楚孔楊

摘要網絡游戲直播行業(yè)近年來迅速發(fā)展，隨著行業(yè)利益的顯現(xiàn)，各方主體對于利益的追逐也呈現(xiàn)出新態(tài)勢，相關爭端頻頻出現(xiàn)，亟待知識產權領域對于該類問題的回應。網易公司訴華多公司一案頗為經典，由此展開游戲直播的著作權保護更具代表性。

關鍵詞網絡游戲 直播 侵權 著作權 保護

一、問題的提出

原告廣州網易計算機系統(tǒng)有限公司（以下簡稱網易公司）訴被告為廣州華多網絡科技有限公司著作權侵權以及不正當競爭一案于2014年11月24日由廣州市中級人民法院立案受理，于2017年10月24日作出一審判決，判決被告華多公司停止通過信息網絡傳播涉案網絡游戲《夢幻西游2》和《夢幻西游》的游戲畫面并賠償原告2000萬元經濟損失。

此案判決一出，在知識產權領域產生巨大反響，一為本案是熱點網絡直播領域案件，一為本案的判決對于網絡游戲直播的著作權保護模式具有巨大影響。判決中并未將網絡游戲畫面和網絡游戲直播畫面作出學界普遍討論的區(qū)別，將被告華多公司侵權的權項歸類為著作權權項中用于兜底的“其他權利”，并對賠償損失的數額直接確定為2000萬。判決確定的網絡直播著作權保護模式引起了理論界和實務界熱切的關注和討論。

二、網絡游戲（夢幻西游2）游戲畫面和網絡游戲（夢幻西游2）網絡直播畫面法律性質的界定

我國著作權法保護的對象是在文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。本案中網絡游戲（夢幻西游2）是一款劇情性網絡游戲，游戲畫面基于游戲劇情設定展開，游戲畫面來源于游戲本身，為直接呈現(xiàn)在計算機屏幕上的具有可感知性和可復制性的連續(xù)畫面，具備獨創(chuàng)性和可復制性，因而可以將網絡游戲畫面定性為作品，且為“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。

網絡游戲的網絡直播畫面我們認為應該分成兩部分去看待，一部分為競技類的網絡直播，比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性。這種競技類的網絡直播應類比體育賽事的直播，并不屬于著作權法規(guī)定的作品。另外一部分則是非競技類的網絡游戲，受眾觀看直播的初衷在于觀賞玩家的操作技巧，不僅僅是純粹競技性行為，游戲主播還可以適當利用網絡游戲中的工具和操作平臺，創(chuàng)造一些新的游戲故事情節(jié)，存在游戲主播的創(chuàng)造性勞動，因此可以認為游戲主播是在現(xiàn)有游戲作品基礎之上所作出的演繹性創(chuàng)作，我們認為應將此類網絡游戲的直播畫面認定為演繹作品。

三、游戲主播在網絡游戲（夢幻西游2）網絡直播畫面中法律地位的界定

依前論述，本案中引起訴爭的網絡游戲（夢幻西游2）網絡直播畫面是作品，且是一種演繹作品。

每個游戲玩家的操作水平有所不同，游戲主播的操作是富有技巧性的，能夠給觀眾帶來精彩的觀看體驗，這也正是知名游戲主播具有高人氣的原因。不僅僅是游戲主播調取游戲預設元素進而形成的游戲連續(xù)畫面及聲音的操作具有獨創(chuàng)性，游戲主播在直播過程中所做的具有個人特色的即時解說也是其創(chuàng)造性的勞動成果，將網絡游戲的直播畫面視為游戲主播在已有作品即網絡游戲畫面的基礎之上進行了改編等創(chuàng)造性活動，依然滿足獨創(chuàng)性之要求，作為演繹作品認定并無不妥，游戲主播自然應當被視為該演繹作品的作者。

我們認為，本案中的游戲主播為演繹作品的作者，并非一概認定網絡游戲直播畫面均為演繹作品，游戲主播一概為該演繹作品的作者。存在該類網絡游戲的直播，玩家在玩游戲的時候，他所呈現(xiàn)的畫面基本上就是在游戲公司已有的制作范圍內。比如說各種武器裝備的性能、打斗時候的呈現(xiàn)效果，不管是低級玩家、高級玩家，雖然畫面不一樣，都是在游戲的設計范圍內，游戲主播實際上只是在向觀眾呈現(xiàn)其操作的過程，并無或者很少創(chuàng)造性活動，根本不能視為作品的創(chuàng)作，此類游戲直播不能被認定為演繹作品，不滿足作品的獨創(chuàng)性之要求。

四、關于此案中侵權法律關系的論述

（一）游戲主播與網易公司的侵權法律關系

根據我國知識產權法關于演繹權之規(guī)定，對原作品進行演繹時，應當取得原作品著作權人的許可并支付報酬。游戲主播作為網絡游戲直播畫面這種演繹作品的作者，在沒有經過原作品著作權人的許可并支付報酬的前提下，這種創(chuàng)作本身就是為我國著作權法所不容的，是對原作者即網易公司（鑒于后面博冠公司已經出具相應說明，將所有財產性的著作權一并轉移給網易公司）演繹權的侵犯，雙方成立侵權法律關系。

（二）華多公司與網易公司侵權法律關系的認定

我們認為華多公司是網絡服務提供者，游戲主播是網絡內容提供者，華多公司的行為是一種間接侵權的行為，違反了我國侵權責任法第三十六條之規(guī)定，應與直接侵權人即游戲主播承擔連帶責任。

華多公司作為網絡服務提供者，對于網絡內容不具備審查義務，但應受到“通知一刪除”規(guī)則和“知道”規(guī)則的限制，本案中，由雙方提交的證據可以認定，網易公司就侵權事宜和華多公司此前便已經進行了多次磋商，可以認定網易公司已經盡到了對華多公司的通知義務，華多公司應該在合理的時間內采取必要的手段防止侵權損害的擴大，華多公司沒有采取必要措施，事實上存在過錯，滿足《侵權責任法》第36條之規(guī)定，應承擔連帶責任。

我們認為此類情形不應視為共同侵權，而是基于公共政策考量下的連帶責任承擔，將其認定為不真正連帶責任更為合適，由直接侵權人游戲主播承擔更大份額的侵權責任更符合侵權責任法的立法精神。同時，既然視為不真正連帶責任，華多公司在承擔侵權責任后，可以向真正的侵權人游戲主播追償。

五、關于此案判決的評析

（一）支持部分

1.支持涉案游戲（夢幻西游2）連續(xù)畫面是類電作品

涉案電子游戲核心內容包括游戲引擎和游戲資源庫，經由用戶在終端設備上操作后，引擎系統(tǒng)調用資源庫的素材在終端設備上呈現(xiàn)，產生一系列有伴音或無伴音的連續(xù)畫面，這些畫面具有豐富的故事情節(jié)、鮮明的人物形象和獨特的作品風格，表達了創(chuàng)作者的思想個性，且能以有形形式復制，此創(chuàng)作過程與“攝制電影”的方法類似，因為網絡游戲的角色、場景、人物、音樂及其不同組合等元素，包括人物之間的關系、情節(jié)推演關系均己預設，不同的游戲連續(xù)畫面只是不同玩家在預設系統(tǒng)中的不同操作產生的不同呈現(xiàn)結果，因此涉案電子游戲在終端設備上運行呈現(xiàn)的連續(xù)畫面可認定為類電影作品，該作品的“制片者”應歸屬于游戲軟件的著作權人。

2.支持涉案游戲（夢幻西游2）直播畫面直播行為應為侵權行為，不構成合理使用的認定

涉案游戲的創(chuàng)作凝聚了開發(fā)者的心血，游戲連續(xù)畫面作為網絡游戲這個“綜合體”的組成部分也不例外。如不保護著作權人對其作品進行許可演繹或不許可演繹的排他性權利，不利于對著作權人形成積極的權利激勵。況且，作為著作權人，網易公司對涉案網絡游戲及其呈現(xiàn)連續(xù)畫面的傳播、演繹享有許可或者不許可的權利，其已在游戲登入的入口進行了權利宣告，在《玩家守則》中明確告知這種行為須經事先書面許可（第十二條：未經網易公司事先書面許可，您不得通過第三方軟件公開全部或部分展示、復制、傳播、播放《夢幻西游》的游戲畫面）。游戲主播未經網易公司許可，通過第三方軟件展示游戲連續(xù)畫面并進行改編演繹，侵犯了網易公司作為著作權人對其游戲連續(xù)畫面享有的演繹權。

華多公司未經網易公司許可，在其網絡平臺上開設直播窗口、組織主播人員進行涉案電子游戲直播，此直播行為并非游戲主播利用該網絡平臺的單方行為，直播平臺主觀上具有故意的過錯，應當認定游戲主播與華多公司共同侵害了網易公司對其游戲連續(xù)畫面作為類電影作品享有的演繹權。支持法院判決中對于網絡游戲直播行為是侵權行為的認定，但對于此行為侵害著作權人何種權項有異議，在后文詳述理由。

（二）不支持部分

1.不支持法院將涉案游戲（夢幻西游2）連續(xù)畫面和涉案游戲（夢幻西游2）直播畫面二者混同，未進行區(qū)分

對于涉案游戲連續(xù)畫面和涉案游戲直播畫面的區(qū)分見上述第二題。

2.不支持法院判決排除了游戲主播的創(chuàng)造性勞動

我們認定游戲連續(xù)畫面是類電影作品，也就是認定游戲直播時，在終端設備上運行游戲程序后所呈現(xiàn)的連續(xù)畫面中，場景、人物形象、故事情節(jié)、背景音樂等元素早在游戲開發(fā)之時便己預設在游戲程序的素材資源庫中，游戲主播在進行具體操作時，游戲程序只是自動或者根據用戶指令調取素材資源庫中的相應元素并在終端設備上進行呈現(xiàn)。

但這并不意味著，如法院所認為的，“用戶在動態(tài)畫面的形成過程中無著作權法意義上的創(chuàng)作勞動”。每個游戲玩家的操作水平有所不同，游戲主播的操作是富有技巧性的，能夠給觀眾帶來精彩的觀看體驗，這也正是知名游戲主播具有高人氣的原因。不僅僅是游戲主播調取游戲預設元素進而形成的游戲連續(xù)畫面及聲音的操作具有獨創(chuàng)性，游戲主播在直播過程中所做的具有個人特色的即時解說也是其創(chuàng)造性的勞動成果，應當得到肯定，不應被排除在作品外。

事實上，游戲主播除了向觀眾展示呈現(xiàn)在游戲連續(xù)畫面上的高超操作外，還有主播即時創(chuàng)作的現(xiàn)場解說，與觀眾的互動交流等，這些內容極富創(chuàng)造性，創(chuàng)作出了獨立于游戲連續(xù)畫面的新的信息內容，為游戲連續(xù)畫面增加了價值。這些內容都不是對網絡游戲預設元素的調取，有著鮮明的個人特色和獨創(chuàng)性，與游戲連續(xù)畫面一起組合成為一個整體，這個整體就是對原作品即游戲連續(xù)畫面進行演繹加工的演繹作品，游戲主播在此過程中付出了著作權法意義上的創(chuàng)造性勞動，應當得到尊重。

3.不支持法院判決將權項歸屬于“其他權利”，應為演繹權

如前文所述，網絡游戲直播行為是侵害網易公司作為著作權人的權利的行為，區(qū)別于游戲連續(xù)畫面的游戲直播畫面是游戲主播在游戲連續(xù)畫面的基礎上進行創(chuàng)造性勞動而形成的演繹作品，但游戲主播對游戲連續(xù)畫面進行演繹加工、華多公司提供平臺進行直播都未經網易公司許可，侵害了網易公司對其游戲連續(xù)畫面作為類電影作品享有的演繹權。

4.不支持法院判決中不構成合理使用的判定方法及衡量因素

對于不構成合理使用的論證說理，見前文支持法院判定不構成合理使用的結論處所作的論述。

此處就合理使用再提出一些看法，我們認為雖然此案中直播行為不構成合理使用，但不宜將所有平臺上游戲連續(xù)畫面的展示行為都認定為不合理使用，應當具體情況具體分析認定。

如果對游戲連續(xù)畫面的使用限制過嚴，那么基于游戲連續(xù)畫面制作的短視頻、游戲連續(xù)畫面的解說、游戲聯(lián)賽、游戲手辦等都會受到影響。以微博客戶端上隨處可見的錄制游戲連續(xù)畫面的短視頻為例，錄制者旨在供觀眾學習高水準的游戲操作，或是僅用于欣賞調侃，這種行為對網絡游戲起到了積極宣傳的作用，宜認定為合理使用。這也是對網絡游戲著作權人私權利益和社會公共利益的平衡，防止網絡游戲著作權人進行版權劫持。

網絡游戲行業(yè)的崛起，除了網絡游戲本身的優(yōu)秀設計，本質上是轉播的自由和通暢。近些年來，游戲直播行業(yè)正式興起，主播+直播平臺的合作模式大大普及了電競的傳播，如果認定所有游戲傳播行為均為侵權行為，會造就游戲著作權人的壟斷地位，勢必給行業(yè)帶來損害：游戲主播沒有取得授權無法自由傳播其電競技術，即使取得授權，壟斷也必然壓制其待遇，最終扼殺創(chuàng)造力；直播公司的生存空間直接被完全扼殺，一家獨大的壟斷無法讓電競文化百家爭鳴。失去了傳播自由的網絡游戲行業(yè)，最終每個人的利益都將受到嚴重損害，造成一款網絡游戲的生命周期被大大縮短，讓經典游戲無法延續(xù)。

著作權法的精神不在于對著作權人利益的狹隘保護，而在于維護著作權人與公共利益的平衡，激勵再次創(chuàng)作，促進文化的傳播交流和社會進步。因此有必要對著作權人利益做出必要限制，認定一些情形下的游戲連續(xù)畫面使用為合理使用，構成轉換性使用，保障直播平臺，游戲玩家，網絡游戲著作權人，公共利益的總體平衡和協(xié)調。

5.不支持法院判決中賠償數額的計算

如前文所述，游戲直播畫面的價值極大地由游戲主播的創(chuàng)造性勞動提供，因此，游戲主播及直播平臺的經濟效益極大地依賴于游戲主播個人的游戲操作水平以及對游戲連續(xù)畫面的演繹加工能力，也即游戲直播過程中游戲主播付出了創(chuàng)作性勞動的那些部分。如果觀眾對游戲主播的游戲操作水平、解說能力或者互動交流能力不認可，就不會向該主播贈送通過直播平臺購買的虛擬禮物，這也是對同款游戲進行直播展示的情況下，不同游戲主播的個人收益差距非常懸殊的原因。

因此，有較高的經濟效益的游戲直播行為至少有以下一系列因素共同作用：

（1）網絡游戲本身具備較高的可玩性和關注度，為直播平臺帶來流量觀眾，但并不必然導致觀眾為游戲直播消費。

（2）游戲主播具備較高的操作水平，這要求游戲主播在該款游戲上投入過大量的時間、精力甚至資金。

（3）游戲主播具備很強的即興表達能力并且形成鮮明的個人特色，能夠即時對游戲連續(xù)畫面實時展現(xiàn)的內容進行評論，同時還要兼顧與其他玩家和觀眾、粉絲的互動交流，并且在個人形象、語言風格方面具備娛樂性。

（4）直播平臺的運營管理及宣傳推廣水平。

以上論述說明了法院判決中認定侵權賠償數額方法的不合理，將華多公司在涉案年份運營“夢幻西游2”游戲直播業(yè)務所獲收益的整體都視為因對涉案網絡游戲的著作權侵權而得，忽視了游戲主播的游戲操作水平、演繹加工，直播平臺的宣傳運營對收益做出的貢獻。

侵權賠償數額應當與侵權行為具有直接的因果關系，在此案中依侵權所獲收益確定賠償數額，那么侵權所獲收益應確系因侵權行為而直接獲得。

我們認為較為合理的思路，是排除直播該網絡游戲所獲整體利潤中應該歸功于游戲主播的創(chuàng)作性勞動、華多公司作為直播平臺的運營管理及宣傳推廣等與網絡游戲連續(xù)畫面本身無關的部分，將損害賠償數額確定為整體利潤中與未經網易公司許可向觀眾直播展示調取游戲程序預設元素后所呈現(xiàn)的游戲連續(xù)畫面這一行為具有直接因果關系的份額上。

這種想法固然較為合理，但是實際操作起來并不是十分容易，有待于理論界和實務界的專家學者進一步研究完善。