生品種。

對于“四級相似”和“五級相似”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行具體分析，對于“四級相似”，如果品種B中包含了品種A中的全部直接的經(jīng)濟(jì)性狀，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定品種B構(gòu)成依賴性派生品種。對于“五級相似”，只有當(dāng)同時包含了品種A中的全部的直接經(jīng)濟(jì)性狀，以及品種A特有的經(jīng)濟(jì)性狀時，品種B才構(gòu)成依賴性派生品種。存在“六級相似”時不構(gòu)成依賴性派生品種。

以上述我國DUS測試所適用的DUS測試指南中花生的基本特征為例，在所規(guī)定的35個性狀中，下列性狀應(yīng)當(dāng)列為直接的經(jīng)濟(jì)性狀：（1）莢果的籽仁率；（2）植株的莢果數(shù)；（3）莢果的出仁率；（4）籽仁的百仁重；（5）籽仁的含油量；（6）籽仁的蛋白質(zhì)含量。這些性狀直接與經(jīng)濟(jì)價值相關(guān)。

下列性狀可以列為間接地與經(jīng)濟(jì)價值相關(guān)的性狀：（1）開花期的早晚；（2）植株的開花習(xí)性；（3）植株的生長習(xí)性；（4）植株的分枝數(shù)量；（5）成熟期；（6）籽仁的休眠期；（7）籽仁的性狀；（8）籽仁的種皮顏色；（9）對青枯病的抗性；（10）對銹病的抗性。這些性狀直接與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)相關(guān)，直接影響著花生的栽培、種植、生產(chǎn)管理、產(chǎn)量、銷售和成本投入，因此，間接地影響著從事花生生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)收益。

除了上述性狀以外，剩余的19個性狀主要屬于花生的生物學(xué)性狀，在對合法性培育依賴性派生品種進(jìn)行認(rèn)定時，需要列為被審查的性狀范圍之內(nèi)；在對基于非法目的培育依賴性派生品種進(jìn)行認(rèn)定時，這些性狀就不需要列為被審查的性狀范圍之內(nèi)了。

（四）依賴性派生品種與初始品種在基因型和性狀上產(chǎn)生差異的理論類型

首先，基于遺傳學(xué)的基本理論，生物的基因型與表達(dá)型之間并不是完全一一對應(yīng)的關(guān)系，表現(xiàn)型普遍地要受到所處環(huán)境的影響，也就是說，生物體內(nèi)的基因型所包含的遺傳信息，在有些情況下并不是都能正常完整地表達(dá)出來，并由此形成對應(yīng)性狀。當(dāng)然，如前所述，對于生物的所有遺傳性狀來說，最終都是由內(nèi)在的遺傳基因決定的，雖然具體遺傳基因的表達(dá)會受到環(huán)境因素的影響和制約，但是，在遺傳基因保持不變的情況下，即使在某一環(huán)境下沒有完全正常地表達(dá)出來，在其它合適的環(huán)境下就可能能夠完全正常地表達(dá)出來，從而體現(xiàn)出遺傳基因的內(nèi)在決定性。

因此，對于兩個品種的特征對比，可以利用分子技術(shù)從內(nèi)在的基因型上進(jìn)行對比，也可以利用外在的性狀觀察從實際表現(xiàn)出來的性狀上進(jìn)行對比。但是，兩種方式相比，由于在特定環(huán)境下所表現(xiàn)出來的性狀可能已經(jīng)受到所處環(huán)境的影響，因此，比較科學(xué)的對比方法應(yīng)當(dāng)是進(jìn)行基因型的比對，或者在此基礎(chǔ)上再結(jié)合已經(jīng)表現(xiàn)出來的性狀進(jìn)行綜合性的對比，這樣比單純地通過表現(xiàn)出來的性狀進(jìn)行對比顯然要科學(xué)一些。當(dāng)然，如果能夠在多種不同的環(huán)境下都栽培和種植同一品種，然后利用其所表現(xiàn)出來的性狀進(jìn)行綜合分析，把綜合分析的結(jié)果作為這一品種的基本性狀再與其它品種進(jìn)行對比，也是比較科學(xué)的做法，但是，在現(xiàn)實中這種方式難以實施。

雖然對于某一具體的品種來說，其基因型和表現(xiàn)型可能在有些情況下不能完全地表現(xiàn)一致，但是在下面的討論中，為了論證下面的問題，在理論上先把它們作為基本一致的狀態(tài)對待，把它們統(tǒng)一地作為體現(xiàn)品種性狀的因素，統(tǒng)一地稱為遺傳性狀。

從理論上來說，依賴性派生品種與其對應(yīng)的初始品種之間在基因型和性狀上，主要存在著下列四種可能性：添加型、更換型、變異型和減除型。當(dāng)然，這里內(nèi)含著下列的生物規(guī)則和相互關(guān)系：

（1）即所有的遺傳性狀都是由內(nèi)在的遺傳基因所決定的，沒有內(nèi)在的遺傳基因就不會有外在的遺傳性狀。

（2）有了內(nèi)在的遺傳基因，在有些環(huán)境下也可能沒有外在的遺傳性狀，這是由于內(nèi)在的遺傳基因沒有啟動表達(dá)過程；或者雖然啟動了表達(dá)過程，但是沒有完成這一過程，因此沒有表達(dá)出來；或者啟動并完成了表達(dá)過程，但是發(fā)生了錯誤，所實際表達(dá)出來的性狀與遺傳性狀差異很大，不被視為遺傳性狀。

（3）有些外在的性狀并不能遺傳，因此并不是遺傳性狀，而是由特定的環(huán)境或者人為的因素造成的，這類性狀由于不是遺傳性狀，因此，不能夠遺傳。

下面就對這四種基本類型進(jìn)行討論。

1.在初始品種基礎(chǔ)上的添加型

這種類型是指以初始品種所有的遺傳性狀作為一個整體，在此基礎(chǔ)上再額外地添加一些遺傳性狀。由于添加了新的遺傳性狀，從而使得添加后的品種能夠成為一個有別于初始品種的新品種，也就是依賴性派生品種。

例如，對于一種只開白花的植物，通過育種技術(shù)處理以后，添加了新的遺傳性狀，花瓣的顏色產(chǎn)生了漸變色，在同一個花瓣上，一部分是原來的單純的白色，另一部分逐漸地變?yōu)榉奂t色。很顯然，這種“粉紅色”的性狀就是在原來“白色”性狀的基礎(chǔ)上額外地添加的性狀，而且在新的品種中，仍然包含了原有品種的幾乎全部的具有重要社會價值的遺傳性狀。

2.在初始品種基礎(chǔ)上的更換型

更換型是指以初始品種全部的遺傳性狀為基礎(chǔ)，利用外來的其它遺傳性狀替換初始品種中的某一個或者少量的遺傳性狀。

例如，一種植物的種子表皮原來是光滑的，通過育種技術(shù)處理以后，光滑的表皮完全變成了皺褶的表皮，原有的性狀“光滑”被新的性狀“皺褶”所替代。

但是，由于依賴性派生品種應(yīng)當(dāng)幾乎包含初始品種的全部的具有重要社會價值的遺傳性狀，因此，這種對于初始品種遺傳性狀的更換，應(yīng)當(dāng)限制在比較小的范圍以內(nèi)，否則就超出了依賴性派生品種應(yīng)有的范圍。

3.在初始品種基礎(chǔ)上的變異型

變異型是指在對初始品種的全部基因型不進(jìn)行額外的添加、更換或減除的前提下，借助人為因素，使得初始品種內(nèi)在的基因型的排列組合方式發(fā)生變化，或者表達(dá)方式發(fā)生變化，從而導(dǎo)致初始品種能夠穩(wěn)定地表達(dá)出有別于原有遺傳性狀的遺傳特征。

這種類型的特征可以概括為一句話，那就是通過誘導(dǎo)促使其發(fā)生內(nèi)變，從而獲得其外在的變化。

例如，三倍體無籽西瓜（常被人們稱為無籽西瓜）是由正常的二倍體（體細(xì)胞的染色體是雙數(shù)，用2n表示，n代表染色體數(shù)目）西瓜通過人工化學(xué)誘變技術(shù)培育而來的。正常有籽的西瓜都是二倍體西瓜，用秋水仙素處理以后，二倍體西瓜的基因型發(fā)生變異，變成了四倍體（4n）西瓜，然后再用二倍體西瓜與四倍體西瓜進(jìn)行雜交，就能結(jié)出三倍體的無籽西瓜。

4.在初始品種基礎(chǔ)上的減除型

減除型是指在初始品種基礎(chǔ)上減少和去除某一個或者少數(shù)幾個遺傳性狀。在現(xiàn)有的育種技術(shù)條件下，能夠有目的地去除控制某一遺傳性狀的基因型，從而消除這一遺傳性狀。

當(dāng)然，這里也有一個范圍的限制，即只有使得所產(chǎn)生的新的品種符合依賴性派生品種的條件時，所得到的新的品種才能屬于依賴性派生品種。

五、在我國立法中設(shè)立依賴性派生品種的初步建議

如前所述，我國當(dāng)前加入的是UPOV公約1978年文本。只要我國以后加入了UPOV公約1991年文本，按照這一公約文本的規(guī)定，我國就需要在立法中設(shè)立對依賴性派生品種的規(guī)范和保護(hù)條款，因此，依賴性派生品種的問題是我國將來立法中必須要面對的問題。

在UPOV公約中，對依賴性派生品種的規(guī)定比較簡單，除了定義了依賴性派生品種的概念以外，對于依賴性派生品種的法律屬性只是規(guī)定它屬于初始品種的品種權(quán)的保護(hù)范圍，而且要求此時初始品種本身不能是另一個依賴性派生品種。依據(jù)這一規(guī)定，其他人如果想要為了商業(yè)性目的使用這一依賴性派生品種就應(yīng)當(dāng)獲得初始品種權(quán)利人的許可，否則，在初始品種享有品種權(quán)的情況下，就構(gòu)成侵犯品種權(quán)的行為。

雖然在UPOV公約中對于依賴性派生品種的法律屬性作了上述規(guī)定，但是，在現(xiàn)實中，依賴性派生品種所要涉及的法律問題并不局限于上述規(guī)定的范圍，它還要涉及其它的法律問題，而這些問題在UPOV公約中并沒有作出規(guī)定，只是在UPOV聯(lián)盟有關(guān)依賴性派生品種的解釋中作了部分拓展性的解釋和說明，例如，說明從一個依賴性派生品種當(dāng)中還可以產(chǎn)生新的依賴性派生品種，可以依次衍生下去，并且對于這些所有的依賴性派生品種來說，只有初始品種的品種權(quán)人有權(quán)控制所有的依賴性派生品種 。

除了上述問題以外，在我國2015年修訂種子法時面臨的主要問題是，利用依賴性派生品種能否獨立地申請品種權(quán)。有人主張可以申請品種權(quán)，但是在為了商業(yè)目的行使這一品種權(quán)時，需要獲得初始品種權(quán)利人的許可。這種觀點是借鑒了UPOV聯(lián)盟有關(guān)依賴性派生品種解釋中的觀點和建議 。但是，反對這一主張的人認(rèn)為，在我國現(xiàn)階段，侵犯品種權(quán)的行為比較嚴(yán)重，在這種社會狀況下，一旦允許依賴性派生品種申請并獲得品種權(quán)，則就不可避免地將在現(xiàn)實中造成更多的侵權(quán)現(xiàn)象，而且是利用已經(jīng)獲得品種權(quán)的依賴性派生品種公然地實施侵權(quán)，這種狀況顯然是不應(yīng)當(dāng)允許發(fā)生的。

本文認(rèn)為，當(dāng)在我國立法中設(shè)立依賴性派生品種時，只能允許初始品種權(quán)利人基于自己培育的依賴性派生品種申請品種權(quán)，而且這種品種權(quán)在一定年限內(nèi)不能轉(zhuǎn)讓，并且對于來源于同一初始品種的依賴性派生品種的品種權(quán)的總數(shù)量進(jìn)行限制，從而限制通過簡單的修飾育種行為便捷地獲取品種權(quán)的行為，也在一定程度上限制和制約這種修飾性的育種行為。當(dāng)然，有關(guān)依賴性派生品種的權(quán)利問題還有待于進(jìn)一步深入地進(jìn)行研究。