摘 要 勞動合同解除是勞動合同糾紛的焦點問題，但《勞動合同法》中對勞動合同解除的規(guī)定仍存在不足。本文針對競業(yè)禁止保護范圍狹窄、用人單位規(guī)章制度合理性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明、用人單位預(yù)告解除勞動合同的規(guī)定不完善問題，結(jié)合《最高人民法院公報》公布的勞動爭議案件分析，建議擴大競業(yè)禁止保護范圍，增加以合理性為用人單位規(guī)章制度生效要件，完善用人單位預(yù)告解除勞動合同有關(guān)規(guī)定。

關(guān)鍵詞 勞動合同解除 競業(yè)禁止 規(guī)章制度 不能勝任

作者簡介：謝澤宜，華南師范大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)本科生。

中圖分類號：D922.5 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.021

一、前言

勞動合同的解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行前，一方或雙方當(dāng)事人出于一定理由提前終止勞動合同的法律行為。我國《勞動合同法》第三十六條到第四十三條明確規(guī)定了勞動合同解除的各種情形，然而，仍然有部分規(guī)定存在不明確、不完善的情況，實踐中，勞動合同解除的規(guī)定仍部分存在爭議。

因勞動合同解除是一項內(nèi)容復(fù)雜而豐富的制度，故本文中，筆者僅選取部分存在爭議的規(guī)定，結(jié)合《最高人民法院公報》公布的勞動爭議案件，進行簡單分析并提出筆者的想法與意見。

二、勞動合同解除部分規(guī)定存在的問題

（一）競業(yè)禁止條款適用范圍狹窄

我國《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

當(dāng)前，我國對競業(yè)禁止的規(guī)定，是將其與保密義務(wù)緊密相連的，也即其保護內(nèi)容是商業(yè)秘密。但是實踐中，競業(yè)禁止?fàn)幾h的內(nèi)容更不止于商業(yè)秘密，勞動者在原勞動關(guān)系存續(xù)期間很可能有其他足以威脅原單位的資源，我國競業(yè)禁止條款的適用范圍規(guī)定過于狹窄，不利于平衡勞動者與用人單位之間的利益。

（二）用人單位規(guī)章制度合理性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明

用人單位規(guī)章制度是用人單位管理勞動行為的制度。實踐中，用人單位為了最大程度制約勞動行為，往往會將規(guī)章制度的管理范圍設(shè)定的十分廣泛，使得部分內(nèi)容明顯超越了對勞動者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中行為的規(guī)制，已然造成了對其個人生活的干預(yù)，這種規(guī)章制度雖然在內(nèi)容上沒有違反法律規(guī)定，但是卻明顯不具備合理性。

當(dāng)前我國《勞動合同法》中只規(guī)定了規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)具備合法性要素，對欠缺合理性規(guī)章制度的相關(guān)問題并沒有涉及，因而實踐中就欠缺合理性的規(guī)章制度是否具有法律效力、規(guī)章制度合理性的審查權(quán)主體以及合理性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等一系列問題存在爭議，司法實務(wù)中就該問題所面臨的困惑也日漸突出。

值得提出的是，部分學(xué)者認(rèn)為規(guī)章制度是一種“合同”，代表用人單位與勞動者之間意思達成一致，因此無需再舉證合理性，筆者并不認(rèn)同。首先，在勞動關(guān)系中，用人單位是強勢的一方，勞動者為了爭取工作機會，往往只能被迫接受規(guī)章制度，因此不能簡單將規(guī)章制度認(rèn)為是勞動合同的一部分。其次，用人單位作為規(guī)章制度的制定者與執(zhí)行者，既是運動員也是裁判，如果還不承認(rèn)規(guī)章制度的合理性，則會給予用人單位過大的解釋權(quán)限，造成用人單位與勞動者之間權(quán)利義務(wù)不對等。最后，用人單位制定規(guī)章制度的目的在于維護和保障勞動者合法權(quán)益的前提下提高管理民主性、效率性，不具備合理性的規(guī)章制度在本質(zhì)上屬于對勞動者合法權(quán)益的侵犯，顯然違背了國家的立法初衷。因此，筆者認(rèn)為，在法律層面上明確用人單位規(guī)章制度合理性要素的認(rèn)定是極有必要的。

（三）用人單位預(yù)告解除勞動合同規(guī)定不明確

根據(jù)我國《勞動合同法》第四十條規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)崗仍不能勝任的，用人單位可以預(yù)告解除勞動合同。然而，法條對于“不能勝任”的定義并不明確，因此這條規(guī)定常被用人單位惡意使用以達到解雇勞動者的目的，故意安排超越勞動者能力或不符合客觀條件的工作或者崗位給勞動者，使勞動者符合“無法勝任”的解雇標(biāo)準(zhǔn)?；诖?，明確用人單位預(yù)告解除勞動合同規(guī)定是非常有必要的。

三、從“王云飛訴施耐德電氣（中國）投資有限公司上海分公司勞動爭議糾紛案”看競業(yè)禁止條款適用范圍

2005年8月，原告王云飛與被告施耐德上海分公司簽訂勞動合同及保密和競業(yè)禁止協(xié)議，后原告從施耐德公司離職，任職于南京菲尼克斯電氣有限公司，施耐德公司認(rèn)為其與菲尼克斯公司存在競爭關(guān)系，原告的行為違反了競業(yè)禁止義務(wù)。上海市普陀區(qū)仲裁委員會裁決原告違反競業(yè)禁止協(xié)議，原告不服該仲裁裁決，上訴至法院。

南京市鼓樓區(qū)人民法院一審認(rèn)為：用人單位與勞動者約定競業(yè)禁止義務(wù)，勞動者有權(quán)在勞動合同解除或終止后獲得一定的競業(yè)禁止經(jīng)濟補償。競業(yè)禁止經(jīng)濟補償沒有約定或者數(shù)額過低、不符合規(guī)定的，競業(yè)禁止協(xié)議不產(chǎn)生法律效力。本案中，原被告簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議中所約定的競業(yè)禁止經(jīng)濟補償金低于江蘇省勞動合同法有關(guān)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。因此涉案競業(yè)禁止條款對原告王云飛不具有法律約束力，即使原告到新公司就職的行為違反協(xié)議約定的競業(yè)禁止義務(wù)，原告也不需承擔(dān)違約責(zé)任。

本案引出的問題在于：如何完善競業(yè)禁止條款的適用。從本案出發(fā)，筆者提出以下幾個觀點：

（一）視情況提高競業(yè)禁止補償金數(shù)額

具有專業(yè)技能且特別是其就業(yè)方向與其技能緊密相連的勞動者，與原用人單位解除或終止合同后，如果履行競業(yè)禁止協(xié)議，可能在尋找新的工作崗位上會產(chǎn)生較大困難，從而對勞動者的基本生活造成不良影響。依照我國《勞動法》規(guī)定，競業(yè)禁止期限為兩年，這種情況下，用人單位以一段時間的經(jīng)濟補償金能否賠償勞動者漫長時間范圍內(nèi)的就業(yè)損失值得商榷。因此，筆者建議區(qū)分不同工種，以其技能與就業(yè)緊密程度來限定不同的經(jīng)濟補償金額。

（二）擴大競業(yè)禁止保護范圍

如本案中，原告王云飛以原單位與現(xiàn)單位是產(chǎn)品重疊和互補關(guān)系，兩公司主要經(jīng)營范圍不同為抗辯，稱自己并未違反競業(yè)禁止義務(wù)?？梢妼嵺`中，競業(yè)禁止?fàn)幾h的范圍遠大于商業(yè)秘密的范疇，而可以包括至影響企業(yè)經(jīng)營的各種因素，比如勞動者的經(jīng)驗、人脈。因此，不妨考慮擴大競業(yè)禁止的保護范圍，增設(shè)商業(yè)秘密之外的適用條件。

（三）區(qū)分競業(yè)禁止期限

基于勞動方式多種多樣、勞動者情況各不相同的特性，當(dāng)前我國《勞動合同法》統(tǒng)一規(guī)定競業(yè)禁止期限為2年，這種一刀切的做法很難平衡用人單位和勞動者之間的權(quán)利與義務(wù)。對于身處可涉及單位機密信息的職位的勞動者，兩年的競業(yè)禁止期限遠不能維護其原工作單位的利益。而對于一般工作人員，因其掌握信息少，其離職對原單位的影響幾乎可以忽略不計，如果強制執(zhí)行2年競業(yè)禁止期限，會使他們的重新就業(yè)產(chǎn)生很大阻礙?；诖?，筆者認(rèn)為，對于不同單位不同職位的勞動者，應(yīng)當(dāng)制定不同的競業(yè)禁止期限。依據(jù)其所掌握的信息與資源對單位利益影響的大小區(qū)分，對于一般勞動者，可適當(dāng)縮減競業(yè)禁止期限至一年。對于掌握較多信息與資源的高層管理人員，可以維持兩年競業(yè)禁止期限。對于掌握單位機密的核心人員，競業(yè)禁止期限可以適當(dāng)延長至三年。

四、從“張建明訴京隆科技（蘇州）公司支付賠償金糾紛案”看以合理性為用人單位規(guī)章制度生效要件

原告張建明與被告京隆公司簽訂勞動合同，合同期限至2010年12月6日。2009年，被告因原告違背公司規(guī)章制度，乘坐非法營運車輛，單方解除與原告的勞動合同。原告訴稱，被告解除勞動合同的行為缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，系違法解除勞動合同。

蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院一審判定：被告在公司規(guī)章制度中，禁止員工乘坐黑車，違者開除的規(guī)定超越了公司內(nèi)部勞動規(guī)則的范圍，涉案行為的管理權(quán)限在于行政機關(guān)而非用人單位，被告通過設(shè)置不合理規(guī)章制度，排除應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，不符合法律法規(guī)規(guī)定，因此涉案規(guī)章制度的規(guī)定無效。依法判決被告依法向張建明支付賠償金。京隆公司不服一審判決，上訴至蘇州市中級人民法院。

蘇州市中級人民法院二審判定：規(guī)章制度既既要具有合法性，也要具有合理性，不能超越用人單位勞動管理的范疇。本案中，被上訴人張建明乘坐黑車，系與其休息日支配個人行為，用人單位無權(quán)通過規(guī)章制度進行約束。勞動者乘坐何種交通工具上班，系行政機關(guān)管轄的內(nèi)容，用人單位亦無權(quán)制定強制規(guī)定。因此，被上訴人解除的勞動合同的行為，系違法解除勞動合同，依法應(yīng)當(dāng)向上訴人支付賠償金。

本案的爭議焦點是：京隆公司依據(jù)“嚴(yán)禁乘坐非法營運車輛，違者予以開除處分”的規(guī)章制度單方解除勞動合同是否違法。深層次來講，即該規(guī)章制度是否具有法律約束力，其判斷依據(jù)是什么。

筆者的觀點是，用人單位規(guī)章制度是由用人單位單方制定并實施的管理勞動的制度，用人單位對此具有較為靈活的解釋權(quán)，容易造成用人單位與勞動者權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不對等，因此，在處理以違反單位規(guī)章制度為由解除勞動合同的案件時，應(yīng)限制對單位規(guī)章制度的適用，具體包括如下幾點：

（一）規(guī)章制度必須具有合法性

用人單位規(guī)章制度的合法性應(yīng)當(dāng)由法院進行審查，合法性包括制定程序合法與制定內(nèi)容合法，一旦規(guī)章制度不具有合法性，則其自然沒有法律拘束力。

（二）規(guī)章制度必須具有合理性

規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)以用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營活動為嚴(yán)格界限，當(dāng)規(guī)定的管理事項限定在生產(chǎn)經(jīng)營活動范圍以內(nèi)時，可以認(rèn)定為是具備合理性的，一旦超越該界限，涉及到對勞動者個人生活的干預(yù)，便屬于欠缺合理性。如果用人單位對勞動者設(shè)置了缺乏合理性的義務(wù)，并據(jù)此行使單方解除勞動合同的權(quán)利，系違法解除勞動合同，用人單位應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（三）必須達到嚴(yán)重違反單位規(guī)章，造成嚴(yán)重后果

勞動者違反單位規(guī)章制度，并不能當(dāng)然造成勞動合同解除的后果，比如勞動者偶爾遲到一次，用人單位不得以此為理由解除合同。需達到嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度，給單位造成較大不利影響，方可適用解除合同，以避免用人單位單方解除權(quán)過分?jǐn)U大。

五、從“中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案”看用人單位單方解除勞動合同中“不能勝任工作”條款的解釋

2005年，被告王鵬進入原告中興通訊公司就職，2009年1月后接受公司安排轉(zhuǎn)崗。根據(jù)公司績效考核規(guī)定，不能勝任工作的績效考核結(jié)果為C2，轉(zhuǎn)崗前后，被告三次績效考核結(jié)果為C2。原告據(jù)此認(rèn)定被告符合“不能勝任工作”的條件，單方解除了勞動合同。

杭州市濱江區(qū)人民法院判決認(rèn)定： C2等級并不能等價于“不能勝任工作”，用人單位僅憑績效考核等級，不能證明勞動者“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件。

本案提示的問題是：《勞動合同法》中用人單位單方解除勞動合同中“勞動者不能勝任工作”條款的規(guī)定過于模糊。

在實踐中，“末位淘汰制”是許多用人單位慣于采取的考核方式，但是勞動者在公司績效考核中居于末位，并不能當(dāng)然等價于單方解除勞動合同中“不能勝任工作”的法定條件，用人單位僅憑績效考核等次單方解除勞動合同系違法解除。

而同時，對于“經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”規(guī)定中，“調(diào)整工作崗位”判斷標(biāo)準(zhǔn)也模糊不清。實踐中，崗位調(diào)配的權(quán)利僅在用人單位手中，勞動者多處于被動接受的局面，因此難免發(fā)生用人單位調(diào)崗不合理，勞動者因客觀原因無法勝任的情況，甚至出現(xiàn)用人單位為解除勞動合同惡意安排工作刁難勞動者的情況，這種時候，由勞動者承擔(dān)解除合同的后果顯然是不合適的。據(jù)此，筆者提出以下建議：

（一）用人單位另行安排的工作應(yīng)能夠適應(yīng)勞動者現(xiàn)實情況

為限制用人單位隨意解除勞動合同的行為，只有用人單位安排的工作客觀上具備勝任可能性，能夠適應(yīng)勞動者本人情況的工作，而勞動者不能勝任的情況下，用人單位方能據(jù)此單方解除勞動合同。如此可以限制用人單位為辭退勞動者故意安排一個根本不適合勞動者具體情況的工作的情形，可以最大限度的保護勞動者。

（二）堅持勞動合同的效力優(yōu)先于勞動規(guī)章制度的立場

如上所述“末位淘汰制”即屬于企業(yè)內(nèi)部規(guī)范，其效力應(yīng)低于國家的法律法規(guī)。最高人民法院出臺的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若千問題的解釋（二）》明確規(guī)定了勞動合同的效力認(rèn)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。

六、結(jié)語

《勞動合同法》的頒布對勞動合同解除制度的完善有很大意義，但總體而言，勞動合同解除制度仍有部分規(guī)定存在不足。本文僅僅選擇了勞動合同解除制度中的簡單一角進行評析，但仍體現(xiàn)出我國勞動合同解除之都無論在立法或是解釋上都有很大進步空間，可以走向明確化、完整化，更好的實現(xiàn)保護勞動者和用人單位合法權(quán)益，從而提高生產(chǎn)效率，促進社會經(jīng)濟發(fā)展的目的。

參考文獻：

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[4]張建明訴京隆科技（蘇州）公司支付賠償金糾紛案.最高人民法院公報案例.2014（7）.

[5]中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案.《最高人民法院公報》司法文件《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第五批指導(dǎo)性案例的通知》指導(dǎo)案例18號.2014（5）.