摘 要 傳統(tǒng)刑事司法制度奉行國(guó)家追訴主義，忽略被害人的利益保護(hù)。刑事和解制度順應(yīng)世界刑事司法的改革潮流，兼顧被害人、加害人和國(guó)家三方的利益，有利于落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，有利于全面恢復(fù)正義。我國(guó)針對(duì)刑事和解制度缺乏明確的法律規(guī)定，使刑事和解制度面臨理論和適用困境，如何有效應(yīng)對(duì)困境，提出刑事和解制度的構(gòu)建路徑是刑事和解制度得以發(fā)揮作用的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞 刑事和解制度 困境 消解

作者簡(jiǎn)介：于文波，天津廣播電視大學(xué)濱海學(xué)院，講師，研究方向：法學(xué)教學(xué)與科研。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.012

一、刑事和解制度的闡釋

刑事和解制度是伴隨著世界范圍內(nèi)恢復(fù)性司法的興起和被害人保護(hù)運(yùn)動(dòng)的開(kāi)展而產(chǎn)生的。刑事和解制度的實(shí)踐發(fā)端于加拿大的一起破壞財(cái)產(chǎn)案，兩名犯有破壞財(cái)產(chǎn)罪的少年對(duì)犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，但對(duì)賠償問(wèn)題持消極態(tài)度。后經(jīng)法官和志愿者勸導(dǎo)，兩名少年與被害人進(jìn)行面談并深刻悔罪，對(duì)被害人進(jìn)行了賠償，最后法庭判處兩少年緩刑并賠償損失，這一判決開(kāi)創(chuàng)了加害人與被害人和解的刑事糾紛解決模式。之后，許多國(guó)家紛紛建立刑事和解制度。2002年聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和刑事司法委員會(huì)通過(guò)、聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)頒布的《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》，為恢復(fù)性司法的適用提供了行動(dòng)指南，刑事和解制度是恢復(fù)性司法的一種體現(xiàn)形式。我國(guó)的刑事和解制度可以追溯到1996年《刑事訴訟法》的規(guī)定，即“人民法院對(duì)自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴?！逼浜?，最高人民檢察院在《關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見(jiàn)》和《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見(jiàn)》對(duì)刑事和解制度適用的案件做出了規(guī)定。2012年3月，新修正的《刑事訴訟法》中正式確立了刑事和解制度。

刑事和解制度，是指在犯罪行為發(fā)生后，被害人和加害人在調(diào)解人的主持下進(jìn)行直接協(xié)商、溝通，進(jìn)而解決刑事糾紛與沖突的司法制度，是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的糾紛解決方式，加害人取得被害人的諒解后，可以減輕或不受刑罰處罰。美國(guó)的犯罪學(xué)家約翰·R·戈姆在《刑事和解計(jì)劃：一個(gè)實(shí)踐和理論構(gòu)架的考察》一文中指出刑事和解制度的理論基礎(chǔ)是“恢復(fù)正義理論”、“平衡理論”和“敘說(shuō)理論”。恢復(fù)正義理論是刑事和解制度最重要的理論基礎(chǔ)，即刑事和解制度的目的在于修復(fù)加害人與被害人之間的社會(huì)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)實(shí)體公平與正義。適用刑事和解制度的前提是罪刑法定原則由絕對(duì)向相對(duì)轉(zhuǎn)變，并且承認(rèn)刑事訴訟中也有合意的空間。作為一種去刑化的制度，刑事和解是在公權(quán)力和私權(quán)利之間的合理讓渡與平衡，彌補(bǔ)國(guó)家和社會(huì)對(duì)被害人保障的不足，充分考慮被害人的現(xiàn)實(shí)利益，而且有利于矯正犯罪，實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩化，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)被害人和加害人權(quán)益的平衡。

二、刑事和解制度實(shí)踐和面臨的困境

（一）刑事和解制度的實(shí)踐

我國(guó)最早的刑事和解制度的實(shí)踐嘗試是北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院將庭外和解制度應(yīng)用于刑事案件領(lǐng)域。此后，上海、浙江、安徽等地都制定了刑事和解制度的規(guī)范性文件，并取得了一定的社會(huì)效果，同時(shí)，也應(yīng)看到，刑事和解制度面臨著理論和實(shí)踐的雙重困境。

（二）刑事和解制度面臨的困境

1. 理論困境

第一，與罪刑法定原則的沖突。按照罪刑法定原則，加害人的犯罪行為必須受到刑事處罰，而刑事和解制度的實(shí)施會(huì)出現(xiàn)有罪不罰、有罪免罰的情形，這與刑法罪刑法定原則產(chǎn)生沖突，使犯罪和刑罰的確定性受到損害。第二，與刑法面前人人平等原則的沖突。刑法面前人人平等原則要求所有人在刑法面前都得到公正的待遇，而刑事和解可能出現(xiàn)具備一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力的加害人可以通過(guò)經(jīng)濟(jì)賠償而減輕刑罰甚至免除刑罰，沒(méi)有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的加害人則要承擔(dān)刑事責(zé)任的情形，引起“花錢買刑”的爭(zhēng)論，被害人財(cái)富的多少成為決定加害人所受刑罰的重要因素，易造成刑罰權(quán)的濫用。第三，與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的沖突。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求加害人的刑事責(zé)任和刑罰處罰與其犯罪行為相適應(yīng)，刑事和解可能使加害人免除刑事責(zé)任，不受刑事處罰，從而引起與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的沖突，削弱刑法的預(yù)防功能和懲罰功能。

2. 實(shí)踐困境

各地開(kāi)展的刑事和解制度嘗試，有益于刑事和解制度的建立與完善。然而，由于統(tǒng)一明確法律規(guī)定的缺位，各地的刑事和解制度實(shí)踐在適用范圍、適用條件、適用程序、適用階段等方面都不相同，嚴(yán)重破壞了刑法的統(tǒng)一性和權(quán)威性，需要進(jìn)一步的厘清和規(guī)范。刑事和解制度會(huì)引起個(gè)人本位主義價(jià)值觀和國(guó)家本位主義價(jià)值觀的強(qiáng)烈沖突，容易導(dǎo)致國(guó)家責(zé)任的讓位和權(quán)力的濫用，降低犯罪所面臨的風(fēng)險(xiǎn)和成本。同時(shí)，加害人為了降低或免除將要受到的刑罰處罰，與被害人達(dá)成和解，也存在違心認(rèn)罪的可能，這就使如何保障加害人參與刑事和解的自愿性成為一個(gè)實(shí)踐難題。

三、刑事和解制度困境的消解

刑事和解制度的結(jié)果傾向刑事司法的非刑罰化和刑事執(zhí)行的非監(jiān)禁化，必然對(duì)刑法的權(quán)威形成一定程度的沖擊，也必然與民眾的正義觀念產(chǎn)生沖突。因此，必須通過(guò)統(tǒng)一的立法，明確刑事和解制度的適用條件、適用范圍，對(duì)刑事和解的過(guò)程加強(qiáng)審查和監(jiān)督，同時(shí)通過(guò)豐富非監(jiān)禁刑的種類和建立刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償?shù)扰涮字贫?，才能有效?yīng)對(duì)沖突與困境，最大限度發(fā)揮刑事和解制度的功能和作用。

（一）立法上的明確

1. 明確適用范圍

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事和解制度適用于因民間糾紛引起的，涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和侵犯財(cái)產(chǎn)罪，并可能判處三年以下有期徒刑的犯罪，或?yàn)^職犯罪以外的可能判處七年以下有期徒刑的過(guò)失犯罪。如此規(guī)定使刑事和解制度的適用范圍十分有限，建議調(diào)整為：第一，過(guò)失犯罪不以七年為限。刑事和解制度只能適用于那些主觀惡性和社會(huì)危害性較小的刑事案件。過(guò)失犯罪的行為人對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生持否定態(tài)度，犯罪結(jié)果違反行為人的主觀意志，其主觀惡性和再犯的可能性較小，這類犯罪實(shí)行刑事和解可以更好地發(fā)揮刑法的教育和預(yù)防功能。因此，應(yīng)將刑事訴訟法關(guān)于七年以下有期徒刑的限制取消，但要注意并非所有過(guò)失犯罪都能適用刑事和解程序，必須明確強(qiáng)調(diào)刑事和解不得損害國(guó)家、集體、他人利益，不得違反法律和社會(huì)公德，不能適用于危害國(guó)家安全、危害公共安全等嚴(yán)重刑事犯罪。第二，故意犯罪的適用范圍適當(dāng)擴(kuò)大。相較于過(guò)失犯罪，故意犯罪的加害人主觀惡性更重，人身危險(xiǎn)性更大，再犯可能性也較大。因此，針對(duì)故意犯罪要審慎適用刑事和解，但不必然局限于刑法分則第四章和第五章的犯罪行為，司法實(shí)踐中，第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中有相當(dāng)一部分犯罪是由民間糾紛引起的，如果符合條件，也可以適用刑事和解。此外，可以考慮將未成年人犯罪納入刑事和解制度的適用范圍。

2. 明確適用條件

第一，有具體的被害人。刑事和解是加害人和被害人的和解，和解一方主體缺失，和解將無(wú)從談起也無(wú)法進(jìn)行。第二，基于加害人和被害人雙方自愿。自愿是刑事和解的前提，也是刑事和解的本質(zhì)。第三，案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。協(xié)商和解的基礎(chǔ)是加害人和被害人對(duì)案件事實(shí)沒(méi)有爭(zhēng)議。第四，加害人認(rèn)罪悔罪，取得被害人諒解。刑事和解制度要求加害人必須真誠(chéng)知罪悔罪認(rèn)罪，悔罪主要是指加害人主觀上的表現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)賠償只是積極悔罪的一個(gè)方面，并非全部。只要加害人為了和解已經(jīng)確實(shí)做出努力，如誠(chéng)心道歉、主動(dòng)表達(dá)賠償意愿等，這種情況下獲得被害人的諒解同樣可以達(dá)成和解。即使不能達(dá)成和解，加害人的努力也將在量刑時(shí)被考慮。

3. 明確調(diào)解主持人

立法上明確刑事和解的調(diào)解主持人為人民調(diào)解委員會(huì)，賦予其相應(yīng)的職責(zé)和權(quán)力。《刑事訴訟法》第278條規(guī)定公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院均可以作為刑事和解的主持人。這樣的法律規(guī)定使公權(quán)力并未與私權(quán)利的處分真正剝離，容易導(dǎo)致權(quán)力的濫用。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院等國(guó)家專門機(jī)關(guān)應(yīng)履行告知義務(wù)，讓加害人和被害人知曉其有權(quán)申請(qǐng)適用刑事和解程序，并明確告知其刑事和解的程序及后果。在刑事和解程序開(kāi)啟后，國(guó)家專門機(jī)關(guān)僅負(fù)責(zé)和解的監(jiān)督，即并不直接參與刑事和解的過(guò)程，這樣不僅可以營(yíng)造寬松的調(diào)解氛圍，促進(jìn)雙方充分協(xié)商溝通，又可以打消加害人全面認(rèn)罪的顧慮。

（二）豐富非監(jiān)禁刑的種類

刑事和解制度是一定程度的去刑化，即加害人不受羈押和監(jiān)禁，我們目前非監(jiān)禁刑的種類有限，使刑事和解制度難以落實(shí)。因此，需要豐富非監(jiān)禁刑的種類，完善替代性懲罰措施，為刑事和解制度的適用創(chuàng)造條件，使非監(jiān)禁刑的適用具有可操作性。可以增加勞務(wù)補(bǔ)償、退換贓物、賠禮道歉、社區(qū)服務(wù)、補(bǔ)償性公益勞動(dòng)等非刑罰化措施，通過(guò)豐富非監(jiān)禁刑的種類，使加害人可以迅速返回社會(huì)，這些非監(jiān)禁刑的適用，也可以發(fā)揮明顯的教育和預(yù)防作用。

（三）加強(qiáng)刑事和解制度的監(jiān)督

刑事和解的主體是雙方當(dāng)事人。然而，刑事和解制度在一定程度上是對(duì)現(xiàn)有刑法原則的突破，如果缺乏有效的制度約束，將會(huì)嚴(yán)重沖擊法律防線。因此，對(duì)刑事和解程序必須要加強(qiáng)監(jiān)督，不能放任自流。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)對(duì)雙方當(dāng)事人和解協(xié)議的自愿性、合法性和有效性予以審查和監(jiān)督，確保雙方的意思表示真實(shí)、案件性質(zhì)符合刑事和解的范圍要求，并監(jiān)督刑事和解的執(zhí)行情況。

（四）建立刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度

最高人民法院在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)刑事審判工作的決定》中提出，要積極開(kāi)展刑事被害人國(guó)家救助，努力使被害人的損失減少到最低限度。司法實(shí)踐中，加害人無(wú)力賠償被害人的案例大量存在，即使加害人認(rèn)真悔罪，但在財(cái)產(chǎn)賠償方面有心無(wú)力，會(huì)使被害人面臨犯罪行為和財(cái)產(chǎn)損失的雙重?fù)p害，對(duì)被害人利益保護(hù)十分不利。刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度可以有效解決被害人因犯罪行為產(chǎn)生的生活困難等問(wèn)題，也可以讓被害人更加慎重地考慮參加和解，在權(quán)衡利弊后理性選擇是否參加和解。

總之，刑事和解制度追求的目標(biāo)是公平正義，與刑法的基本原則相契合，必須通過(guò)明確立法、加強(qiáng)監(jiān)督和完善配套制度等方式理性構(gòu)建適合我國(guó)國(guó)情的刑事和解制度，使刑事和解制度真正發(fā)揮作用，使民眾的正義觀念得到實(shí)現(xiàn)和滿足。

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