黃明東　陶夏

摘要： 隨著教育管理向教育治理理念的轉變，高等教育評估模式的創(chuàng)新越來越強調第三方評估機構的作用。而如何落實高等教育第三方評估機構的法律身份，規(guī)范其經(jīng)營并有序地開展評估和質量監(jiān)測的專業(yè)服務，已成為當前推進高等教育領域“放管服”改革的熱點與難點之一。通過簡要考察在高等教育評估方面比較成熟的一些國家的高等教育第三方評估機構的法律身份及其運作過程，可以為我國高等教育第三方評估機制的構建提供有益參照。在我國，作為連接政府與高校、高校與社會的雙重中介身份，高等教育第三方評估機構在法律運行過程中形成了既有行政法律關系又有民事法律關系的雙重法律關系。因此，我們有必要從法律規(guī)范、法律關系和法律責任這三方面入手，對我國高等教育第三方評估機構法律身份及其適用邏輯進行深入探討。

關鍵詞：高校治理；教育評價；高校評估；第三方評估；“管辦評”分離；“放管服”改革；質量監(jiān)測；法律身份

中圖分類號：G640；G647.1

文獻標識碼：A

文章編號：1672-0717（2018）03-0051-06

收稿日期：2018-01-12

作者簡介：黃明東（1964-），男，安徽舒城人，教育學博士，武漢大學本科生院副院長兼質量管理處處長，武漢大學教育法學研究中心主任，武漢大學教育科學研究院教授、博士生導師，主要從事教育政策與法律、高等教育管理研究；陶夏，武漢大學教育科學研究院博士研究生。

一、問題的提出

教育部《關于深入推進教育管辦評分離，促進政府職能轉變的若干意見》指出，要“大力培育專業(yè)教育服務機構，整合教育質量監(jiān)測評估機構，完善監(jiān)測評估體系，定期發(fā)布監(jiān)測評估報告；擴大行業(yè)協(xié)會、專業(yè)學會、基金會等各類社會組織參與教育評價”[1]。因此，高等教育第三方評估機構的培育是新時期深入推進高等教育領域“管辦評”分離、促進政府職能轉變的一項重大任務。在應然層面，這是教育治理現(xiàn)代化及依法治教戰(zhàn)略的必然要求。一方面，教育治理現(xiàn)代化所崇尚的多元主體共治的理念與第三方評估的要義不謀而合；另一方面，政府在第三方評估過程中需要以法律制度作為治理手段，厘清相關主體的責權利，從而形成良好的治理格局。在實然層面，一方面，社會上現(xiàn)存的評估機構大部分并非真正意義上的第三方組織。它們往往依托教育行政部門建立，屬于行政內生性的政府營造物，缺乏獨立性，在實踐中作為半官方的評估機構受委托承擔教育行政部門的行政指令性評估，故其評估結果的客觀性與公信力受到質疑；另一方面，雖然社會上獨立的第三方評估機構已有嶄露頭角之勢，但因“門外漢”、運行混亂、合法性不足等原因導致其權威性和專業(yè)性并不被社會公眾所認可，因而其發(fā)展艱難。究其原因，既有其自身機制不完善的“內憂”，也有制度環(huán)境不健全的“外患”。

《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010—2020年）》（以下簡稱為《綱要》） 中明確要求“培育專業(yè)教育服務機構；完善教育中介組織的準入、資助、監(jiān)管和行業(yè)自律制度；積極發(fā)揮行業(yè)協(xié)會、專業(yè)學會、基金會等各類社會組織在教育公共治理中的作用”[2]。而所謂教育中介組織的形態(tài)之一便是第三方教育評估機構。在高等教育第三方評估機構的準入及監(jiān)管制度的構建層面，亟需首先厘清高等教育第三方評估機構的法律身份。此外，隨著教育管理向教育治理理念的轉變，高等教育評估模式的創(chuàng)新越來越強調第三方評估機制的作用。而如何落實高等教育第三方評估機構的法律身份、規(guī)范其經(jīng)營并有序地開展評估和質量監(jiān)測的專業(yè)服務，已成為當前推進高等教育領域“放管服”改革的熱點與難點之一。

二、相關國家高等教育第三方評估機構的法律身份探析

“第三方評估”這個概念是一個舶來品。一些高等教育發(fā)達國家的評估制度經(jīng)過幾十年甚至上百年的發(fā)展業(yè)已相當成熟，在實踐中也取得了良好實效。因此，我們有必要簡要考察一些在高等教育評估方面比較成熟的國家，分析其高等教育第三方評估機構的法律身份，洞察其運作過程，從而為我國高等教育第三方評估機制的構建提供有益參照。

（一）政府授權型身份——法國

法國高等教育第三方評估機構的全稱為法國研究與高等教育評估機構（AERES）。法國早在1987年就頒布相關法律文件規(guī)定了高等教育第三方評估機構（當時稱之為國家評估委員會）的法律地位，規(guī)定它是“一個獨立的國家行政權利執(zhí)行機構。它享有完全的行政自由經(jīng)費來自國家的財政撥款，有獨立的預算”[3]。因此，在實際工作中，它便可以獨立于教育行政主管部門乃至高校，自主地開展評估工作。由于此類機構是由法國政府發(fā)起并以法律手段來明確其獨立性的，所以，無論從其成立方式還是從其直接向總統(tǒng)負責的角度來看，它是政府授權型的評估模式，帶有半官方的色彩。不同于我國半官方的第三方評估機構，在獨立性問題上，法國的第三方評估機構則是真正意義上的“半官方”，雖隸屬于政府系統(tǒng)，但有充分的自主權。

（二）民間自發(fā)型身份——美國

在高等教育評估工作上，美國聯(lián)邦教育部并沒有設立統(tǒng)一的組織機構，而是完全通過市場化競爭的方式，通過非營利的民間團體來對整個美國高等教育的質量進行評估。這些評估機構的經(jīng)費不依賴于政府的財政撥款，而是來源于被評估高校所繳納的費用。因此，政府不能任意地干涉評估機構的內部工作，評估機構享有充分的自主性。同樣地，評估機構的組織成員來源廣泛，囊括了全部的利益相關者。同時，這些民間評估機構又自發(fā)組織形成了一個全國性的協(xié)調組織機構，即“美國高等教育認證委員會”（CHEA），旨在協(xié)調社會上各評估機構之間的活動并履行一定的監(jiān)督職責，以保證評估機構的權威性。除此之外，美國高等教育第三方評估機構實行準入制，評估機構的準入條件、責任和義務等均以法律形式予以規(guī)定。凡符合準入條件的社會單位都可以申請成為美國高等教育的第三方評估機構，并依法履行評估的職責。

（三）混合型身份——日本

日本早期的高等教育第三方評估模式是在借鑒美國模式的基礎上形成的，即遵循市場競爭的原則，鼓勵民間第三方評估機構的發(fā)展。日本最早設立的第三方評估機構是日本大學基準協(xié)會（JUAA）。它是一個自治性的大學協(xié)會，是由大學自發(fā)組織建立起來的非官方機構，其成員主要是一些大學校長。后來，由于日本高等教育質量的滑坡以及第三方評估市場的混亂等原因，日本文部科學省開始反思現(xiàn)存的評估制度，幾經(jīng)改革后，在2003年新修改的《學校教育法》中明確規(guī)定，“大學評價與學位授予機構、大學基準協(xié)會、短期大學基準協(xié)會、私立大學聯(lián)盟、私立大學協(xié)會等被規(guī)定為第三者評價機關”[4]。至此，日本高等教育第三方評估機構的建立主體“既有行業(yè)協(xié)會組織建立的，也有政府部門主導建立的，其行業(yè)組織擁有很高的權威性?！盵5]除此以外，文部科學省啟動了諸如COE、GP和現(xiàn)代GP等項目，以契約化的方式購買民間的第三方評估服務，從而將評估結果作為參照并給予高校一定的績效撥款，激勵高校提升高等教育質量。

三、高等教育第三方評估機構法律身份的厘定

美國學者伯頓·克拉克認為，高等教育第三方評估機構是介于政府和高校之間的“緩沖組織”（buffer organizations）。他指出：“一個國家的高教系統(tǒng)可以主要由學術權威擔任協(xié)調，不管協(xié)調的好壞，而不是通過國家官僚命令或市場型的相互作用”[6]。華東師范大學陳玉琨教授指出，高等教育第三方評估機構“是通過評估聯(lián)系政府、社會與高等學校的紐帶和橋梁。它通過向政府提供評估信息為教育行政決策提供依據(jù)?！盵7]綜合而言，高等教育第三方評估機構是獨立于政府、高校及社會的一種組織，是搭建三者之間聯(lián)系互動的橋梁，也是新時期提升高等教育質量并契合社會發(fā)展需要的突破口。因此，政府在培育高等教育第三方評估機構的過程中，必須首先厘清其法律身份，進一步明確法律關系主體之間的責權利關系，從而避免高等教育第三方評估機構可能存在的合法性危機。

（一）高等教育第三方評估機構具有企業(yè)法人的屬性

“企業(yè)法人①以從事生產(chǎn)、流通、科技等活動為內容，以獲取贏利和增加積累、創(chuàng)造社會財富為目的，它是一種營利性的社會經(jīng)濟組織?！盵8]高等教育第三方評估機構既有其公益性的一面，也有其營利性的一面，兩者之間并不矛盾。允許高等教育第三方評估機構適度營利是一種市場化的公益行為，即從事公益事業(yè)領域的某些活動主體，可以是公益性組織，也可以是營利性組織。此外，從現(xiàn)實角度出發(fā)，適度營利也是為了保證財政獨立，從而避免政府通過財政撥款或補貼的方式對高等教育第三方評估機構進行業(yè)務干預。正確培育高等教育第三方評估機構，要以其公益性為主適當兼顧營利性，但也不能過分擴大其營利性，避免產(chǎn)生高等教育第三方評估機構惡性逐利的現(xiàn)象，間接影響評估結果的客觀真實性。政府不能將高等教育第三方評估機構視為社會團體進行管理，原因在于：一方面，市場經(jīng)濟的生存競爭法則使得高等教育第三方評估機構不得不考慮機構自身的營利需要，但高等教育第三方評估機構需秉持公益屬性，這是因為它所提供的服務最終是面向公眾的，特別是高等教育的利益相關者，即政府、高校及社會；另一方面，根據(jù)《社會團體登記管理條例》第十三條的規(guī)定，“在同一行政區(qū)域內已有業(yè)務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的，登記管理機關不予批準籌備”[9]。所以，政府若將高等教育第三方評估機構視為社會團體進行管理，便限制了其發(fā)展，排除了民間高等教育第三方評估機構進入高等教育評估市場的可能性。因此，高等教育第三方評估機構作為一種“私法人”，更具體地說是社團法人②，應作為企業(yè)的形式在滿足一定條件后向工商行政管理部門登記注冊，從而具有合法性，并享有民事權利能力和民事行為能力。按照企業(yè)法人登記注冊的要求，高等教育第三方評估機構應有自己的公司名稱和組織章程（章程中需明確提供評估服務的內容及范圍）、有一定的專業(yè)人員、以自己的名義參加民事活動并以其獨立的財產(chǎn)來承擔民事責任。

（二）高等教育第三方評估機構具有雙重法律身份屬性

在市場經(jīng)濟條件下，第三方評估市場的良好培育應將高等教育第三方評估機構作為獨立的市場實體來參與教育評估行業(yè)的競爭，從而使其以主動涉入或受委托接受的方式來承擔高等教育的質量評估業(yè)務。因此，這種機構既有“公權力”又有“私權利”。一方面，高等教育第三方評估機構通過政府購買服務的方式接受政府的評估委托，從而享有一定的“公權力”?！霸诠残姓毮苋遮吷鐣臅r代，私主體行政日漸成為常態(tài)，由此，承擔公共行政職能的社會組織和私法主體已然成為事實上的與行政機關具有同等意義的公共行政主體”[10]。鑒于此，如何規(guī)范政府的購買服務行為備受關注。所謂政府購買服務，是指“通過發(fā)揮市場機制作用，把政府直接提供的一部分公共服務事項以及政府履職所需服務事項，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會力量和事業(yè)單位承擔，并由政府根據(jù)合同約定向其支付費用。”[11]這種政府行為受到了法權互動理論的影響，意圖賦予社會組織以充分的權利，并通過合理的法權分配來保障社會組織的權利，從而激勵社會組織主體功能的發(fā)揮。另一方面，第三方評估機構作為“私法人”接受高校及其他社會成員（用人單位等）的委托實施獨立評估，這一委托實際上是高校及其他社會成員對第三方評估機構的權力讓渡。與此同時，高等教育第三方評估機構也可以社會成員的身份享有“私權利”來監(jiān)督政府的教育行政活動?？偟膩碚f，高等教育第三方評估機構與相關利益主體之間形成了契約式的互動關系。作為連接政府與高校、高校與社會的雙重中介身份，高等教育第三方評估機構在法律運行過程中自然也形成了既有行政法律關系又有民事法律關系的雙重法律關系。

四、高等教育第三方評估機構法律身份適用的邏輯探討

作為處于初創(chuàng)階段的高等教育第三方評估機構，在其自律性難以保證的前提下，如果他律性“闕如”，沒有完善的法律制度頂層設計，那么高等教育第三方評估機構則“名存實亡”，無法充分保障其評估過程及結果的客觀性與科學性，依然不是真正意義上的“第三方”。這就自然涉及到了政府在職能轉型過程中需要破解的問題：既有其“裁判員”與“運動員”集于一身的“身份疊位”，也有其對高等教育第三方評估機構法律行為的“規(guī)制缺位”。

“權利和義務是從法律規(guī)范到法律關系再到法律責任的具有邏輯聯(lián)系的各個環(huán)節(jié)的構成要素?！盵12]在明晰了高等教育第三方評估機構的法律身份后，探討其法理上作為承載權利與義務的法律身份的適用則需從法律規(guī)范、法律關系和法律責任這三方面入手。

（一）高等教育第三方評估機構準入的法律規(guī)范

“一個標準之所以被稱為法律規(guī)范，就在于它授予人們一定的權利，告訴人們怎樣的主張和行為是正當?shù)?、合法的、會受到法律的保護；或者給人們設定某種義務，指示人們怎樣的行為是應為的、必為的或禁為的，在一定條件下會由國家權力強制履行或予以取締?！盵13]（P92）目前關于高等教育第三方評估機構的準入資格缺乏法律的硬性規(guī)定，國家還沒有針對高等教育第三方評估機構的市場準入條件做出具體規(guī)定。“但隨著科學規(guī)范評估制度的建立以及第三方評價機構的日趨成熟和積極參與，認證機制在我國高等教育質量保障及‘雙一流建設中將發(fā)揮越來越大的作用?！盵14]另外，在評估專業(yè)人員的資格方面，業(yè)內也缺乏對高等教育第三方評估機構從業(yè)人員的準入資格的相關規(guī)定。由此帶來的問題是，教育行政部門對評估人員從業(yè)資格界定的主觀隨意性較大。

高等教育第三方評估機構是專業(yè)化組織，必須具備從事專業(yè)評估的能力，因此需要一批專家隊伍、具備相應的技術條件以及評估制度的保障等。與此同時，政府應建立相應的高等教育第三方評估機構的退出機制，對于存在違規(guī)情形的第三方評估機構應堅決予以取締。除此以外，政府還應出臺相關政策，通過給予一定的稅收減免等優(yōu)惠手段來鼓勵高等教育第三方評估機構的發(fā)展；但評估機構也必須以自負盈虧的方式來擺脫政府以財政撥款或補貼的名義所進行的不恰當及過分干預，這樣才能真正做到高等教育第三方評估機構與政府、高校和社會三者之間的“利益無涉”。總體而言，比較可行的做法是由教育部和高等教育評估中心承擔元評估的責任，通過對社會上高等教育第三方評估機構進行資格認證來規(guī)范其組織運作方式。

（二）高等教育第三方評估機構運行的法律關系

“某一社會關系之所以是法律關系，就在于它是依法形成或法律機關確認的、以權利和義務的相互聯(lián)系和相互制約為內容的社會關系。”[13]（P34）由于高等教育第三方評估機構的雙重中介身份形成了雙重法律屬性，因此，高等教育第三方評估機構在運行過程中自然也就存在著雙重的法律關系。

1.委托代理所產(chǎn)生的行政法律關系

這里首先需要區(qū)分行政委托與行政授權的不同?！靶姓跈嗍侵阜?、法規(guī)規(guī)定由特定的行政主體，通過法定方式，將某項或者某一方面的行政職權的一部分或者全部授予某個組織的法律行為；而行政委托則是指行政主體將其職權的一部分，依法委托給其他組織的法律行為?！盵13]（P46）所以，有無法律、法規(guī)或者規(guī)章的明文授權規(guī)定成為行政授權與行政委托之間的根本區(qū)別。到目前為止，關于教育行政部門評估權力的授予并沒有明確的法律法規(guī)作為依據(jù)，這正是教育法規(guī)中關于教育評估權力設定“滯后”的現(xiàn)實表征。根據(jù)行政委托的內涵判定，其委托對象即受托者，可以是另一行政主體，可以是其他社會組織，甚至在某種情形下也可以是法定的個人。所以，教育行政部門可以通過購買服務的方式，以公開招標①訂立行政合同的形式將其評估權力委托給高等教育第三方評估機構，從而使其具有一定的公權力。但教育行政部門的責權利不會因此而發(fā)生轉移，高等教育第三方評估機構也不會因此而取得行使被委托職權的行政主體資格。

作為評估權力的委托者——教育行政部門，它既是行政職權的享有者，又是行使行政職權的名義人，進而也是行使行政職權所引起一切法律后果的承擔者。而受委托者——高等教育第三方評估機構則必須在委托范圍內以委托者的名義行使相應的權力，并接受委托者的監(jiān)督。這樣，教育行政部門既保證了高校的辦學自主權，避免了行政權力的過分干預，也主動將權力讓渡給了社會專業(yè)評估組織。教育行政部門在這個過程中僅需扮演好“服務者”的角色，充分履行其行政指導的職能，這也是私法元素滲透進入行政法領域的實踐佐證，即“承擔公共行政職能的社會組織和私法主體已然成為事實上的與行政機關具有同等意義的公共行政主體”[11]。

2.評估機構與高校及其他利益主體之間的民事法律關系

傳統(tǒng)意義上的高校自我評估機制是在各院系及職能部門自我評估的基礎上所實現(xiàn)的一種整合性運行過程，但出于“遮羞”之嫌無法避免評估結果的主觀偏見。高校與社會的有效互動應是其主動邀請第三方高等教育評估機構來對本校的實際情況進行客觀描述，然后將現(xiàn)狀描述與高校自我評估的主觀結果進行比照，從而以內外結合的方式形成高校整體教育質量水平的完整“圖景”。這就形成了另一對法律關系。

根據(jù)民辦高等學校的法人屬性，高等教育第三方評估機構與民辦高等學校之間的民事法律關系是毋庸置疑的，但其與公立高等學校之間的民事法律關系是尚且存在爭議的，畢竟關于公立高等學校的法律地位眾說紛紜。這里擬采用高等學校“公務法人”說①以佐證后面的觀點，主要的立論依據(jù)在于公立高等學校是根據(jù)《教育法》這一教育工作的根本大法所成立，并具備為社會提供公共服務職能的高等教育機構。所以，根據(jù)相對方的不同及其所承擔的權利義務內容，“公務法人”與其他主體之間既可以形成民事法律關系，也可以形成行政法律關系。公立高等學校與第三方高等教育評估機構作為平等的民事主體，公立高校②委托高等教育第三方評估機構進行評估，所形成的是一種民事法律關系，具體表現(xiàn)為高等教育第三方評估機構通過與公立高校訂立合同提供有償服務，并以契約化的方式對公立高校的教學質量、教學水平和運行機制等一些具體指標進行考量，從而將內部質量保障體系與外部質量評估體系相焊接而形成一個閉環(huán)。除此之外，高等教育第三方評估機構也可以接受社會用人單位的委托，以考察公立高校畢業(yè)生的質量及專業(yè)設置與社會需求的匹配程度。當然，高等教育第三方評估機構（例如麥可思數(shù)據(jù)庫及武書連排行榜等）也可本著提供公共服務信息的宗旨自主進行公益性大學排名，從而給予利益相關者一定的抉擇參考。

（三）高等教育第三方評估結果的法律責任

“法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的、由專門國家機關認定并歸結于法律關系主體的、帶有直接強制性的義務?！盵13]（P74）評估結果的重要性不言而喻，它能準確反映一個高校的辦學水平與教育質量，并為政府及高校提供一份“診斷報告”。而為了迎合政績需要或學校聲譽所造成的評估結果失真或虛假，導致給社會公眾帶來不良信息，均要追究高等教育第三方評估機構及其他相關主體的法律責任。這種法律責任具體表現(xiàn)在以下三個方面：

1.基于行政委托帶來的雙重法律責任

主要表現(xiàn)為高等教育第三方評估機構在實際工作中沒有秉持獨立性準則，以主觀故意或其他非合理性手段造成評估結果的失真或走樣，給社會公眾及高校聲譽帶來嚴重損害。這樣，作為委托者的行政機關應承擔相應的行政責任，并且行政機關可依行政合同要約的違反或不履行來追究高等教育第三方評估機構的民事責任。對于這兩種責任，要在法律規(guī)定中明確責任的主體、內容和救濟手段等。

2.基于民事委托帶來的民事法律責任

民事法律責任在高等教育第三方評估中主要體現(xiàn)為違約和侵權責任。在以民事合同為基礎的教育評估活動中，存在著違約形式的民事責任。同樣，因故意或重大過失導致不實的評估結果損害了被評估對象的名譽權和未來期望的利益，也可能構成侵權責任。這些均為高等教育第三方評估機構需承擔民事法律責任的現(xiàn)實表征。

3.基于公職人員的私益驅使帶來的刑事責任

此種情形在教育評估活動中一般表現(xiàn)為公職人員的廉潔性淪喪，具體則是指高等教育第三方評估機構以達成政府購買服務項目的中標為目的，對公職人員所進行的行賄及公職人員的受賄行為。行賄、受賄行為一旦成立，相應的法律責任便形成。其具體表現(xiàn)為我國《刑法》中規(guī)定的貪污賄賂罪和瀆職罪等。規(guī)定此種責任，適用《刑法》中相應的條文即可。

總之，在“有限的政府、開放的社會、自主的大學”這一理念指導下，要真正按照《統(tǒng)籌推進世界一流大學和一流學科建設實施辦法（暫行）》所提出的實施“有影響力”的第三方評價，國家應建立關于高等教育第三方評估機構設置、運行方面的實體性法律規(guī)范，以及評估程序的正當性法律規(guī)范，落實高等教育第三方評估機構的責權利，方可保證評估活動依法進行，確保高等教育第三方評估機構有足夠的權限對高等學校進行公正客觀的評估，以此來回應社會公眾對高等教育的關切。

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