葉曉華

中國(guó)企業(yè)家面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，范圍之廣，種類之多，情況之復(fù)雜，引發(fā)世人關(guān)注。在我們討論如何防范和管理這些刑事法律風(fēng)險(xiǎn)之前，還是先普及一下那些容易被忽略的且在書(shū)本輕易學(xué)不到的企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)知識(shí)。

書(shū)本學(xué)不到的“基礎(chǔ)知識(shí)”

企業(yè)家很多時(shí)候，會(huì)在稀里糊涂之中為下屬直接導(dǎo)致的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。如果不了解企業(yè)中的哪些事可能涉及刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，想當(dāng)然地簽了不該簽的字，或是下了不該下的命令，就有可能將自己置于危險(xiǎn)的處境。例如重大安全事故罪，如果企業(yè)家不懂專業(yè)又不深入了解情況，在下屬請(qǐng)示在有安全之虞、但工期緊急、是否強(qiáng)令有關(guān)人員違規(guī)作業(yè)時(shí)，表示同意，則一旦出現(xiàn)重大安全事故，企業(yè)家就會(huì)惹上無(wú)妄之災(zāi)。

單位犯罪。除了人，單位也會(huì)犯罪。對(duì)于單位犯罪的懲罰，一般是兩罰制，既罰單位，也罰個(gè)人。對(duì)個(gè)人的懲罰一般是追究對(duì)單位犯罪行為直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，所以企業(yè)家千萬(wàn)不要認(rèn)為讓其他人去實(shí)施單位犯罪行為就可以逃脫罪責(zé)。

企業(yè)家沒(méi)有違法犯罪不等于沒(méi)有刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，不等于不會(huì)承擔(dān)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的后果。當(dāng)企業(yè)家被誣陷或是疑似有違法犯罪行為，但實(shí)際上沒(méi)有違法犯罪的情況下，盡管最后企業(yè)家可能被無(wú)罪釋放，但是企業(yè)這時(shí)可能已經(jīng)跨了，企業(yè)家該坐的牢也坐了，就算有國(guó)家賠償，國(guó)家還能給你的早餐賠出鮑魚(yú)錢嗎？沒(méi)有犯罪行為，卻在實(shí)際上承擔(dān)了刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的后果，這樣的事在實(shí)踐中屢見(jiàn)不鮮，劉曉慶偷稅漏稅案就是典型一例。劉曉慶被舉報(bào)偷稅漏稅，檢察院最后認(rèn)定其個(gè)人并沒(méi)有犯罪，犯罪的是她的公司，因此沒(méi)有起訴劉曉慶，但劉曉慶卻在獄中待了422天，出獄之后，個(gè)人聲譽(yù)一落千丈，事業(yè)也落入低谷；直到今天，人們提及此案都使用了劉曉慶偷稅漏稅的字樣，這樣的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的后果劉曉慶一直都在承擔(dān)，無(wú)法擺脫。所以，企業(yè)在防范和管理刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候，不能忽視這種情況的存在。事實(shí)上，惡意的刑事犯罪的舉報(bào)，毀掉的企業(yè)和企業(yè)家絕不是一個(gè)小數(shù)字。

同樣的犯罪行為，如果是單位犯罪，所受懲罰要輕得多。例如個(gè)人犯受賄罪的，最重可以判處死刑，但根據(jù)刑法第387條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，索取、非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役?！庇纱丝梢?jiàn)，在單位犯受賄罪的情況下，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處的刑罰遠(yuǎn)輕于個(gè)人犯受賄罪的情況。

刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是可以管理的

現(xiàn)在我們可以開(kāi)始討論如何防范和管理企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)了。

首先要解決的是態(tài)度問(wèn)題，對(duì)中國(guó)企業(yè)家而言，這個(gè)問(wèn)題尤其重要。在刑事法律風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)之前，很少企業(yè)家會(huì)真正關(guān)心這個(gè)問(wèn)題，爆發(fā)之后又誠(chéng)惶誠(chéng)恐，這樣的態(tài)度顯然無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行科學(xué)的有效的管理。要端正態(tài)度，靠他人的說(shuō)教用處不大，只有企業(yè)家自己深刻體會(huì)到企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)一旦爆發(fā)，對(duì)企業(yè)家自身以及企業(yè)的危害有多大，才有可能真正端正態(tài)度，重視企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的事前預(yù)防工作。在這種態(tài)度下，一切企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范和管理的工作才會(huì)變得有意義。

其次，要相信企業(yè)是可以對(duì)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效管理的。很多企業(yè)家擔(dān)心，有些法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別出來(lái)了，但卻無(wú)法避免，徒增煩惱，與其這樣，還不如不識(shí)別，圖個(gè)心情愉快。但問(wèn)題是，法律風(fēng)險(xiǎn)還沒(méi)有被識(shí)別出來(lái)，你怎么知道就不能防范和管理？你可能會(huì)說(shuō)，有些你已經(jīng)知道的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)就是無(wú)法避免，但問(wèn)題是，你不知道如何防范，你怎么知道專家就不知道如何防范和管理？事實(shí)上，很多解決的方法和方案遠(yuǎn)遠(yuǎn)出乎你的意料。例如，在看似潛規(guī)則橫行的行業(yè)中，遵紀(jì)守法并不一定總是吃虧，使用管理的方法我們完全有可能繞開(kāi)刑事陷阱，并取得競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)。

再次，即便因?yàn)榉N種原因，企業(yè)無(wú)法做到完全地遵紀(jì)守法，無(wú)法去阻止刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，那也一定要搞清楚哪些刑事法律風(fēng)險(xiǎn)會(huì)給企業(yè)和企業(yè)家?guī)?lái)重大的或是無(wú)法承受的后果。就算死，也不能死的不明不白不是？何況不能阻止法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，不等于不能采取積極的應(yīng)對(duì)措施，降低法律風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)后的不利后果。

值得一提的是，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范與法律風(fēng)險(xiǎn)管理是兩個(gè)概念，前者更多地是就罪論罪，更多地使用法律方法來(lái)解決刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防問(wèn)題，而后者是用管理的手段來(lái)解決企業(yè)面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。例如紫金礦業(yè)的污染環(huán)境犯罪，前者提出的建議可能是不顧成本地要求對(duì)有毒污水做無(wú)害化處理，后者的做法則可能是優(yōu)化商業(yè)模式，用新的方法替換容易導(dǎo)致污染的黃金提煉工藝等，一勞永逸地解決懸在頭上的達(dá)摩克利斯之劍。兩者的區(qū)別還在于，后者還會(huì)區(qū)分企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)輕重緩急，并在此基礎(chǔ)上，對(duì)企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控資源進(jìn)行分配等等。從廣義上說(shuō)，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范是刑事法律風(fēng)險(xiǎn)管理的一部分。

因企制宜打造有效防控體系

態(tài)度和認(rèn)識(shí)問(wèn)題解決了，那么應(yīng)該如何建立企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控與管理體系，實(shí)現(xiàn)對(duì)其有效的管理呢？

其一，系統(tǒng)地識(shí)別是有效管理的基礎(chǔ)。企業(yè)刑事犯罪的罪名看起來(lái)有限，對(duì)犯罪行為的界定，理論上也很清晰，然而一旦具體到具體企業(yè)的具體犯罪行為，其中的變數(shù)就會(huì)大大增加，罪與非罪的界線也會(huì)變得模糊。僅僅靠律師或是法務(wù)人員的經(jīng)驗(yàn)，未能識(shí)別潛在重大刑事法律風(fēng)險(xiǎn)行為的可能性是很大的，因此必須要有結(jié)構(gòu)化的識(shí)別模型，將這種遺漏的可能性盡可能地降低。

識(shí)別中應(yīng)當(dāng)注意很多犯罪行為都有明顯的行業(yè)屬性和企業(yè)自身特點(diǎn)，例如中介服務(wù)企業(yè)不太可能犯重大安全事故罪，但煤炭生產(chǎn)企業(yè)犯該罪的可能性就很大，有些罪名只有上市公司高管才可能觸犯，有些罪名只有國(guó)企高管才可能被追究刑責(zé)。因此，不深入企業(yè)，不了解企業(yè)在實(shí)踐中是如何經(jīng)營(yíng)管理的，很多潛在的重大刑事法律風(fēng)險(xiǎn)就無(wú)法被識(shí)別。

識(shí)別的內(nèi)容還應(yīng)該包括犯罪的動(dòng)機(jī)。同樣是犯罪，民企老板犯罪與單位犯罪大都是為了企業(yè)的利益，但國(guó)企高管或是民企的職業(yè)經(jīng)理人犯罪可能就不是。所以，只知道在企業(yè)的某個(gè)領(lǐng)域可能會(huì)有犯罪，不知道為什么要犯罪，企業(yè)就很難采取真正有效的防控和管理措施應(yīng)對(duì)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。

其二，準(zhǔn)確地評(píng)估是有效管理的前提。企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的后果可能不僅僅是刑法中規(guī)定的內(nèi)容，其引發(fā)的間接法律后果可能更加嚴(yán)重。例如身為實(shí)際控制人的民營(yíng)企業(yè)家被抓坐牢，很可能意味著企業(yè)從此一蹶不振，因?yàn)樗麄儗?duì)企業(yè)而言不可或缺。如果只是職業(yè)經(jīng)理人被抓，企業(yè)受到的影響可能只是暫時(shí)的，再找一個(gè)就是。所以在評(píng)估一個(gè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)對(duì)企業(yè)的影響時(shí)，要將刑法規(guī)定的懲罰與企業(yè)的實(shí)際情況聯(lián)系起來(lái)，才能得到準(zhǔn)確的答案。

其三，科學(xué)地評(píng)價(jià)是提出法律意見(jiàn)和管理建議的基礎(chǔ)依據(jù)。僅僅對(duì)企業(yè)具體刑事法律風(fēng)險(xiǎn)作出準(zhǔn)確地評(píng)價(jià)還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須將這種評(píng)估與企業(yè)整體的目標(biāo)和發(fā)展戰(zhàn)略聯(lián)系起來(lái)，我們才能夠?qū)γ恳粋€(gè)企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)對(duì)企業(yè)的最終影響作出科學(xué)地評(píng)價(jià)，才能在此基礎(chǔ)上針對(duì)性地提出每一個(gè)企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的法律意見(jiàn)和管理建議。

第四，科學(xué)合理地制定行之有效的防控和管理計(jì)劃是企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系最終的落腳點(diǎn)。對(duì)每一個(gè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的科學(xué)地評(píng)價(jià)以及相應(yīng)的法律意見(jiàn)和管理建議，可以讓我們?cè)诜智迤髽I(yè)所有被識(shí)別出來(lái)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)輕重緩急的同時(shí)，估算防控和管理企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的成本和代價(jià)，從而為科學(xué)合理地制定防控和管理計(jì)劃，合理分配企業(yè)資源的打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的有效防控和管理。

總結(jié)說(shuō)來(lái)，建立這樣的防控體系，要求根據(jù)企業(yè)的實(shí)際情況，從企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的業(yè)務(wù)流程入手，系統(tǒng)全面地識(shí)別、評(píng)估、評(píng)價(jià)企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，建立動(dòng)態(tài)的企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)數(shù)據(jù)庫(kù)，并與具體的崗位聯(lián)系起來(lái)，對(duì)其中的每一項(xiàng)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)都要給出明確的法律意見(jiàn)和管理建議，并在上述工作的基礎(chǔ)上，制定企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的防控和管理計(jì)劃。

警惕企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)新動(dòng)向

建立了上述企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范與管理體系，不等于萬(wàn)事大吉，企業(yè)還應(yīng)該隨時(shí)關(guān)注企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的動(dòng)向，尤其是那些與自己的企業(yè)以及企業(yè)所在行業(yè)密切相關(guān)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。近年來(lái)，值得關(guān)注的企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)動(dòng)向主要有：

創(chuàng)新領(lǐng)域的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。在創(chuàng)新受到鼓勵(lì)的年代，違法創(chuàng)新成為所謂商業(yè)模式創(chuàng)新的主要來(lái)源之一。

2012年5月案發(fā)的北京巨鑫聯(lián)盈科貿(mào)有限公司非法集資案就是典型一例，2014年8月6日，北京市第二中級(jí)人民法院對(duì)朱梓君等13人，非法吸收4萬(wàn)余人26億余元存款案依法作出一審判決。法院以非法吸收公眾存款罪判處朱梓君等13名被告人2年6個(gè)月至10年不等有期徒刑，并處10萬(wàn)至50萬(wàn)元不等罰金。該案與一般非法集資案不同的地方在于，它是以銷售商品、“聯(lián)合加盟方案”為依托，通過(guò)“返利模式”，即讓消費(fèi)者參與銷售分配為主要賣點(diǎn)，經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)、推介會(huì)等途徑，拉會(huì)員加盟收取加盟費(fèi)。

非法吸收公眾存款一般是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的行為。返利銷售法律上是允許的，盡管這一返利模式與合法商家通常所采模式不同，但與典型的“還本付息”型吸收公眾存款仍存明顯差異。因此，該公司法人代表朱梓君在庭審中提出，公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中存在實(shí)際銷售行為，其“返利模式”與直接基于本金給付高息的非法集資不同，其行為性質(zhì)屬創(chuàng)新投資模式，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

然而朱梓君等最終還是被判有罪，其原因在于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”做了較為寬泛的解釋，“借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”、“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式……給付回報(bào)”（不限于“還本付息”）等行為方式都可以被解釋為非法吸收公眾存款，這導(dǎo)致任何未經(jīng)批準(zhǔn)面向不特定公眾融資的“創(chuàng)新”都可能面臨巨大刑事風(fēng)險(xiǎn)。

這一案例，起碼提醒了企業(yè)家一個(gè)明白無(wú)誤的道理，搞商業(yè)模式創(chuàng)新，必須去評(píng)估這種創(chuàng)新是否有法律風(fēng)險(xiǎn)，如果創(chuàng)新帶來(lái)的收益小于其帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)成本，甚至帶來(lái)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，那么，這種創(chuàng)新就是一種偽創(chuàng)新。

環(huán)境犯罪：越勒越緊的緊箍咒。

我國(guó)1997年修改的刑法中首次規(guī)定了重大環(huán)境污染事故罪，但被真正追究刑事責(zé)任的企業(yè)家并不多。近年來(lái)，隨著國(guó)家環(huán)境政策的收緊，對(duì)環(huán)境犯罪的打擊力度空前加大。

這不僅僅表現(xiàn)在2011年《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》中，取消原"重大環(huán)境污染事故罪"罪名，改為"污染環(huán)境罪"。觸發(fā)本罪不再要求造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果，只要嚴(yán)重污染環(huán)境就可成立此罪。

同時(shí)表現(xiàn)在對(duì)污染環(huán)境罪的追究力度空前加大，被追究刑責(zé)的企業(yè)家接二連三，就在前不久輝豐股份連續(xù)發(fā)布公告稱公司董事、副總經(jīng)歷季自華，子公司華通化學(xué)法定代表人、董事長(zhǎng)、公司副總經(jīng)理奚圣虎，子公司江蘇科菲特生化技術(shù)股份有限公司董事朱光華相續(xù)被指控犯污染環(huán)境罪被公安部門采取措施。這樣密集的追責(zé)，傳遞的信息非常明確：必須嚴(yán)格遵守環(huán)保法律法規(guī)，不能再去玩內(nèi)部成本外部化的游戲，或是繼續(xù)漠視企業(yè)對(duì)環(huán)境污染，否則后果自負(fù)！

安全領(lǐng)域的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)的可能性越來(lái)越大。

不論是安全生產(chǎn)領(lǐng)域還是食品安全領(lǐng)域，國(guó)家對(duì)安全領(lǐng)域犯罪的打擊從來(lái)就沒(méi)有手軟過(guò)，但是這些年來(lái)，因安全領(lǐng)域的犯罪被刑拘判刑的企業(yè)家卻明顯增加，個(gè)中原因在于隨著新媒體的發(fā)展，特別是微信等自媒體的廣泛應(yīng)用，一旦企業(yè)出事，企圖掩蓋事實(shí)控制局面的可能性幾乎為零，企業(yè)家和其企業(yè)被追究刑責(zé)的可能性也大大增加，這樣的犯罪不再會(huì)有僥幸的存在，這一新的動(dòng)向也在告誡企業(yè)家對(duì)安全領(lǐng)域的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)一定要給予充分的重視。

老賴入刑的僵尸條款復(fù)活。

比環(huán)境犯罪入刑更早，拒不執(zhí)行判決、裁定罪早在1979年的刑法中就有規(guī)定，但被追究此罪的企業(yè)家很少很少，這一條款基本上相當(dāng)于僵尸條款，即便在執(zhí)行難成為中國(guó)司法痼疾的時(shí)候也很少被執(zhí)行。新刑法第三百一十三條同1979年刑法第一百五十七條相比，作了重大修改，即不再以是否用“暴力、威脅方法阻礙依法執(zhí)行公務(wù)”為必要條件。只要當(dāng)事人有執(zhí)行能力，而拒不執(zhí)行，且情節(jié)嚴(yán)重的，即可依本罪處罰。2018年5月30日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于拒不執(zhí)行判決、裁定罪自訴案件受理工作有關(guān)問(wèn)題的通知》首次允許當(dāng)事人通過(guò)自訴的方式要求人民法院追究此罪，這一通知意味著老賴入刑的僵尸條款將徹底復(fù)活。考慮到中國(guó)法院判決裁定的自覺(jué)履行率很低，企業(yè)家因此可能導(dǎo)致的犯罪估計(jì)將大幅上升。

企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的家長(zhǎng)里短，是是非非，如何防控，如何管理，如何實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)控制與企業(yè)發(fā)展的雙贏，不是一篇文章可以解決的。但我相信，不論企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范和管理的能力有多高，遵紀(jì)守法永遠(yuǎn)是最好的選擇。

世事變遷，草莽不再英雄，只有尊重法律和規(guī)則，認(rèn)真對(duì)待無(wú)處不在的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，識(shí)別、評(píng)估、評(píng)價(jià)，并有效防控、管理這些法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)家才能擺脫草莽的氣息，像紳士一樣，去玩財(cái)富大冒險(xiǎn)的游戲，確保自己和企業(yè)在刑事陷阱密布的市場(chǎng)中游刃有余，為企業(yè)基業(yè)長(zhǎng)青筑下最基礎(chǔ)的一道屏障。