摘 要 不久前，金庸?fàn)罡娼希@是國(guó)內(nèi)同人作品公開(kāi)開(kāi)庭審理的第一案件，圍繞該案的同人作品著作權(quán)糾紛引發(fā)法律界廣泛討論。小說(shuō)《此間的少年》是否構(gòu)成侵權(quán)未有定論，本文將圍繞這一問(wèn)題運(yùn)用接觸+實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)展開(kāi)探討，進(jìn)而探究同人作品的合法性以及與原作品之間的協(xié)調(diào)方式。

關(guān)鍵詞 同人作品 實(shí)質(zhì)性相似 CC協(xié)議

作者簡(jiǎn)介：李勤亮，西南科技大學(xué)，本科生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.112

一、案情簡(jiǎn)介

因江南在小說(shuō)《此間的少年》中借用了金庸作品中一定數(shù)量的人物名稱(chēng)、人物關(guān)系，金庸一紙?jiān)V狀將江南等告上法庭。2017年4月25日，該案在廣州天河法院開(kāi)庭審理，金庸方訴求：楊治（江南原名）、北京聯(lián)合出版有限責(zé)任公司等四被告立即停止侵犯原告著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，停止復(fù)制、發(fā)行小說(shuō)《此間的少年》，封存并銷(xiāo)毀庫(kù)存圖書(shū)；在中國(guó)新聞出版報(bào)、新浪網(wǎng)刊登經(jīng)法院審核的致歉聲明，向原告公開(kāi)賠禮道歉，消除影響；楊治賠償原告經(jīng)濟(jì)損失500萬(wàn)元，北京聯(lián)合出版有限責(zé)任公司、北京精典博維文化傳媒有限公司在其策劃出版圖書(shū)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；四被告共同賠償原告為維權(quán)所支出的合理費(fèi)用20萬(wàn)元。至今，法院未公布結(jié)果。

二、《此間的少年》是否對(duì)金庸作品構(gòu)成侵權(quán)

目前有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不一，國(guó)內(nèi)外推行的主流認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為接觸+實(shí)質(zhì)性相似，本文將利用這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)《此間的少年》是否侵權(quán)作簡(jiǎn)要分析。

（一）接觸+實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的適用基礎(chǔ)——思想/表達(dá)二分法原則的解析

思想是客觀存在反映人的思維活動(dòng)的產(chǎn)物，其范圍較為寬泛，包括但不限于思路、主題、觀念、題材、創(chuàng)意、概念、工藝、原則、客觀事實(shí)、發(fā)現(xiàn)等。而表達(dá)則是將思想通過(guò)一定形式表現(xiàn)出來(lái)，比如小說(shuō)，劇本是不同的表達(dá)方式。思想/表達(dá)二分法原則的理論依據(jù)在于，在美學(xué)原理上，作品的價(jià)值不在于傳達(dá)什么，而在于如何傳達(dá)。 著作權(quán)法僅保護(hù)表達(dá)，而不保護(hù)思想，這是該原則的具體內(nèi)涵。對(duì)于被控侵權(quán)作品是否構(gòu)成對(duì)原作品著作權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)取決于其是否使用了原作品的基本內(nèi)容，同時(shí)所使用的基本內(nèi)容必須是受著作權(quán)法保護(hù)的具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第九條第二款規(guī)定，“版權(quán)保護(hù)應(yīng)延及表述，而不延及思想觀念、工藝、操作方法等數(shù)字概念之類(lèi)”，此規(guī)定體現(xiàn)了著作權(quán)法不保護(hù)抽象的思想本身。首要任務(wù)就是區(qū)分思想和表達(dá)，然而無(wú)論在理論界還是實(shí)務(wù)界，清晰思想與表達(dá)并非易事。

（二）接觸+實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用

在接觸+實(shí)質(zhì)性相似中，接觸是指被控侵權(quán)作品的作者有合理的機(jī)會(huì)或可能接觸、聽(tīng)聞或了解到原告受著作權(quán)法保護(hù)作品的行為。接觸可用直接證據(jù)證明，也可用間接證據(jù)證明。金庸的相關(guān)作品在《此間的少年》出版發(fā)行之前，已通過(guò)發(fā)行、展覽、表演、放映、廣播等方式公之于眾，不特定的多數(shù)人可以自行查閱和觀看作品，《此間的少年》的作者江南接觸金庸相關(guān)作品的方式可用間接證據(jù)證明。接觸的認(rèn)定是較容易舉證的，接觸+實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用難點(diǎn)在于實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定。目前，我國(guó)并未明確對(duì)實(shí)質(zhì)性相似作出規(guī)定，在著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中，通常取決于法官的自由裁量。但《此間的少年》一案并不復(fù)雜，較容易得出二者實(shí)質(zhì)性很難構(gòu)成相似的結(jié)論。

《此間的少年》使用的元素不屬于表達(dá)。據(jù)了解，《此間的少年》僅僅使用了金庸作品中一定數(shù)量的人物名稱(chēng)和人物關(guān)系。人物名稱(chēng)因字?jǐn)?shù)過(guò)少，難以在有限表達(dá)中傳遞作者的某種思想并達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性高度，因而不能認(rèn)定為表達(dá)。抽象人物關(guān)系，如郭靖與黃蓉之間的戀人關(guān)系、黃蓉與黃藥師之間的父女關(guān)系等，屬于公有領(lǐng)域的素材，為大家共享。只有在賦予人物獨(dú)特內(nèi)涵，在情節(jié)展開(kāi)過(guò)程中進(jìn)行充分而獨(dú)特的描述，與敘事成為有機(jī)融合的整體時(shí)，才能體現(xiàn)出作者獨(dú)特的選擇、判斷、取舍，從而成為著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。不得不承認(rèn)一點(diǎn)，人物名稱(chēng)和人物關(guān)系是構(gòu)成屬于表達(dá)范疇的情節(jié)的一部分 ，但是江南在《此間的少年》中設(shè)定了不同的場(chǎng)景，甚至是不同的時(shí)空，作品中的人物刻畫(huà)及故事情節(jié)發(fā)展，以及主要戲劇矛盾的設(shè)置等等，均有其自身的獨(dú)特性，早已超越了單純的人物名稱(chēng)與人物關(guān)系。

《此間的少年》不存在與金庸作品相同或類(lèi)似的人物特征和故事情節(jié)。即使是同名人物，其具體性格、脾性存在顯著區(qū)別，甚至顛覆性區(qū)別，如《笑傲江湖》中淡泊名利、瀟灑不羈的道家人物令狐沖在《此間的少年》里則是一個(gè)積極入世、有抱負(fù)而能力不足的“憤青”；《天龍八部》中陰險(xiǎn)歹毒、報(bào)復(fù)心強(qiáng)、艷媚入骨的康敏在《此間的少年》中變身為豪爽正直、率真陽(yáng)光且具有領(lǐng)導(dǎo)力的學(xué)生會(huì)主席等。在故事情節(jié)上，《此間的少年》主要講述了在汴京大學(xué)，喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事，不再是江湖打斗與爭(zhēng)奪，無(wú)關(guān)武俠小說(shuō)的血雨腥風(fēng)，書(shū)中的人物不再是金庸作品中耳熟能詳?shù)慕⑿酆蛡b女，他們更貼近于出現(xiàn)在我們身邊的少年朋友。

三、由《此間的少年》引發(fā)的有關(guān)同人作品的思考

通過(guò)接觸+實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用，得出作為同人作品之一的《此間的少年》很難與金庸的相關(guān)作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。從理論上分析，盡管不能得出《此間的少年》對(duì)金庸相關(guān)作品構(gòu)成侵權(quán)，但是同人作品是否合法仍然沒(méi)有定論，它與原作品之間可以通過(guò)何種方式緩和關(guān)系也一直在專(zhuān)家學(xué)者的探索之中。

（一）同人作品合法性探究

有觀點(diǎn)認(rèn)為，同人作品經(jīng)過(guò)對(duì)原作品的二次創(chuàng)作，自身存在著不合法性，是原作品的衍生物，依附于原作品。

第一，在創(chuàng)作之初，大多數(shù)同人作者并未獲得原作者的授權(quán)和許可，為增加作品名氣，擅自借用和引用，不盡滿(mǎn)足合理使用制度。

第二，在前述情況之下，同人作者又將其作品作商業(yè)化使用，或展覽，或發(fā)行，或是通過(guò)其他方式和手段獲取高額收益，這種商業(yè)化使用對(duì)原作者而言，會(huì)搶占其作品以及其創(chuàng)作的衍生作品的市場(chǎng)進(jìn)而影響到其利益。

第三，一些同人作者毫無(wú)顧忌地將原作品中的人物運(yùn)用于暴力、色情情節(jié)，扭曲原作品人物形象，曲解原作品作者所傳達(dá)的主題思想，可能損壞原作者名譽(yù)或造成其他不良影響。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，同人作品的合法性應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。從著作權(quán)的制定初衷看，鼓勵(lì)創(chuàng)作，平衡個(gè)人與公共利益并使二者相互促進(jìn)是其根本目的。在獲取和積淀各種文化知識(shí)的過(guò)程中，借鑒前人的經(jīng)驗(yàn)或者在其基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作是重要的方式和途徑，而同人作品就是此種方式和途徑的產(chǎn)物之一。對(duì)于出于熱愛(ài)或興趣等其他正當(dāng)理由而對(duì)原作品進(jìn)行二次創(chuàng)作并轉(zhuǎn)化為同人作品，只要不是簡(jiǎn)單抄襲、剽竊而發(fā)生侵權(quán)，那么這種創(chuàng)作的天然權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到法律承認(rèn)與保護(hù)。

本文認(rèn)為，同人作品的合法性應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可。首先，同人作品無(wú)形之中擴(kuò)大了原作的影響力。一方面，透過(guò)新作品了解不同人物，有一種想要了解原作品同名人物的興趣，因此為原作品帶來(lái)了更多讀者，另一方面，老讀者通過(guò)新作品更加了解原作品中的人物，使之對(duì)原作品的精神、主題、人物有了更豐富的理解。其次，同人作品作為模仿行為而生成的作品的一種，在人類(lèi)精神文明的發(fā)展過(guò)程中，是必不可少的。只有站在前人的肩膀上進(jìn)行累積創(chuàng)造，才能使優(yōu)秀的文化一代代傳承下去，從而推動(dòng)文化繁榮和科技進(jìn)步。

（二）同人作品與原作品協(xié)調(diào)方式探究

同人作品與原作品在著作權(quán)方面存在諸多沖突，比如在署名權(quán)上，部分同人作者理所當(dāng)然認(rèn)為原作品及其作者均是被大眾所熟知的，因此認(rèn)為標(biāo)記原作品名稱(chēng)或者其作者姓名多此一舉。然而作者姓名的標(biāo)記正是表達(dá)作品著作權(quán)歸屬的方式，是對(duì)原作者的尊重以及對(duì)公眾知情權(quán)的保護(hù)。為了解決二者存在的沖突，規(guī)避同人作品帶來(lái)的不良影響，找尋一種折中解決問(wèn)題的方式是非常必要的。

對(duì)于如何在滿(mǎn)足對(duì)原作者著作權(quán)尊重的前提之下，又滿(mǎn)足公共喜好，規(guī)避不必要的麻煩，英國(guó)女作家JK羅琳女士的做法給了很多啟發(fā)。羅琳實(shí)際上是參考了Creative Commons 協(xié)議（簡(jiǎn)稱(chēng)CC協(xié)議）。她在《哈利波特》的官方網(wǎng)站上聲明：只要讀者們不把小說(shuō)中的人物形象用于違背倫理、道德以及色情等用途，就可以在不經(jīng)本人授權(quán)的情況下，以非商業(yè)性的目的進(jìn)行同人作品的創(chuàng)作。CC 協(xié)議是作者在宣稱(chēng)保留某些權(quán)利的情況下，標(biāo)示出其作品在某些特定條件下可以被自由復(fù)制或者修改，從而使公眾可合法使用的協(xié)議。這與傳統(tǒng)的所有權(quán)利保留的做法形成了鮮明對(duì)比，使得作品的某些內(nèi)容通過(guò)這份協(xié)議進(jìn)入公有領(lǐng)域，從而使公眾能夠在不違反法律的前提下獲得更多的創(chuàng)作素材，可以說(shuō)是合法的分享。CC協(xié)議通過(guò)使原權(quán)利人讓渡某些權(quán)利，在保護(hù)作者著作權(quán)和滿(mǎn)足社會(huì)公眾需求之間找到了一個(gè)平衡點(diǎn)，使得公眾和個(gè)人的關(guān)系變得和諧，一方面，原作品得到了更廣泛的傳播，其保留的權(quán)利也無(wú)形之中得到著作權(quán)法更強(qiáng)烈的保護(hù)，另一方面，公眾可以在一定范圍內(nèi)，暢通無(wú)阻的使用原作品中的元素，不至于卷入侵權(quán)的風(fēng)波之中。

四、結(jié)語(yǔ)

同人作品是隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代而迅速走紅的作品，此類(lèi)作品因其獨(dú)特之處廣泛傳播，深受大家喜愛(ài)，應(yīng)當(dāng)用發(fā)展的眼光看待，在平衡公眾利益與個(gè)人利益之間，將其絕對(duì)禁止或者任之由之都是不可取的法子。類(lèi)似《此間的少年》同人作品著作權(quán)糾紛案時(shí)有發(fā)生，僅依靠當(dāng)事人私下和解的方式解決糾紛不是長(zhǎng)久之計(jì)，也難以形成具有指導(dǎo)意義的案例。CC協(xié)議僅僅是緩和同人作者與原作品作者緊張關(guān)系的一種外部措施，是否參與此協(xié)議，關(guān)鍵看原作者的態(tài)度。想要真正解決同人作品相關(guān)問(wèn)題，應(yīng)嘗試著從立法和司法上完善，健全著作權(quán)法制度，從根本上解決問(wèn)題。

注釋?zhuān)?/p>

李琛.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞.法律出版社.2006.24.

王遷.“此間的少年”不在少數(shù)，為何有的勝訴有的敗訴？.https：//wwwzhihedongfangcom/2016/10/24088.

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