摘要：過(guò)去的四十年間，中國(guó)法理學(xué)界對(duì)法律的“性”、“化”研究蔚然成風(fēng)。然而，由于忽視對(duì)法治命題以及法治實(shí)現(xiàn)方法的研究，致使沒(méi)有形成與法治中國(guó)建設(shè)相適應(yīng)的社會(huì)主義法學(xué)理論體系、法治話語(yǔ)體系、法治理論體系等。長(zhǎng)期以來(lái)借用政治哲學(xué)概念、術(shù)語(yǔ)所展開(kāi)的貼標(biāo)簽式“性”、“化”研究，使得法理學(xué)所揭示的法律屬性遠(yuǎn)離法律本體與方法，難以滿足法治建設(shè)的需求。各種“性”、“化”研究試圖“跳出法律看法律”，沒(méi)有突出捍衛(wèi)法治的“法治之理”，致使法治思維、法治方式、法律價(jià)值、法治理念、法治精神等沒(méi)有占據(jù)話語(yǔ)系統(tǒng)的“制高點(diǎn)”。諸多“性”、“化”研究所修飾的思維方式，不僅沒(méi)有鞏固法治的主導(dǎo)地位，反而對(duì)法治產(chǎn)生了消解作用，使法治話語(yǔ)處于被抑制的狀態(tài)。

關(guān)鍵詞：法理學(xué)；定性研究；定量研究；法治話語(yǔ)；法治命題

中圖分類號(hào)：D903 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1001-862X（2018）03-0106-010

盡管大量的法理學(xué)論著可以歸類為定性研究，但本文所講的“性”、“化”研究，與實(shí)證法學(xué)所開(kāi)展的“定量”、“定性”研究是不一樣的。在實(shí)證法學(xué)中，定性與定量是既有密切聯(lián)系又有明顯區(qū)分的兩種科學(xué)研究方法。本文所批判的定“性”研究，盡管其中也包括法律的科學(xué)性，但并不是科學(xué)定量與定性研究方法，而主要是指那種用找出論據(jù)或例證來(lái)說(shuō)明法律具有某種屬性歸納方法，目的是為了全面認(rèn)識(shí)法律而展開(kāi)的論證。這樣的定“性”研究是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)整體性、辯證性、實(shí)質(zhì)性思維方式的不自覺(jué)套用。通過(guò)對(duì)諸如此類“性”、“化”研究的反思，筆者發(fā)現(xiàn)很多法理學(xué)者的研究，存在著四個(gè)方面的問(wèn)題：一是很多研究者缺少自覺(jué)地運(yùn)用定性研究的方法，隨便添加符號(hào)的那種貼標(biāo)簽式的研究方式比較常見(jiàn)。由于缺乏嚴(yán)密的論證，因而所得出的結(jié)論也沒(méi)有說(shuō)服力，只會(huì)加深人們對(duì)法律的誤解。（1）二是很多“性”、“化”研究遠(yuǎn)離法律的本體與方法，一味強(qiáng)調(diào)“跳出法律看法律”，缺乏對(duì)法律本身經(jīng)驗(yàn)和法律發(fā)展進(jìn)化規(guī)律的體悟，很難概括出司法、執(zhí)法的“規(guī)律”，所得出的結(jié)論過(guò)于空泛，缺少對(duì)法律思維規(guī)則的概括，因而很難在執(zhí)法、司法實(shí)踐中發(fā)揮規(guī)范指引作用。三是過(guò)多地圍繞政治命題展開(kāi)研究，沒(méi)有突出法治和法律價(jià)值的意義，在賦予法律更多的非法律屬性以后，不僅沒(méi)有鞏固法治話語(yǔ)形成法治思維，反而把法律引向正義等價(jià)值的反面。四是缺少對(duì)法治命題以及法治實(shí)現(xiàn)方法的研究。法理學(xué)人很少研究法律的獨(dú)立性、法律的一般性和法律的體系性，沒(méi)有意識(shí)到這三個(gè)方面的屬性是法治命題能夠在邏輯上成立以及在方法論上能夠?qū)崿F(xiàn)的基本假定。我們需要意識(shí)到，法理學(xué)的主要任務(wù)是證成法治，并找到法治實(shí)現(xiàn)的路徑。對(duì)法律獨(dú)立性、一般性、體系性研究的缺乏，不僅法治命題得不到證立，法治話語(yǔ)權(quán)難以出現(xiàn)，而且已有的有關(guān)法治的話語(yǔ)、思維方式、實(shí)現(xiàn)方法等，經(jīng)不起來(lái)自政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)等的追問(wèn)，使法治諸多命題在沒(méi)有經(jīng)正面批評(píng)的情況下就失去了意義。

一、對(duì)法律的定“性”缺少對(duì)法律獨(dú)立性的關(guān)注

對(duì)法治命題缺乏關(guān)注主要表現(xiàn)在：雖然關(guān)于法治的研究在法理學(xué)中占有很大的比重，但很少涉及法治命題是否能夠成立的問(wèn)題。諸如，支持法治命題及其實(shí)現(xiàn)方法的法律的獨(dú)立性、法律的一般性、法律的體系性等很少有論著涉及。法律的獨(dú)立性是法律社會(huì)學(xué)所反對(duì)的命題。法律社會(huì)學(xué)強(qiáng)調(diào)法律是社會(huì)關(guān)系中的法律，所針對(duì)的論題就是法律的獨(dú)立性，強(qiáng)調(diào)不存在獨(dú)立的法律，法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)聯(lián)性是法律存在的基本方式。在一定意義上可以說(shuō)，法律社會(huì)學(xué)在無(wú)意之中放棄了對(duì)法律獨(dú)立性的關(guān)注，開(kāi)展的是沒(méi)有前提預(yù)設(shè)的理論論證。因?yàn)閺恼撟C的前提預(yù)設(shè)來(lái)說(shuō)，如果法律社會(huì)學(xué)真切關(guān)注法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系，首先需要承認(rèn)法律的獨(dú)立性。如果法律沒(méi)有獨(dú)立性根本就不存在法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。然而，法律社會(huì)學(xué)的研究者幾乎很少有人談及這一前提預(yù)設(shè)，而是直接通過(guò)大量經(jīng)驗(yàn)材料得出結(jié)論：現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的法律就是社會(huì)關(guān)系中法律，獨(dú)立的法律只是一種基于邏輯論證而必要的假設(shè)。

（一）沒(méi)有法律的獨(dú)立性就不可能形成法治話語(yǔ)權(quán)

缺少對(duì)法律的獨(dú)立性關(guān)注就是對(duì)法治命題的忽視。中國(guó)法學(xué)界不僅沒(méi)有正面論證過(guò)法律的獨(dú)立性，反而在很多觀點(diǎn)中否定法律的獨(dú)立性的存在。主要表現(xiàn)在：第一，諸如，關(guān)于法律的階級(jí)性、政治性、道德性、社會(huì)性等，多數(shù)屬性并非在鞏固法律意義的安全性，推動(dòng)法治的實(shí)現(xiàn)，而是在消解法律的固有意義。第二，雖然關(guān)于法治的研究在法理學(xué)中占有很重要的地位，但法學(xué)中定“性”很少涉及法治命題是否能夠成立的屬性，多數(shù)是從法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系中確定法律的屬性。法律的強(qiáng)制性就是把法律與國(guó)家機(jī)關(guān)聯(lián)系起來(lái)借助國(guó)家的暴力性來(lái)證明法律的強(qiáng)制性，法律的社會(huì)性是從社會(huì)關(guān)系的角度解釋法律的意義，法律的科學(xué)性是用科學(xué)的方法釋放法律的意義。第三，對(duì)法律本體與方法的不關(guān)注，并不意味著在法學(xué)的定“性”之中沒(méi)有法律本身的屬性，只是因?yàn)槿狈Χā靶浴毖芯康募夹g(shù)以及敏銳的哲學(xué)洞察能力，因而只能進(jìn)行簡(jiǎn)單的現(xiàn)象研究。實(shí)際上法律的很多屬性之中包含有法律的本體與方法。第四，支持法治及其實(shí)現(xiàn)方法的命題——法律的獨(dú)立性、法律的一般性、法律的體系性等，在現(xiàn)有法學(xué)論著中很少涉及。然而，這些法律屬性對(duì)法治命題有重要意義。

在法學(xué)研究以及法治言辭之中，有很多的修飾詞限定法律，用于限制或擴(kuò)張法律的意義。從意識(shí)形態(tài)的角度看，這些言辭都是有意義的。然而，由于沒(méi)有意識(shí)到法律的獨(dú)立性存在，出現(xiàn)了法律固有意義不斷被壓縮，而其他社會(huì)現(xiàn)象尤其是權(quán)力、情勢(shì)等不斷侵蝕法律意義的現(xiàn)象，致使法律難以獨(dú)立的“身份”約束權(quán)力調(diào)整社會(huì)。由于很多消解法律、法治作用的話語(yǔ)被不斷重復(fù)強(qiáng)調(diào)，使得人們講起法治（特別是法治限權(quán)）并不是那么理直氣壯。法治話語(yǔ)權(quán)就意味著可以理直氣壯地談?wù)摲ㄖ?。造成法治話語(yǔ)權(quán)難以形成的原因有多種：一是政治、道德、權(quán)力、革命、改革等話語(yǔ)長(zhǎng)期在意識(shí)形態(tài)中占據(jù)主導(dǎo)地位，對(duì)法治話語(yǔ)權(quán)的形成有一定的抑制作用；二是法理學(xué)界一直不重視法治話語(yǔ)體系的建構(gòu)，以至于在法治問(wèn)題上的很多判斷經(jīng)不起追問(wèn)?；蛘邠Q句話說(shuō)，法理學(xué)沒(méi)有為法治命題提供有力的抗辯理?yè)?jù)。三是各種關(guān)于解構(gòu)法律意義的定“性”研究，進(jìn)一步消解了法律的權(quán)威性。為了使法律有權(quán)威就需要證成法治，而要證成法治就需要捍衛(wèi)法律的獨(dú)立性，否則法治命題就是不能成立的。如果法治命題沒(méi)有在理論上證立，各種解構(gòu)法治的觀點(diǎn)就很難駁斥。

在各種法學(xué)理論中，假定法律具有獨(dú)立性的觀點(diǎn)主要是傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)或教義學(xué)法學(xué)。教義學(xué)法學(xué)奉行法律解釋的獨(dú)斷性，認(rèn)同法律具有獨(dú)立的意義，相信解釋者解釋出來(lái)的意義應(yīng)該是法律的意義。然而，對(duì)于法律的獨(dú)立性，法律社會(huì)學(xué)等學(xué)術(shù)流派都提出了異議。其中，以隱含解構(gòu)法律獨(dú)立性的法律社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)影響最大。這主要是因?yàn)?，科學(xué)主義已經(jīng)滲透社會(huì)科學(xué)的各個(gè)領(lǐng)域，法律社會(huì)學(xué)打著對(duì)法律進(jìn)行科學(xué)研究的旗幟，反復(fù)論證“法律是社會(huì)關(guān)系中的法律”，認(rèn)為法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)聯(lián)性是法律存在的基本方式。這一命題所要破解的就是法律獨(dú)立性的斷定。然而很多人沒(méi)有注意到，法律社會(huì)學(xué)放棄了對(duì)法律獨(dú)立性的關(guān)注，在邏輯上是經(jīng)不起推敲的，因?yàn)槿绻蓻](méi)有獨(dú)立性，法律社會(huì)學(xué)根本就無(wú)法開(kāi)展法律與其他社會(huì)現(xiàn)象之間關(guān)系的研究。從論證的前提預(yù)設(shè)來(lái)說(shuō)，假如法律社會(huì)學(xué)真切關(guān)注法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系，就需要承認(rèn)法律的獨(dú)立性。

法律的獨(dú)立性是一種基于邏輯論證的必要假設(shè)，是法治能夠成立的前提性問(wèn)題。從邏輯的角度看，沒(méi)有法律的獨(dú)立性就不可能有法治，法律方法、法治思維以及法治話語(yǔ)體系等也很難建構(gòu)起來(lái)。否定法律獨(dú)立性的觀點(diǎn)主要來(lái)自法社會(huì)學(xué)派、批判法學(xué)派、后現(xiàn)代法學(xué)等。這些學(xué)派試圖揭示法律實(shí)施的過(guò)程和真相，但卻從整體思維上否定法治的效果。很多人沒(méi)有意識(shí)到，法律的獨(dú)立性本身就是一個(gè)假言判斷，對(duì)這種原本就是假設(shè)的所謂“真相”的揭示，只是為法律社會(huì)學(xué)的理論架構(gòu)服務(wù)的。為了使其理論研究可以推進(jìn)下去就“拋開(kāi)”了理論前提的預(yù)設(shè)，直接從經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的角度否定法律的獨(dú)立性，而把法律置身于社會(huì)之中，在各種社會(huì)關(guān)系的交織之中探索法律的意義。從科學(xué)的角度看，這種研究無(wú)疑是具有積極意義的。（2）然而，法律社會(huì)學(xué)的研究結(jié)論，只是揭示了一個(gè)原本就該如此的現(xiàn)象。法律社會(huì)學(xué)的積極意義是揭開(kāi)法律、法治的神秘面紗，但卻在很多場(chǎng)景下消解了法律意義的權(quán)威性。尤其是，“法律是社會(huì)關(guān)系中的法律”的觀點(diǎn)，間接否定了法律、法治對(duì)社會(huì)的調(diào)整功能，引發(fā)人們?cè)诜膳c社會(huì)關(guān)系的思辨中稀釋法律剛性，甚至改變法律的意義。在很多場(chǎng)景中，法治面對(duì)國(guó)情、特色、情勢(shì)、實(shí)際等特殊情形所表現(xiàn)出的“無(wú)力”、“無(wú)理”、“無(wú)語(yǔ)”、“無(wú)助”等，程度不同地都與不承認(rèn)法律的獨(dú)立性有關(guān)聯(lián)。是否承認(rèn)法律具有獨(dú)立性其實(shí)不是事實(shí)判斷，而是關(guān)系到法治思維方式的走向問(wèn)題。實(shí)現(xiàn)法治需要樹(shù)立起法律獨(dú)立性的觀念。

（二）沒(méi)有法律獨(dú)立性就沒(méi)有法律權(quán)威

法律的獨(dú)立性與法律權(quán)威密切相關(guān)。法律失去了權(quán)威以后，法治實(shí)際上也難以實(shí)現(xiàn)。法治意味著“法”是一種獨(dú)立的存在，因而在邏輯上必須是獨(dú)立的，否則就不可能有“法”治。否定法律的獨(dú)立性的各學(xué)術(shù)流派，不管其動(dòng)機(jī)如何，最終導(dǎo)致的結(jié)論就是否定法律的權(quán)威，使法治命題在邏輯上陷入不可能性。當(dāng)然，“法治不可能性”命題在不同的語(yǔ)境下會(huì)有不同的意義。像美國(guó)等法治較為成熟的國(guó)家，對(duì)法律獨(dú)立性的否定不會(huì)動(dòng)搖法治的根本，反而會(huì)平衡嚴(yán)格法治與社會(huì)之間的緊張關(guān)系。所以，在法律已經(jīng)取得相對(duì)“獨(dú)立”的國(guó)度，對(duì)法律的獨(dú)立性的批評(píng)，對(duì)松動(dòng)法律的剛性，改變機(jī)械司法、僵硬執(zhí)法有積極意義。但是，對(duì)中國(guó)這樣法治建設(shè)剛剛開(kāi)啟的國(guó)家來(lái)說(shuō)，否定法律的獨(dú)立性則很可能會(huì)危及法治命題的成立或法治話語(yǔ)權(quán)的形成。因?yàn)?，在中?guó)法治還在探索之中，法律規(guī)范以及法治方式還沒(méi)有占據(jù)支配人們決策行為的權(quán)威地位。在這種情況下就否定法律的獨(dú)立性，會(huì)使法律難以成為支配人行為的權(quán)威依據(jù)，就造成很多人不愿意根據(jù)法律進(jìn)行解釋，不愿意把法律作為修辭進(jìn)行說(shuō)服，更喜歡在權(quán)力意識(shí)支配之下探尋“法律”的意義。這都會(huì)給法治造成程度不同的傷害。

我們需要看到，法律的權(quán)威一方面來(lái)自法律的穩(wěn)定性，另一方面來(lái)自法律的獨(dú)立性。法律穩(wěn)定性是法律權(quán)威形成的歷史基礎(chǔ)，而法律獨(dú)立性則是法律權(quán)威形成的邏輯前提。沒(méi)有法律的獨(dú)立性就不可能有法律的權(quán)威。雖然法律的獨(dú)立性是一個(gè)假言命題，但對(duì)法治理論、法治實(shí)踐都具有十分重要的意義。這是法律以獨(dú)立的身份具有功能，發(fā)揮作用的前提。法律確實(shí)不是孤立于社會(huì)之外的純粹邏輯關(guān)系，純粹的邏輯關(guān)系也難以發(fā)揮對(duì)社會(huì)的調(diào)整功能。法律只有具有獨(dú)立性，法治在邏輯上才能成立，只有承認(rèn)法律的獨(dú)立性，法律才能正常地發(fā)揮作用。法律的獨(dú)立性絕不意味著對(duì)法律的理解、解釋和運(yùn)用可以孤立地進(jìn)行?！胺墒侨绱酥匾纳鐣?huì)現(xiàn)象，以至于無(wú)法在脫離社會(huì)其他方面情況下對(duì)它進(jìn)行孤立的分析，否則我們無(wú)法理解它與其他社會(huì)現(xiàn)象之間的復(fù)雜關(guān)系。法律實(shí)在是社會(huì)生活的一部分，并非僅僅是職業(yè)活動(dòng)的一種技術(shù)?！盵1]2也許只有法理學(xué)科的研究者才有這種煩惱，部門法學(xué)一般不會(huì)思考這類問(wèn)題。因?yàn)樵诤芏嗖块T法學(xué)者的心目中早已確定了法律的獨(dú)立性觀念。因而在他們根據(jù)法律進(jìn)行思考的依法辦事的邏輯中，暗含著法律獨(dú)立性的存在。

（三）沒(méi)有法律獨(dú)立性，法治在邏輯上就是不能成立的

法理學(xué)者必須證明，沒(méi)有法律的獨(dú)立性不僅法治難以成立，而且也難以存在“根據(jù)法律的思考”。而沒(méi)有根據(jù)法律的思考，依法辦事、依法決策、依法行政等就成了隨意的思維。當(dāng)然，根據(jù)法律思考中“法律”不僅是法律規(guī)定，至少包括三大部分：一是法律規(guī)定、法學(xué)原理、法律知識(shí)等與行為規(guī)則相關(guān)聯(lián)的要素，二是法律價(jià)值、法律精神、法律目的等理念成分，三是司法規(guī)律、執(zhí)法規(guī)律等與法律方法相關(guān)聯(lián)的思維規(guī)則要素?！案鶕?jù)法律的思考”是一個(gè)簡(jiǎn)約并不簡(jiǎn)單的法治思維和法治方式的要求。認(rèn)同建構(gòu)在法律方法論基礎(chǔ)上的法律思維規(guī)則，對(duì)于正確地理解、解釋、論證和適用法律有積極意義，可以避免在執(zhí)法司法過(guò)程中的很多錯(cuò)誤。法律的獨(dú)立性并不排斥法律的體系性，不是把法律孤立于社會(huì)之外，僅僅在于思考、解決社會(huì)問(wèn)題的時(shí)候不能忘記法律獨(dú)立地位和獨(dú)特作用。

如果在話語(yǔ)系統(tǒng)中否定法律的獨(dú)立性就會(huì)帶來(lái)負(fù)面影響。從政治社會(huì)學(xué)的角度看，對(duì)法律獨(dú)立性的否定已經(jīng)產(chǎn)生了不良影響。有學(xué)者已經(jīng)看到：“中國(guó)法理學(xué)比較擅長(zhǎng)對(duì)法律問(wèn)題的價(jià)值研究和社會(huì)研究，而規(guī)范研究不足；善于把法律問(wèn)題政治化，而不善于把政治問(wèn)題法律化?！盵2]不承認(rèn)法律的獨(dú)立性前提下的各種關(guān)系思辨，會(huì)模糊與淡化法律的意義。具體表現(xiàn)就是：法律規(guī)定一旦深入到具體的案件之中，就會(huì)發(fā)現(xiàn)人們對(duì)法律的理解各不相同。在眾多的不同理解中，包括很多消解法律意義的觀點(diǎn)。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，就是因?yàn)槔斫獾倪^(guò)程，既與個(gè)人利益密切相關(guān)，也與傳統(tǒng)文化、當(dāng)今政治、人情因素、個(gè)人素質(zhì)等交織在一起，因而產(chǎn)生不同的理解非常正常。在執(zhí)法、司法過(guò)程中法律意義的變異就是由不同的理解造成的。即使是根據(jù)法律的理解也可能是不一樣的。這可能是法治理論難以成立的致命之殤，即法律必須經(jīng)過(guò)解釋才能運(yùn)用，而解釋不可避免地帶有人的主觀因素。

二、“性”、“化”研究缺少對(duì)方法論的融貫

“性”、“化”研究屬于認(rèn)識(shí)論的范疇，而認(rèn)識(shí)論不能代替方法論研究。但是，當(dāng)下的法學(xué)研究存在著嚴(yán)重的用認(rèn)識(shí)論代替方法論的問(wèn)題[3]，因而為實(shí)現(xiàn)法治就需要改變用認(rèn)識(shí)論代替方法論的思維傾向。“認(rèn)識(shí)論是我們?nèi)绾沃牢覀兯赖囊磺?，以及知識(shí)是如何存在和產(chǎn)生的。它涉及知識(shí)的本質(zhì)和形成的基礎(chǔ)。認(rèn)識(shí)論被看作是研究所依據(jù)的哲學(xué)思想，它決定哪種知識(shí)是可能的，以及我們?nèi)绾未_保研究的充分性和合理性。認(rèn)識(shí)論在清理研究設(shè)計(jì)上起著重要作用，一個(gè)研究如果缺乏考慮認(rèn)識(shí)論將嚴(yán)重影響研究的質(zhì)量。因此對(duì)一個(gè)研究來(lái)說(shuō)，識(shí)別、解釋所適用的認(rèn)識(shí)論是很有必要的?！盵4]認(rèn)識(shí)論確實(shí)是正確理解法律所必要的，但我們不能用認(rèn)識(shí)論代替方法論。認(rèn)識(shí)論與方法論是兩種不同的思維方式。

（一）思維過(guò)程中以認(rèn)識(shí)論代替方法論非常明顯

中國(guó)法理學(xué)研究以及法律實(shí)踐中存在著嚴(yán)重的用認(rèn)識(shí)論代替方法的傾向。在敘述法律的運(yùn)用方法時(shí)，我們過(guò)分地強(qiáng)調(diào)了各種各樣的“結(jié)合”、“統(tǒng)一”。主要表現(xiàn)為：第一，在政治家們提出各種各樣的結(jié)合、統(tǒng)一論之后，人們很難弄清楚各種“結(jié)合”、“統(tǒng)一”的具體行動(dòng)方案。在統(tǒng)一論和結(jié)合論之中缺乏行為的方法論。而人們的行為如果沒(méi)有方法論的指引，很可能出現(xiàn)兩種情況：一種情況是在各種“結(jié)合”、“統(tǒng)一”之中，只出具各種要素結(jié)合的思路而實(shí)際上什么也不做，這實(shí)際上是在認(rèn)識(shí)論上兜圈子而糊弄上級(jí)；另一種情況就是在“結(jié)合”、“統(tǒng)一”的思辨中，一方吃掉（或結(jié)合）另一方。所以，在統(tǒng)一論、結(jié)合論之下，如果沒(méi)有講法說(shuō)理的方法，任意就會(huì)泛起，不作為就會(huì)盛行。這會(huì)對(duì)法治建設(shè)產(chǎn)生負(fù)面影響。因?yàn)榉ㄖ伪旧砭褪墙鉀Q問(wèn)題的方法，不拿出具體的行動(dòng)方案，法治無(wú)法調(diào)整社會(huì)關(guān)系。第二，在法律問(wèn)題上的結(jié)合、統(tǒng)一論，多是由政治家們提出的，他們對(duì)法律運(yùn)行的規(guī)律以及法律思維規(guī)則基本上不是很清楚，因而用其所指出的法律如何結(jié)合其他的認(rèn)識(shí)論，很難解決法律問(wèn)題。

這當(dāng)然不是說(shuō)結(jié)合論、統(tǒng)一論錯(cuò)了，而是說(shuō)不能僅僅拿結(jié)合論和統(tǒng)一論說(shuō)事，而應(yīng)該是在結(jié)合論、統(tǒng)一論之后拿出具體結(jié)合、統(tǒng)一的方法論。我們需要承認(rèn)，過(guò)去對(duì)法律的定“性”研究中，忽略了方法論與認(rèn)識(shí)論的鏈接，沒(méi)有意識(shí)到具有法律方法論意義的法律的一般性、體系性、獨(dú)立性的定“性”等問(wèn)題對(duì)實(shí)現(xiàn)法治的積極意義。我們需要注意到，法律是建構(gòu)的，世界上原本不存在法律，法律是人造之物，因而法律的意義既不完全是在社會(huì)關(guān)系中發(fā)現(xiàn)的，當(dāng)然也不完全是創(chuàng)造的。法律是人們?cè)诎l(fā)現(xiàn)中創(chuàng)建的。人造之物不可能像自然規(guī)律那樣自在地發(fā)揮功能，需要人們?cè)诶斫饣A(chǔ)上才能正確運(yùn)用。而如何理解、解釋和應(yīng)用法律是法律方法論的使命。所以僅有認(rèn)識(shí)論，還難以正確實(shí)施法律。解釋學(xué)法學(xué)屬于方法論之學(xué)，就是以人造的法律規(guī)范為研究對(duì)象重新去構(gòu)造知識(shí)，通過(guò)法律實(shí)施建構(gòu)社會(huì)的法律秩序。法律實(shí)施需要法律方法，而定性研究與法律方法關(guān)系密切。如果解決問(wèn)題的方法僅僅停留在認(rèn)識(shí)論層面，不僅會(huì)影響法治話語(yǔ)體系的建構(gòu)，而且還會(huì)影響法律的實(shí)施效果。

（二）定性研究缺少與方法論的有機(jī)結(jié)合

定性研究包括兩部分：認(rèn)識(shí)論意義上的定性和方法論意義上的定性。我國(guó)法理學(xué)的定性研究多數(shù)屬于認(rèn)識(shí)論意義上的定性研究。這些研究對(duì)認(rèn)識(shí)法律有很多的幫助，存在的問(wèn)題是缺乏從方法論意義上展開(kāi)銜接研究。在認(rèn)識(shí)論上，定性研究否定法律的“客觀性”以及法律解釋的客觀性。哲學(xué)學(xué)者一直忠告，有些概念應(yīng)該盡量避免，比如客觀性就是其中之一?！胺ɡ韺W(xué)最好被視為是一項(xiàng)非解釋性的、說(shuō)明性的或描述性的活動(dòng)，實(shí)際上跟其他的科學(xué)事業(yè)并無(wú)二致?！盵5]132傳統(tǒng)的法理學(xué)對(duì)法律解釋的客觀性的探究，最終陷入了與主觀性的糾纏而不能自拔。雖然哈貝馬斯提出了主體間性試圖解脫這種糾纏，但是主體間性的理論把法律意義完全置于流動(dòng)性之中，法律的規(guī)范作用難以顯示出來(lái)，致使法治的理想在解釋的循環(huán)之中最終成了商談機(jī)制。這雖然是對(duì)司法過(guò)程的一種有說(shuō)服力的解釋，但是，在商談之中如果法律沒(méi)有權(quán)威，就會(huì)散發(fā)出更多的法律外意義。

在有些實(shí)證法學(xué)研究者看來(lái)，進(jìn)行定性研究比較容易，而定量研究則需要下大功夫、真功夫，既需要深入調(diào)研、長(zhǎng)期的觀察，還需要科學(xué)的分析?？蓪?shí)際情況是，真正做好定性研究也并非易事。定性研究雖然只是關(guān)注對(duì)象“質(zhì)”的問(wèn)題，但研究到位并不容易。由于定性研究具有開(kāi)放性，因而可以從各個(gè)學(xué)科吸取營(yíng)養(yǎng)。定性研究方法是根據(jù)社會(huì)現(xiàn)象或事物所具有的屬性和在運(yùn)動(dòng)中的矛盾變化，從事物的內(nèi)在規(guī)定性來(lái)研究事物的一種方法或角度。它以普遍承認(rèn)的公理、一套演繹邏輯和大量的歷史事實(shí)為分析基礎(chǔ)，從事物的矛盾性出發(fā)，描述、闡釋所研究的事物。定性研究不僅需要更高的專業(yè)性和對(duì)問(wèn)題的掌控力，還需要依據(jù)一定的理論與經(jīng)驗(yàn)，直接抓住事物特征的主要方面，將同質(zhì)性在數(shù)量上的差異暫時(shí)略去。沒(méi)有比較豐厚法律知識(shí)以及相當(dāng)?shù)睦碚?、?jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)也難以找出恰當(dāng)?shù)男揶o來(lái)進(jìn)行說(shuō)服。“定性研究是對(duì)對(duì)象進(jìn)行‘情景化、‘主體間性的意義解釋。”[6]在很多情況下，定性研究還需要與定量研究結(jié)合在一起的?！岸叩慕Y(jié)合不可能發(fā)生在抽象的認(rèn)識(shí)論和理論視角層面，只能發(fā)生在方法論、特別是具體方法層面?！盵7]目前，法理學(xué)界雖然都在開(kāi)展類似對(duì)法律現(xiàn)象的定性研究，但很多學(xué)者對(duì)定性研究的重要性認(rèn)識(shí)不足，認(rèn)為定性研究?jī)H僅是一種主觀的、探索性的方法，沒(méi)有客觀數(shù)據(jù)的支撐，缺乏可靠性。

其實(shí)，定性研究是我們認(rèn)識(shí)事物的重要方式，如何看待與探索法律定性研究是重要的前提。受本體論、認(rèn)識(shí)論思想的影響，定性研究方法論的一個(gè)重要觀點(diǎn)是認(rèn)為社會(huì)中并不存在客觀的事實(shí)?！岸ㄐ匝芯空J(rèn)為所有的事實(shí)都是被社會(huì)建構(gòu)的，因此，與定量研究非?？粗亍陀^事實(shí)絕然不同的是，定性研究格外重視對(duì)社會(huì)所建構(gòu)‘意義的理解。”[8]這是定性研究的一個(gè)非常重要的特征。定性研究關(guān)注的人們?nèi)绾钨x予行為、事件、事物之意義，目的在于人類的行為和經(jīng)驗(yàn)，努力把握建構(gòu)過(guò)程以及解釋意義的過(guò)程。因而關(guān)于法律問(wèn)題的定性研究與法律解釋有著密切的聯(lián)系。法律解釋學(xué)是探明法律意義的學(xué)問(wèn)，在一定程度上屬于定性研究。但是真正做好法律解釋學(xué)研究比實(shí)證研究更難。“定性研究方法，強(qiáng)調(diào)對(duì)質(zhì)的規(guī)定性方面的考察，強(qiáng)調(diào)對(duì)事物整體質(zhì)的方面的斷定、把握、要想達(dá)到對(duì)象正是本質(zhì)的領(lǐng)會(huì)，單靠個(gè)人的感覺(jué)經(jīng)驗(yàn)是不行的?！盵6]定性研究對(duì)理解和描述有高度的依賴。

然而，中國(guó)法理學(xué)研究存在的問(wèn)題是，對(duì)法理學(xué)基本命題的定性，主要來(lái)自其他學(xué)科的概念，諸如客觀性、主觀性、合理性、循環(huán)性、自主性、現(xiàn)代性等等主要來(lái)自哲學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等，這些問(wèn)題基本是把哲學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念套用到法學(xué)中，或者從法學(xué)的角度進(jìn)行新的詮釋。對(duì)概念思辨的成分較多，缺少?gòu)姆山?jīng)驗(yàn)和法律技術(shù)的體悟論證，因而使得很多定性研究好像與法律實(shí)施的方法沒(méi)有關(guān)聯(lián)。原因在于，中國(guó)很多對(duì)法律“性”而化之的研究，多數(shù)是基于法律的認(rèn)識(shí)論立場(chǎng)進(jìn)行的界定，與法律的運(yùn)用方法論關(guān)聯(lián)度不大，很少深入到解決糾紛的法律方法論層面來(lái)研究法律的屬性。本來(lái)從認(rèn)識(shí)論解決思維方向是一種正確的選擇，但是，由于中國(guó)哲學(xué)在進(jìn)入了認(rèn)識(shí)論以后就故步自封，相信辯證法既是認(rèn)識(shí)論又是方法論。這種思維方式進(jìn)入法學(xué)以后，就造成了對(duì)法律方法論忽視，從而使很多定性的理論研究走進(jìn)了死胡同。以至于很多定性研究的結(jié)論基本是出現(xiàn)不久就銷聲匿跡。

我們需要注意到：“定性研究主要關(guān)注有關(guān)個(gè)體、相對(duì)微觀的、相對(duì)特殊的、側(cè)重主觀意義的，特別是有關(guān)具體情景宏觀的互動(dòng)問(wèn)題。”[6]這一主觀互動(dòng)，在法學(xué)領(lǐng)域就表現(xiàn)為法律所欲調(diào)整事實(shí)之間的互動(dòng)，而不完全是認(rèn)識(shí)的問(wèn)題。在法律問(wèn)題上，認(rèn)識(shí)論確實(shí)很重要，但是，法治最主要的是需要用法律調(diào)適社會(huì)，僅僅認(rèn)識(shí)論的角度看問(wèn)題并不足以給出恰當(dāng)調(diào)適的方法論。法治是運(yùn)用法律對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，因而，法律必須是獨(dú)立存在的才能有法律的調(diào)整。盡管法律的獨(dú)立性是一種假定，但需要在承認(rèn)法律獨(dú)立性的前提下，找到實(shí)現(xiàn)法治的法律方法或法治方式。

我們看到，哲學(xué)解釋學(xué)作為后現(xiàn)代法學(xué)的理論基礎(chǔ)，其對(duì)客觀性的否定，導(dǎo)致了對(duì)法律明確性、一般性、獨(dú)立性的否定，法治成了沒(méi)有根基的虛幻。在“真理反對(duì)方法”的呼聲之中，法律方法、法律思維成了空洞的言辭，并導(dǎo)致朱蘇力等學(xué)者不承認(rèn)法律思維的存在。因而，如果我們跟著后現(xiàn)代法學(xué)研究思路，進(jìn)行反基礎(chǔ)主義的研究，或許根本就沒(méi)有必要研究法治?？梢哉f(shuō)，后現(xiàn)代法學(xué)是玩世不恭的法學(xué)。盡管現(xiàn)代化法律有諸多不足，但對(duì)中國(guó)法治建設(shè)來(lái)說(shuō)，追求現(xiàn)代性法治是正確的選擇。因而我們需要清楚，法理學(xué)是天然要為法治建設(shè)服務(wù)的學(xué)科或?qū)W問(wèn)。比如，法律解釋學(xué)就是把法律作為修辭的思維活動(dòng)，探尋法律與事實(shí)之間的關(guān)系，賦予事實(shí)以法律意義研究是法律解釋學(xué)的核心。這意味著法律解釋學(xué)是以定性研究為主，旨在探討法律意義以及在此基礎(chǔ)上如何賦予事實(shí)以法律意義的方法論。然而，我們過(guò)去的定性研究，由于沒(méi)有與法律解釋學(xué)結(jié)合起來(lái)，從而使得法理學(xué)的實(shí)踐意義得不到張揚(yáng)，也使得很多法科學(xué)生認(rèn)為，法理學(xué)是最沒(méi)有用處的學(xué)科或?qū)W問(wèn)。[9]為克服法理學(xué)的這一缺陷，我們應(yīng)該研究關(guān)于法治命題的理論預(yù)設(shè)，探究證成法治、實(shí)現(xiàn)法治的法律屬性。即使我們不能解決諸如客觀性這樣的問(wèn)題，那我們也需要研究與法治命題相關(guān)的法律的獨(dú)立性，以及與法律實(shí)現(xiàn)相關(guān)的一般性和體系性問(wèn)題。

可是關(guān)于客觀性以及法律的客觀性命題，伽達(dá)默爾的哲學(xué)解釋學(xué)進(jìn)行了顛覆性的論證。這也引導(dǎo)著法律解釋學(xué)從方法論走向了本體論?！皩?shí)證主義對(duì)定性研究的非議和責(zé)難的根源仍然在于自然科學(xué)所秉持的所謂科學(xué)主義思維方式，以及由此而衍生出的通過(guò)客觀經(jīng)驗(yàn)考察主觀認(rèn)知的思維定勢(shì)?！盵10]在哲學(xué)解釋學(xué)看來(lái)，對(duì)于法律的理解，既不完全是客觀的，也不完全是主觀的，理解是一種遭遇，是一個(gè)事件，是視域融合的過(guò)程。“伽達(dá)默爾對(duì)于理解過(guò)程的分析重新建構(gòu)了定性研究的客觀屬性，通過(guò)確立‘歷史性的客觀性，伽達(dá)默爾論證了對(duì)精神現(xiàn)象進(jìn)行理解的可能性與可行性，這對(duì)于確立定性研究的合法性，對(duì)抗來(lái)自實(shí)證主義的批判具有重要意義?！盵10]奠基于辯證法的哲學(xué)解釋學(xué)的認(rèn)識(shí)論屬性，以及真理反對(duì)方法的思維傾向，對(duì)中國(guó)法理學(xué)者影響很大。法律方法論在中國(guó)剛剛起步的時(shí)候，就遭遇到哲學(xué)解釋學(xué)對(duì)方法論的解構(gòu)。這對(duì)中國(guó)法治所需要的法治話語(yǔ)以及法律方法論建構(gòu)有一定消極意義。如果我們相信只要有理解便會(huì)不同，那就會(huì)為法官等隨便理解法律提供理論支撐。如果我們承認(rèn)意義流變的絕對(duì)性，那就意味著法治在命題上的不可能性。

（三）法理學(xué)研究沒(méi)有獨(dú)特的方法論的支撐

定性研究的優(yōu)勢(shì)在于通過(guò)具體入微的描述、刻畫社會(huì)現(xiàn)象達(dá)到尋找方法論的目的。在方法論問(wèn)題上，法律社會(huì)學(xué)主張使用自然科學(xué)的方法來(lái)確定法律的意義，但遭到了教義學(xué)法學(xué)的反對(duì)。教義學(xué)法學(xué)主張使用法律解釋學(xué)的方法，認(rèn)為法治需要法律推理、法律發(fā)現(xiàn)、內(nèi)部證成等方法。雖然解釋學(xué)方法不是價(jià)值無(wú)涉的，但由于強(qiáng)調(diào)根據(jù)法律的思考，因而是規(guī)范性的。這是實(shí)現(xiàn)法治的基礎(chǔ)性方法。雖然價(jià)值在有些情況下也可以改變法律的意義，但“必須在關(guān)于（即便能）法律如何可能提供行為理由的一個(gè)必要的哲學(xué)性解說(shuō)的框架內(nèi)來(lái)回答這兩個(gè)方法論問(wèn)題”[5]128。許多法律學(xué)者發(fā)現(xiàn)，哈特的《法律的概念》之所以獲得如此聲譽(yù)，就在于試圖在一個(gè)理論框架內(nèi)解決規(guī)范與價(jià)值、理性與經(jīng)驗(yàn)兩個(gè)方面的問(wèn)題。在哈特看來(lái)，規(guī)則之治經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的方法是無(wú)益的，需要的是解釋方法。而法律解釋的運(yùn)用既可能產(chǎn)生意義的添加，也可能產(chǎn)生意義的限縮。法治的實(shí)現(xiàn)需要方法，而方法論建構(gòu)既需要規(guī)范性、描述性命題，也需要經(jīng)驗(yàn)性和價(jià)值性命題?！胺ɡ韺W(xué)需要獨(dú)特的方法論?！盵5]129在中國(guó)法學(xué)界并不缺少對(duì)各種方法的吸收，但缺少對(duì)相對(duì)獨(dú)立的法治實(shí)現(xiàn)方法的研究。

在具體的研究過(guò)程中，定性研究者如何發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、如何審視研究過(guò)程、如何提取研究結(jié)論、以及如何貫通方法論和研究方法，對(duì)其研究結(jié)論及其所具有的社會(huì)價(jià)值有很大的影響。就像有法理學(xué)家所說(shuō)的，“法理學(xué)中幾乎每一項(xiàng)主要工作都是在探討方法論的問(wèn)題，而且，這些問(wèn)題常常是該主題中最為艱難和最棘手的?！盵5]126之所以棘手，就是因?yàn)槿藗儗?duì)法理學(xué)存在著諸多既相互依賴又相互排斥的訴求。然而，不管是否棘手，方法論是法理學(xué)不能回避的問(wèn)題。這不僅是為了完善法理學(xué)理論體系，更主要的是因?yàn)榉煞椒ㄕ撌欠ㄖ螌?shí)現(xiàn)所需要的，而法理學(xué)就是為法治實(shí)現(xiàn)而生的學(xué)科?！胺ɡ韺W(xué)之所以產(chǎn)生特殊的方法論難題，是因?yàn)樗扔姓軐W(xué)上的志向又有描述的志向；它既想對(duì)社會(huì)實(shí)踐的理由生發(fā)層面做分析，同時(shí)又想對(duì)既存的某種社會(huì)制度作描述性的精確刻畫。事實(shí)上，法理學(xué)作為一門學(xué)科，它既要求成為實(shí)踐哲學(xué)的一個(gè)分支，又要求成為某種社會(huì)科學(xué)?！盵5]127在這一想法支配下，哲學(xué)的大量概念進(jìn)入法學(xué)。這一方面提升了法理學(xué)的層次，使得法學(xué)這門實(shí)用性很強(qiáng)的學(xué)科，也戴上高深的帽子；另一方面，也使得法理學(xué)遠(yuǎn)離了技術(shù)操作。

之所以會(huì)出現(xiàn)缺少對(duì)法律方法論相關(guān)的基本屬性的研究，還因?yàn)橹袊?guó)的法理學(xué)本來(lái)就是從西方傳過(guò)來(lái)的，在“拿來(lái)主義”、“法學(xué)移植”的支配之下，我們只有被動(dòng)地接受，忽視結(jié)合本國(guó)實(shí)際情況對(duì)法律基礎(chǔ)性問(wèn)題的研究，以至于造成了國(guó)人整體性思維方式的優(yōu)勢(shì)沒(méi)有發(fā)揮出來(lái)，而西方的法律方法又難以直接為我所用尷尬局面。對(duì)法律的一般性、法律的體系性、法律的獨(dú)立性的研究，既要尊重中國(guó)人整體、辯證和實(shí)質(zhì)思維方式，也要借鑒西方人尊重邏輯的法律方法。在我們的體系思維中需要加入必要的邏輯因素，尊重司法、執(zhí)法的思維規(guī)律。在法治話語(yǔ)系統(tǒng)建構(gòu)中，我們需要改變過(guò)于宏觀籠統(tǒng)的體系思維，在思維方式中補(bǔ)充法律思維規(guī)則。[11]法律的獨(dú)立性是法治能夠成立的邏輯前提，各種法律思維規(guī)則（諸如法律獲取、法律解釋、法律推理、法律論證、法律修辭等）都不能隨便使用，都存在相應(yīng)的思維規(guī)則。沒(méi)有法律的獨(dú)立性不可能塑造“根據(jù)法律進(jìn)行思考”的法律思維規(guī)則，因而也難以在法律實(shí)施過(guò)程中完成法治。然而，要證成法律的獨(dú)立性，并且使法律不成為孤獨(dú)的、與社會(huì)其他規(guī)范隔離的規(guī)范，就需要研究法律的一般性、體系性。這是法律具有獨(dú)立性能夠發(fā)揮調(diào)整社會(huì)關(guān)系的邏輯前提。我們發(fā)現(xiàn)，法律的一般性是依法辦事之所以可能的前提，法律的體系性是塑造法律推理大前提的基礎(chǔ)性方法，僅僅有法律規(guī)定，而沒(méi)有恰當(dāng)?shù)南夥膳c社會(huì)緊張關(guān)系的體系解釋方法，不可能形成以法律為基本導(dǎo)向的法律秩序。（3）

三、“性”、“化”研究缺乏法治話語(yǔ)體系

建構(gòu)的自覺(jué)意識(shí)

我們發(fā)現(xiàn)，在中國(guó)雖然有大量的法理學(xué)研究著述，但是有關(guān)法治的話語(yǔ)還沒(méi)有形成話語(yǔ)權(quán)。在我們津津樂(lè)道的法學(xué)觀點(diǎn)中，我們經(jīng)?？吹降氖牵旱谝?，在后現(xiàn)代法學(xué)、批判法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的筆下，法治的不可能性被揭示，證成法治的理論研究沒(méi)有解構(gòu)法治的理論細(xì)致。第二，在法律社會(huì)學(xué)思想中，法律被描繪成是社會(huì)關(guān)系中的法律，法律只有適應(yīng)社會(huì)才能發(fā)揮作用，以至于運(yùn)用法治改造社會(huì)的功能被放棄。第三，在傳統(tǒng)政治理論中，法治是政治統(tǒng)治服務(wù)的工具，導(dǎo)致法治對(duì)權(quán)力的限制功能消退。在思維的關(guān)鍵時(shí)刻法治話語(yǔ)往往被政治話語(yǔ)所取代。第四，在具體的法律實(shí)施過(guò)程中，特殊性往往會(huì)顛覆一般性。法治的基本原則難以在決策過(guò)程中發(fā)揮決定作用，一般優(yōu)于個(gè)別的法律推理無(wú)法展開(kāi)，而根據(jù)法律的推理正是法治得以實(shí)施的基礎(chǔ)方法。第五，在思維方式上，中國(guó)人擅長(zhǎng)整體思維，講究事物之間的普遍聯(lián)系，因而在社會(huì)各要素的普遍聯(lián)系之中，法律要素的影響力不是提高了，而是逐漸在體系要素的相互交融中消失了，至少是失去了法律的權(quán)威地位。第六，人們經(jīng)常講“徒法不足于自行，徒善不足以為政”。這對(duì)法律、法治的權(quán)威是一種來(lái)自側(cè)面的削弱。法律的獨(dú)立性不被承認(rèn)，法律成了綜合治理的一個(gè)要素。理由是世界上不存在完全根據(jù)法律的統(tǒng)治，法律的實(shí)施離不開(kāi)人。這些觀點(diǎn)雖然很中肯，但卻不是支撐法治的話語(yǔ)系統(tǒng)。多年以來(lái)我們?nèi)狈γ鞔_的法治話語(yǔ)體系研究的問(wèn)題意識(shí)。

從研以致用的角度看，關(guān)于法律問(wèn)題的“性”、“化”研究，屬于解釋性、修辭性的研究，應(yīng)該為建構(gòu)法治話語(yǔ)體系服務(wù)，從而在思維方式上建構(gòu)話語(yǔ)權(quán)?！靶浴薄ⅰ盎毖芯康幕灸繕?biāo)不僅是從各個(gè)角度說(shuō)明法律的意義，而且還要在法律運(yùn)用過(guò)程中，為人們提供恰當(dāng)?shù)男揶o、解釋方法和正確的思維方式。在法治話語(yǔ)體系建構(gòu)的基礎(chǔ)上為人們提供的是法治思維和法治方式。但到目前為止，我國(guó)法理學(xué)中的多數(shù)“性”、“化”研究，還停留在對(duì)法律更全面的認(rèn)識(shí)階段，沒(méi)有建構(gòu)話語(yǔ)權(quán)的自覺(jué)意識(shí)。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，就是因?yàn)槲覈?guó)很多法理學(xué)人的思維方式還受到政治、權(quán)力思維的左右，沒(méi)有擺脫政治話語(yǔ)對(duì)法理修辭的影響。再加上思考問(wèn)題的過(guò)程中，不自覺(jué)地接受了整體思維、辯證思維和實(shí)質(zhì)主義思維方式，致使法理學(xué)者的思維之中，捍衛(wèi)和促成法治建設(shè)的法治之理沒(méi)有得到有效地張揚(yáng)。我們需要注意到，黨的十八大以來(lái)提出要?jiǎng)?chuàng)建有中國(guó)特色的社會(huì)主義法治理論體系、法學(xué)理論體系、法治話語(yǔ)體系。這就要求我們清理傳統(tǒng)法學(xué)的“性”、“化”研究，是不是與社會(huì)主義法治精神符合，對(duì)那些消解法治、不能促進(jìn)法治的言詞應(yīng)該進(jìn)行及時(shí)清理。法治話語(yǔ)體系的建構(gòu)就是要用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾，把法治當(dāng)成治國(guó)理政的基本方式。

因而法治所要求的“性”、“化”研究，應(yīng)該為法治思維和法治方式的形成提供知識(shí)性“前見(jiàn)”，使法治話語(yǔ)能夠成為法律人據(jù)以說(shuō)理的論據(jù)，成為執(zhí)法、司法（說(shuō)服）過(guò)程中能夠加以運(yùn)用的言辭理?yè)?jù)。因而，對(duì)于法律的“性”、“化”研究，并不純粹是說(shuō)明法律具有某種屬性，它也包含有法律運(yùn)用的修辭方法?？梢哉f(shuō)，對(duì)法律的每一種定“性”都具有修辭意義。如果沒(méi)有修辭運(yùn)用的意義，定“性”的結(jié)論就會(huì)很快消失。我們發(fā)現(xiàn)，對(duì)法律賦予不同的屬性，會(huì)產(chǎn)生不同的意義。在法理學(xué)中引進(jìn)大量的政治哲學(xué)術(shù)語(yǔ)，雖然能夠使我們更全面地認(rèn)識(shí)法律，找到法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的普遍聯(lián)系，但是，在法律與眾多社會(huì)現(xiàn)象有了過(guò)多的聯(lián)系之后，法律失去了獨(dú)立性以及意義闡釋的一般性根據(jù)，即在法律與其他社會(huì)規(guī)范的普遍聯(lián)系之中，法律的意義不斷被稀釋，法治的約束作用逐漸減少。對(duì)此，很多學(xué)者僅僅以不屑一顧來(lái)回應(yīng)來(lái)自法外的“性”、“化”研究，而沒(méi)有從建構(gòu)社會(huì)主義法治話語(yǔ)體系的角度考慮，致使法治之理一駁就倒。

我們應(yīng)該看到，關(guān)于法律的“性”、“化”研究以及所內(nèi)含的論證、論辯、修辭方法，主要是為講法說(shuō)理服務(wù)的，不是“為定性而定性”。在過(guò)去的法理學(xué)研究中，對(duì)法治是否成立以及如何實(shí)現(xiàn)的命題研究不夠，更多是沒(méi)有理由或者說(shuō)不出理由的“堅(jiān)持”。因而很難形成具有說(shuō)服意義的法治話語(yǔ)系統(tǒng)。為了實(shí)現(xiàn)理想，我們需要諸多的“堅(jiān)持”，但“堅(jiān)持”并不是不講道理。為了達(dá)到說(shuō)服就需要有一些“堅(jiān)持”，比如說(shuō)，所有命題都必須論證，法治思維需要遵循修辭的規(guī)則，遵循基本的邏輯思維規(guī)則。沒(méi)有“堅(jiān)持”在什么問(wèn)題上都進(jìn)行直白的表述，就會(huì)導(dǎo)致“性”、“化”研究的方向走偏。這會(huì)造成法治及其實(shí)現(xiàn)方法命題的式微，法治話語(yǔ)權(quán)就難以形成。

由于法理學(xué)研究中存在太多的“性”、“化”研究，因而導(dǎo)致了很多人對(duì)法理學(xué)的誤解，認(rèn)為真正的法理學(xué)研究不應(yīng)該是定性研究，而應(yīng)該是實(shí)證主義法學(xué)所倡導(dǎo)的定量研究。這造成了近些年來(lái)，關(guān)于定性研究的風(fēng)潮衰落，而實(shí)證主義研究興盛。我們過(guò)去的法理學(xué)研究，雖然可以說(shuō)是定性研究，但缺乏對(duì)法律應(yīng)用方法的研究。對(duì)法律許多屬性的附加，只是簡(jiǎn)單地借用其他學(xué)科的概念，對(duì)階級(jí)性、科學(xué)性、人民性等研究都是沒(méi)有情景的。閱讀很多關(guān)于法律屬性的研究文本，人們不是進(jìn)一步清晰了對(duì)法律的理解，反而是對(duì)法律認(rèn)識(shí)更加模糊了。很多研究只有簡(jiǎn)單的概括，是在缺乏對(duì)法律現(xiàn)象研究的基礎(chǔ)上的附會(huì)，對(duì)法治話語(yǔ)權(quán)的建構(gòu)不僅沒(méi)有添磚加瓦，反而是對(duì)法治話語(yǔ)權(quán)的顛覆。在全面推進(jìn)依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的形勢(shì)下，需要與法治建設(shè)相適應(yīng)的法治話語(yǔ)權(quán)，需要對(duì)法律自身的運(yùn)行規(guī)律進(jìn)行深入研究，而不是僅僅在法治之外，說(shuō)這樣做也不行，那樣做也有問(wèn)題。只要我們分析一下法學(xué)研究的基本格調(diào)以及現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中人們的日常思維方式，就可以發(fā)現(xiàn)法治話語(yǔ)被消解的諸種情形。促成法治的話語(yǔ)系統(tǒng)一旦被消解，法治目標(biāo)、理想、原則就會(huì)被放棄，甚至法律規(guī)則也失去了規(guī)范的意義。

我們需要意識(shí)到，法理是促成法治實(shí)現(xiàn)的道理。法理并不都是對(duì)客觀事實(shí)的描述，有些法理是對(duì)人們行為的要求，諸如依法辦事、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法等。有些法理則是法治實(shí)現(xiàn)的條件，如法律的一般性、法律的體系性、法律的獨(dú)立性、法律中立性、法律的現(xiàn)代化、全球化、規(guī)范化、程序化、體系化等，這些“性”、“化”研究是證成法治所需要的理論預(yù)設(shè)。依據(jù)法律社會(huì)學(xué)的實(shí)證理論我們可以發(fā)現(xiàn)，規(guī)范法學(xué)所講的很多原則、規(guī)則、概念都是不真實(shí)的。諸如，法人的概念就是一種假設(shè)，法律的一般性、法律的確定性、法律的明確性、法律解釋的獨(dú)斷性，都是不可能的。講清楚這個(gè)道理就需要研究法律修辭、法律思維的規(guī)律，探究有關(guān)法治的假言命題對(duì)法治實(shí)現(xiàn)的積極意義。但是，有些法學(xué)流派非要揭開(kāi)法律的面紗，探索法治的真相。但這些真相被揭示出以后，法治該怎么辦，卻沒(méi)有拿出建設(shè)的意見(jiàn)。在現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)看來(lái)，包括依法辦事、法律推理等都是對(duì)任意行為的一種掩飾。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)以及法律社會(huì)學(xué)者，秉持一種規(guī)則懷疑論，認(rèn)為規(guī)則的意義是不確定的，甚至法官所認(rèn)定的事實(shí)本身也是值得懷疑的。他們認(rèn)定，在具體的司法場(chǎng)景中，法官說(shuō)什么，什么就是法，判決的根據(jù)就是法官的意志，幾乎所有的判決都是根據(jù)法律感來(lái)裁定的，沒(méi)有真正地依法辦事。

然而，我們需要注意到，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)、甚至法律社會(huì)學(xué)都是解構(gòu)法治的理論，他們言說(shuō)的都是“實(shí)話”，然而，人們卻在結(jié)論中喪失了對(duì)法治的信念。諸如，法律是統(tǒng)治階級(jí)的意志，這是真話，但是法治也是全民參與的事業(yè)。雖然目前我們還沒(méi)有證成法治，但從已知的法治原則、原理、方法的修辭效果來(lái)看，人們已經(jīng)接受了法治就是限權(quán)的觀念。這對(duì)法治的實(shí)施提供了理念支持。法治話語(yǔ)演變成話語(yǔ)權(quán)已見(jiàn)端倪。法治雖然不是最好的國(guó)家和社會(huì)的治理方式，但到目前為止是最優(yōu)的治理方式。在法律問(wèn)題上的很多假言命題，對(duì)法學(xué)研究以及認(rèn)清法律的實(shí)質(zhì)是有積極意義的，但對(duì)法治話語(yǔ)體系的建構(gòu)來(lái)說(shuō)卻需要慎重對(duì)待。法治話語(yǔ)體系應(yīng)該支持法治建設(shè)。法理學(xué)研究的是法律運(yùn)用的修辭之學(xué)?！昂细竦姆▽W(xué)理論必須重視修辭學(xué)，這個(gè)觀點(diǎn)已經(jīng)相當(dāng)普及。因而，經(jīng)過(guò)正規(guī)訓(xùn)練的法律人看起來(lái)更像是法律論證專家，而法律論證則必須在一般修辭學(xué)論證理論（即，有待證成的言談理論）框架內(nèi)才弄得明白?！盵12]序第3頁(yè)它需要為事實(shí)定義，為法律定名，因而需要用法律修辭來(lái)探索。運(yùn)用法律在大的方面治國(guó)理政，小的方面處理案件，這都需要謀篇布局、達(dá)意敘事，沒(méi)有“性”、“化”研究就不可能有理解、解釋的達(dá)意，更不可能使人接受法治的理念。當(dāng)然，對(duì)于定性研究的結(jié)論，如果法律修辭使用不當(dāng)，也會(huì)得辭而失意。

結(jié) 語(yǔ)

前些年賀衛(wèi)方教授在演講中曾調(diào)侃說(shuō)，“中國(guó)法理學(xué)”可以概括為“性”法理學(xué)。因?yàn)?，用于說(shuō)明法律屬性的命題中，大約有200多個(gè)有關(guān)“性”的問(wèn)題，比如，法律的階級(jí)性、科學(xué)性、客觀性、人民性、現(xiàn)代性、政治性、正義性、平等性、民主性、社會(huì)性、獨(dú)立性、普遍性、特殊性、規(guī)范性、程序性、系統(tǒng)性、穩(wěn)定性、保守性、體系性等等。盡管那時(shí)候很多人的心目中還沒(méi)有定性研究與定量研究的區(qū)分，但是關(guān)于法律的“定性”研究卻蔚然成風(fēng)。不僅如此，還同時(shí)存在著大而“化”之的研究趨勢(shì)。比如，關(guān)于法律的現(xiàn)代化、全球化、中國(guó)化、社會(huì)化、西方化、民主化、自由化、本土化、行政化、地方化、自由化等問(wèn)題的研究。各種“性”“化”研究表明“法律不是一門精確的科學(xué)”[13]85。因此在前些年筆者也作出了一個(gè)在今天看來(lái)不一定恰當(dāng)?shù)臄喽ǎJ(rèn)為“只要說(shuō)不清的問(wèn)題都可以大而‘化之或‘性而化之”，并由此斷定法理學(xué)研究存在著空泛化問(wèn)題，并把原因歸結(jié)為對(duì)法律問(wèn)題的定性研究出了問(wèn)題，因而需要轉(zhuǎn)向定量的實(shí)證主義研究?？墒?，筆者在最近思考法治話語(yǔ)體系建構(gòu)過(guò)程中，感覺(jué)到當(dāng)下眾多的法治言辭難以深入人心，形不成話語(yǔ)權(quán)力，原因之一就在于對(duì)有關(guān)法治命題的基礎(chǔ)性問(wèn)題缺乏研究。法治中國(guó)建設(shè)要求我們需要注意法理學(xué)的轉(zhuǎn)型升級(jí)，需要加強(qiáng)對(duì)“法治及其實(shí)現(xiàn)命題”密切相關(guān)的問(wèn)題開(kāi)展研究，諸如，法律的獨(dú)立性、一般性和體系性等。由于對(duì)基礎(chǔ)性問(wèn)題研究不夠使得現(xiàn)在的法理學(xué)話語(yǔ)，難以矯正政治與法治的關(guān)系，難以改變法律與道德的關(guān)系，難以適應(yīng)法律與社會(huì)的關(guān)系。中國(guó)法理學(xué)沒(méi)有完成法治話語(yǔ)體系建構(gòu)的任務(wù)，法治話語(yǔ)難以成為意識(shí)形態(tài)，使得法治中國(guó)建設(shè)缺乏堅(jiān)實(shí)的法治理論的支撐。本文的研究只是研究法治命題的前奏，作者下一步的研究，試圖論證在法治現(xiàn)代理念之下，法律的一般性、獨(dú)立性和體系性對(duì)法治以及法治話語(yǔ)體系建構(gòu)的重大意義。

注釋：

（1）近些年來(lái)對(duì)法律問(wèn)題的定性與定量研究，實(shí)際上已經(jīng)有一些學(xué)者開(kāi)始研究。但多數(shù)研究者并沒(méi)有認(rèn)真區(qū)分定性研究與定量研究。從中國(guó)知網(wǎng)的搜索中可以看到，有關(guān)定性、定量研究的論文不多。因而在本文的研究中，沒(méi)有專門研究這一問(wèn)題。

（2）在法律社會(huì)學(xué)中包含著矛盾的命題，他們?cè)跀⒄f(shuō)法律沒(méi)有獨(dú)立性的時(shí)候，卻在研究法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。試想，法律如果真的沒(méi)有獨(dú)立性，他們?cè)撊绾窝芯糠膳c其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系？如何研究法律在社會(huì)中的變遷等問(wèn)題。

（3）還有法律的正當(dāng)性是法律論證的目標(biāo)，法律的可接受性是法律修辭方法試圖達(dá)到的目的。這些都是法理學(xué)必須研究的基礎(chǔ)性問(wèn)題。

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（責(zé)任編輯 吳 楠）