曾昭富

摘要我國刑事訴訟律師代理制度從無到有，是逐漸走向擴(kuò)大人權(quán)和保障人權(quán)。二〇〇四年的憲法修正案寫入了“國家尊重和保障人權(quán)”的條款，意味著我國憲法的人權(quán)制度設(shè)計走向一種新的保障模式：在繼續(xù)強(qiáng)調(diào)生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的同時，承認(rèn)個人基本權(quán)利的固有性、普遍性和不可侵犯性；承認(rèn)政府有義務(wù)通過國內(nèi)憲法、司法手段和接受國際社會的合作與幫助提供切實有效的人權(quán)保障。二〇一二年修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》又將“尊重和保障人權(quán)”這一憲法性原則寫入刑事訴訟法的任務(wù)中。為了在新時代中國特色社會主義建設(shè)中落實這一憲法性原則和刑事訴訟任務(wù)，我們在再修訂刑事訴訟法時應(yīng)注意對刑事訴訟律師代理制度的相關(guān)基本問題予以確認(rèn)和完善。

關(guān)鍵詞刑事訴訟 律師代理制度 不足

一、應(yīng)當(dāng)明確刑事訴訟代理律師的職責(zé)

現(xiàn)行刑事訴訟法僅對辯護(hù)律師的職責(zé)作出了規(guī)定，而沒有規(guī)定代理律師的職責(zé)。筆者認(rèn)為，在立法上對代理律師的職責(zé)作出規(guī)定，有助于代理律師更好地行使自己的權(quán)利，履行自己的義務(wù)，更充分的維護(hù)被代理人的合法權(quán)益，同時也為立法上賦予代理律師相關(guān)的權(quán)利奠定基礎(chǔ)。基于此，筆者認(rèn)為在刑事訴訟法的再修改時，明確規(guī)定代理律師工作責(zé)任是依據(jù)現(xiàn)有事實和法律，提出有利于被代理人的相關(guān)材料和意見，維護(hù)被代理人的合法權(quán)益。

二、應(yīng)當(dāng)賦予律師有權(quán)代理犯罪嫌疑人、受害人等申訴、控告的權(quán)利

我國學(xué)界普遍認(rèn)為現(xiàn)行的刑事訴訟律師代理的理論基礎(chǔ)是刑事訴訟的被害人作為訴訟參與人的獨(dú)立的訴訟地位在刑事訴訟法中得到確立。因此，刑事訴訟律師代理制度就圍繞如何保護(hù)被害人的合法權(quán)益這一法律規(guī)定予以展開，這顯然是不夠的。因為這一理論也不能解決自訴案件中的被告人也可以因自訴案件中的民事部分聘請代理律師，公訴案件中的附帶民事訴訟的被告人（其實也是刑事被告人）也可聘請律師代理等等一系列現(xiàn)實問題。且《憲法》第四十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告的權(quán)利”；《關(guān)于逐步實行律師代理申訴制度的意見》（2017年4月11日法發(fā)[2017]8號）明確規(guī)定：“對不服司法機(jī)關(guān)生效裁判和決定的申訴，逐步實行由律師代理制度”：《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（2016年7月20日法發(fā)[2016]18號）第十七條規(guī)定：“依法保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人的申訴權(quán)”等。因此，筆者認(rèn)為：

1.偵查階段的犯罪嫌疑人、受害人可以聘請律師代為申訴、控告。

2.不服生效刑事裁判或決定的申訴人可以聘請律師代為向人民法院及其他國家機(jī)關(guān)依法提出申訴、控告。

3.在依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序中，被決定接受強(qiáng)制醫(yī)療的人、被害人及其法定代理人、近親屬對強(qiáng)制醫(yī)療決定不服的，應(yīng)該可以聘請代理律師代為申訴、控告。

三、應(yīng)當(dāng)賦予律師在公訴案件的任何階段代理被害人參與訴訟的權(quán)利

我國刑事訴訟法于2012年修改時，基本上保留了1996年刑事訴訟法修改的這部分內(nèi)容，明確賦予了被害人的當(dāng)事人地位，加大了對被害人權(quán)利保護(hù)的力度。如在立案階段，規(guī)定了被害人有權(quán)報案或者控告，規(guī)定了被害人在公安機(jī)關(guān)決定不立案的情況下有請求檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的權(quán)利；在偵查階段，規(guī)定了被害人應(yīng)當(dāng)知道用作證據(jù)的鑒定結(jié)論和被害人有權(quán)申請補(bǔ)充鑒定和重新鑒定，這些規(guī)定增加了被害人在當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟過程中可以與犯罪嫌疑人、被告人和解的權(quán)利。但是，盡管被害人在立案、偵查、起訴等階段享有上述訴訟權(quán)利，然而被害人在行使這些權(quán)利時卻得不到律師的有效幫助。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第四十四條規(guī)定公訴案件被害人的代理律師只能在案件移送審查起訴之日起才能介入刑事訴訟為被害人提供法律服務(wù)。對此，筆者認(rèn)為，公訴案件的被害人應(yīng)該有權(quán)在刑事訴訟的任何階段聘請律師為其作為代理人，律師也應(yīng)該有權(quán)利以代理人身份參與刑事訴訟的全過程。理由有：

1.新時代全面依法治國和努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義的需要。如《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》（2016年11月11日法[2016]386號）第七條規(guī)定了：“辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，應(yīng)當(dāng)聽取被害人及其代理人意見?！?/p>

2.代理律師在立案、偵查階段接受當(dāng)事人委托介入刑事訴訟，符合國際通行慣例。如《俄羅斯刑事訴訟法》規(guī)定：“被害人有權(quán)經(jīng)偵查人員或調(diào)查人員許可參加與之相關(guān)的偵查的行為”?！氨缓θ?，民事原告人和自訴人的法定代理人或代理人享有與他們的被代理人相同的訴訟權(quán)利”。0據(jù)此，在俄羅斯刑事訴訟中，公訴案件被害人的代理人不僅有權(quán)在偵查階段介入刑事訴訟，而且有權(quán)參與部分偵查行為。

3.代理律師從立案、偵查階段接受當(dāng)事人委托介入刑事訴訟有利于被害人權(quán)利的保護(hù)和案件的快速處理。盡管被害人在立案偵查階段享有諸多的權(quán)利，但被害人由于受到犯罪侵害以后，心理、精神往往受到極大的刺激，而且一般缺乏法律知識，被害人自己行使這些權(quán)利的效果往往非常有限，因而完全有必要獲得律師的法律幫助。不僅如此，代理律師在立案、偵查階段的介入，有助于代理律師更全面的了解案件真實面目。如《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》（2014年8月22日法[2014]220號）第二條第（五）項就將犯罪嫌疑人、被告人與被害人或其法定代理人、近親屬是否就賠償損失、恢復(fù)原狀、賠禮道歉等事項達(dá)成調(diào)解或和解協(xié)議作為適用速裁程序的前提條件。

4.從立案、偵查階段就接受當(dāng)事人委托的代理律師，在介入刑事訴訟的過程中對偵查行為不產(chǎn)生干擾，對刑事訴訟法的正確實施產(chǎn)生很大的幫助。如《刑事訴訟法》第五編第二章當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序中規(guī)定了在一些公訴案件中，犯罪嫌疑人、被告人可以與被害人在公安機(jī)關(guān)（偵查階段）自愿和解。那么律師代理受害人在公安機(jī)關(guān)自愿與犯罪嫌疑人、被告人和解，對和解的成功率會更高，對和解的自愿性、合法性會更有保障，對矛盾的化解效率和徹底性也會更高。

四、應(yīng)當(dāng)賦予代理律師在刑事訴訟中獨(dú)立的調(diào)查取證權(quán)

我國現(xiàn)行的刑事訴訟法中沒有關(guān)于代理律師在刑事訴訟中的調(diào)查取證權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，從而導(dǎo)致司法實踐中代理人履行代理職責(zé)時缺乏權(quán)利保障，不利于維護(hù)被代理人的合法權(quán)益。為了彌補(bǔ)這一缺陷，最高人民法院發(fā)布的關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（以下簡稱《解釋》和最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）（以下簡稱《規(guī)則》）作了一些規(guī)定。

筆者認(rèn)為我國刑事訴訟法再修改時應(yīng)該從以下幾個方面對代理律師在刑事訴訟中的調(diào)查取證權(quán)進(jìn)行完善。

首先，代理律師的調(diào)查取證權(quán)是《律師法》第三十五條規(guī)定律師在執(zhí)業(yè)活動中的基本權(quán)利，也是代理律師保護(hù)被代理人權(quán)益的一項重要權(quán)利。因此，代理律師調(diào)查取證要經(jīng)過人民檢察院、人民法院同意的規(guī)定，容易造成人民檢察院和人民法院的辦案人員先入為主。案件未經(jīng)開庭全面審理，檢察院和法院的辦案人員又憑什么標(biāo)準(zhǔn)決定代理律師申請收集、調(diào)取的證據(jù)材料是“需要的”和“確有必要的”呢？因此，在《刑事訴訟法》再次進(jìn)行修改時，為代理律師賦予獨(dú)立的調(diào)查取證權(quán)是極有必要的。

其次，《規(guī)則》中界定隊被害人代理律師的調(diào)查取證權(quán)利是簡單的搬抄了關(guān)于辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的部分。當(dāng)前我國的《刑事訴訟法》規(guī)定辯護(hù)律師在向案件相關(guān)受害人及其親屬進(jìn)行調(diào)查取證時應(yīng)該向我國的檢察院進(jìn)行申請，得到許可后方可進(jìn)行，這種措施是為了保護(hù)被害人方的相關(guān)權(quán)益。而被害人的代理律師參與訴訟，其向被害人一方收集證據(jù)不僅不會侵犯被害人的利益，而且還會有效地維護(hù)被害人的利益。因此，《規(guī)則》要求代理人向被害人及其近親屬收集證據(jù)需要檢察院的許可顯得不合情理?；诖?，筆者主張取消代理律師調(diào)查取證需要法院和檢察院許可的規(guī)定。

五、應(yīng)當(dāng)賦予刑事訴訟代理律師廣泛的閱卷權(quán)

刑事訴訟代理律師在刑事訴訟中的閱卷權(quán)，是代理律師履行代理職責(zé)和維護(hù)被代理人權(quán)益的一項基本權(quán)利，許多國家都對此作出了規(guī)定。如《德國刑事訴訟法典》第四百零六條規(guī)定：“（一）只要說明正當(dāng)理由，律師可以為被害人查閱遞交法院的或者在提起公訴的情況下應(yīng)當(dāng)遞交法院的案卷，察看官方保管的證據(jù)”；《俄羅斯刑事訴訟法》規(guī)定：“被害人在審查調(diào)查結(jié)束時有權(quán)要求了解刑事案件的全部材料，對材料中的任何部分都有進(jìn)行摘抄和復(fù)印的權(quán)利0?！甭?lián)合國《為罪行和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言》中的第6條（a）項也做出相關(guān)規(guī)定：“各個國家的政府有義務(wù)便利司法和行政程序讓受害者了解他們的作用以及訴訟的范圍，方便他們保護(hù)自己的權(quán)益?！?/p>

關(guān)于代理律師在刑事訴訟中的閱卷權(quán)問題，我國的《刑事訴訟法》沒有作出規(guī)定。根據(jù)《解釋》第五十七條第一款的規(guī)定和《規(guī)則》第五十六條第一款以及第四十七條至第四十九條的規(guī)定相關(guān)內(nèi)容。筆者認(rèn)為，關(guān)于代理律師在刑事訴訟中的閱卷權(quán)問題，現(xiàn)行的規(guī)定存在以下不足：

首先，從立法層次上來講，閱卷權(quán)作為代理律師了解案情，維護(hù)被代理人合法權(quán)益的一項基本權(quán)利，《刑事訴訟法》沒有作出相關(guān)內(nèi)容規(guī)定，而是由最高人民法院和最高人民檢察院在各自的司法解釋中進(jìn)行了規(guī)定，所體現(xiàn)的效力不夠。

其次，最高人民法院和最高人民檢察院將代理律師的閱卷權(quán)與公民代理的閱卷權(quán)等同，明顯不妥。與2013年11月12日通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》第（34）第三款“完善律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障機(jī)制，發(fā)揮律師在依法維護(hù)公民合法權(quán)益方面的重要作用”的規(guī)定不符。

最后，對代理律師閱卷限制過嚴(yán)。在審查起訴和審判階段均規(guī)定，代理律師閱卷需要人民檢察或人民法院“許可”，而辯護(hù)律師閱卷時人民檢察院是“應(yīng)當(dāng)許可”而非“許可”。最高人民法院和最高人民檢察院對代理律師閱卷的“許可”性限制顯然是不妥的，也與國際通行的做法不一致。

基于上述考慮，筆者認(rèn)為在《刑事訴訟法》再修改時，有必要在《刑事訴訟法》中明確規(guī)定代理律師的閱卷權(quán)。在代理律師閱卷的權(quán)限和范圍上，不應(yīng)受到任何限制，只要案件偵查終結(jié)，代理律師就有權(quán)查閱偵查取得的全部案卷材料。

六、應(yīng)當(dāng)賦予律師有權(quán)代理服刑人員維護(hù)其合法權(quán)益

人民法院的裁判生效后，罪犯被依法交付執(zhí)行，刑事執(zhí)行程序就已經(jīng)開始，在刑事執(zhí)行程序中，服刑人員需要律師代理的客觀情況就出現(xiàn)了。

1.服刑人員減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等變更執(zhí)行程序中需要律師代理。

2.服刑人員由死緩減為無期徒刑或者有期徒刑需要代理律師為其提供法律服務(wù)。

3.服刑人員受到虐待或者被其他罪犯侵害時需要律師作為代理人參加有關(guān)訴訟活動。

4.服刑人員死亡案件處理時，需要代理律師提供法律服務(wù)。罪犯在監(jiān)獄內(nèi)死亡的事情時有發(fā)生。

5.派駐檢察機(jī)構(gòu)及其工作人員的工作不能取代代理律師的法律服務(wù)。