張倩茹

傳統(tǒng)的靈活用工模式，如非全日制用工、勞務(wù)派遣或勞務(wù)外包，是企業(yè)解決人員編制緊張、旺季人才短缺、項(xiàng)目用工短缺、三期員工短期替補(bǔ)等難題的重要手段，它作為全日制用工，即標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系下的重要補(bǔ)充，在今后的一段時(shí)間里，也將發(fā)揮應(yīng)有的作用。

新型的靈活用工模式，如兼職、自由職業(yè)、借助互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)下的用工模式，滿足了快遞物流、家政服務(wù)等傳統(tǒng)勞動(dòng)力密集型行業(yè)對(duì)服務(wù)人員的大量需求。而隨之引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議也一度為業(yè)界所關(guān)注。可以肯定的是，在商業(yè)模式加速更新迭代、人員結(jié)構(gòu)變化加快、求職人員心態(tài)多元等因素的作用下，在傳統(tǒng)用工模式外尋求新靈活用工模式，必將是大勢(shì)所趨也是人心所向。

如果說以上的新型靈活用工模式，針對(duì)的人員都集中在一線的服務(wù)崗位，那么呈現(xiàn)出燎原之勢(shì)的“合弄制”“阿米巴經(jīng)營”等模式則反其道而行，它破除了傳統(tǒng)組織管理工作以人為本的核心，改為以工作為本，對(duì)于管理階層，講求平等協(xié)商，以合伙制、合作制代替自上而下的管理，從而成為解決傳統(tǒng)大公司病的良方。

啟用了靈活用工，就能高枕無憂了嗎？并不盡然，每個(gè)事物均有其兩面性，去除了勞動(dòng)關(guān)系化，也許在某種角度規(guī)避了標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系下企業(yè)所承載的勞動(dòng)義務(wù)及社會(huì)責(zé)任，但換一個(gè)角度，它仍需接受法律法規(guī)的約束，需要承擔(dān)在其他法律關(guān)系下的法律風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

非全日制用工

非全日制用工，是用人單位與勞動(dòng)者約定的以小時(shí)作為計(jì)酬單位確立的勞動(dòng)關(guān)系。因其與全日制用工相比，當(dāng)事人雙方可以訂立口頭協(xié)議、無需全額繳納社會(huì)保險(xiǎn)、任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)忍攸c(diǎn)，非常便捷和靈活，既有利于用人單位靈活用工，也有利于創(chuàng)造更多的就業(yè)機(jī)會(huì)，因而很受用人單位的青睞。非全日制用工與全日制用工主要的區(qū)別如下圖所示：

在法律性質(zhì)界定上，非全日制用工仍然歸屬于勞動(dòng)關(guān)系，只是相較于標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系而言，它是一種去除了很多標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的法律強(qiáng)制義務(wù)的簡易勞動(dòng)關(guān)系。司法實(shí)踐中，為了防止用人單位濫用非全日制侵害勞動(dòng)者的法定權(quán)利，仲裁員或法官大多會(huì)選擇對(duì)工作時(shí)間、發(fā)薪周期進(jìn)行嚴(yán)格把控，用人單位一旦踩線，即可能會(huì)被認(rèn)定為全日制用工的勞動(dòng)關(guān)系。一旦被認(rèn)定為全日制用工，那么所有普通勞動(dòng)者有關(guān)的法律權(quán)利都會(huì)成為企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，這些責(zé)任包括：未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額；補(bǔ)繳五險(xiǎn)一金；與當(dāng)?shù)刈畹凸べY之間的工資差額；未休年休假補(bǔ)償；加班費(fèi)；解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者違法解除的賠償金。另外，采用非全日制用工，因其人員的不穩(wěn)定，也極易造成企業(yè)商業(yè)秘密的泄露，及常規(guī)工作的斷檔。

因此，企業(yè)最好只在部分臨時(shí)性、輔助性的工作崗位上適用非全日制用工，且在使用時(shí)，還應(yīng)特別注意考勤管理，以及改變?nèi)粘Ａ?xí)慣性的計(jì)薪方式。

勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣，是指勞務(wù)派遣單位根據(jù)與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動(dòng)者派往用工單位進(jìn)行勞動(dòng)，勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中接受用工單位的指揮、管理、監(jiān)督的用工模式。這種用工模式，對(duì)于用工企業(yè)來說，與標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系最大的不同就是，介入了第三方，從而掐斷了用工單位和勞動(dòng)者之間本應(yīng)直接建立的勞動(dòng)關(guān)系。從本質(zhì)上來說，它將標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系中用人單位的權(quán)利義務(wù)分割為兩部分，一部分由用人單位即勞務(wù)派遣單位承擔(dān)，而另一部分則由用工單位承擔(dān)。

這樣，作為用工單位規(guī)避了一部分直接建立勞動(dòng)關(guān)系的法律義務(wù)，從而得到了很多附隨優(yōu)勢(shì)，比如突破了原有的人員編制限制，減少了財(cái)務(wù)上的人工成本等。同樣，為了防止企業(yè)濫用勞務(wù)派遣規(guī)避應(yīng)有法律義務(wù)，法律對(duì)此就作了諸多限制，諸如崗位限制，僅允許在臨時(shí)性、輔助性、替代性工作崗位上使用，諸如用工比例限制（不得超過用工總數(shù)10%）等。

另外，因?yàn)楹唵蔚囊粚?duì)一轉(zhuǎn)變?yōu)閺?fù)雜的一對(duì)二的三角關(guān)系，在使用過程中，企業(yè)往往也會(huì)事與愿違，雖然看似避免了直接用工的法律風(fēng)險(xiǎn)，但最終卻沒有逃脫人力資源派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)，徒增了不少用工成本。這些風(fēng)險(xiǎn)除了常說的派遣許可問題、違規(guī)操作問題、退回限制、管轄和適用法律沖突的法律風(fēng)險(xiǎn)等等，其實(shí)還包括一些較深層次的矛盾，比如兩單位規(guī)章制度內(nèi)容發(fā)生沖突引發(fā)的爭(zhēng)議風(fēng)險(xiǎn)；合同相對(duì)性引發(fā)的培訓(xùn)尷尬等等。怎么說呢？比如，需要出資對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)，培訓(xùn)協(xié)議誰和誰簽，服務(wù)期的延長以派遣期限為準(zhǔn)還是勞動(dòng)合同期限為準(zhǔn)。

勞務(wù)外包

勞務(wù)外包，是指企業(yè)將自身的部分或全部工作外包給一個(gè)外包單位或服務(wù)機(jī)構(gòu)來完成，企業(yè)主要負(fù)責(zé)接收工作成果并支付相應(yīng)費(fèi)用的用工形式。在這種用工形式下，企業(yè)本身不直接招人也不直接用人，嚴(yán)格意義上說，這不算是一種用工模式，而是民事上的承攬關(guān)系。但在目前的人力資源市場(chǎng)上，因?yàn)樗鉀Q了勞務(wù)派遣在崗位要求及用工比例上的法律局限性，在《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》出臺(tái)后，覆蓋了很大一部分原有的勞務(wù)派遣市場(chǎng)，很多派遣崗位逐步被專業(yè)化的勞務(wù)外包所取代。

從法律義務(wù)上來看，勞務(wù)外包看似很完美，作為發(fā)包單位的企業(yè)，完全脫離了勞動(dòng)關(guān)系的束縛，可以盡情地享用外包單位交付的勞動(dòng)成果，還無需承擔(dān)任何勞動(dòng)法律義務(wù)。但是，現(xiàn)實(shí)卻非如此。一方面，羊毛出在羊身上，外包單位會(huì)把自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)轉(zhuǎn)化為外包費(fèi)用，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)支付的外包成本，較之直接用工人工成本或勞務(wù)派遣費(fèi)用，有時(shí)反而有過之而無不及；另一方面，它和勞務(wù)派遣最大的區(qū)別在于不能直接對(duì)人員進(jìn)行用工管理，企業(yè)完全地失去了對(duì)人員的管控機(jī)會(huì)，一旦監(jiān)控缺位，服務(wù)效果無法滿足自身要求，很容易因此錯(cuò)失商業(yè)機(jī)會(huì)。

在實(shí)踐當(dāng)中，外包單位的勞動(dòng)者主張與發(fā)包單位存在勞動(dòng)關(guān)系或主張名為勞務(wù)外包實(shí)為勞務(wù)派遣，要求發(fā)包單位承擔(dān)用工連帶賠償責(zé)任的情形時(shí)有發(fā)生。另外，外包單位和發(fā)包單位的合作，需要信息共享以便于溝通協(xié)調(diào)，這樣，企業(yè)重要商業(yè)信息資源損失、核心技術(shù)和商業(yè)機(jī)密泄露的風(fēng)險(xiǎn)都會(huì)隨之加大。這也是多數(shù)企業(yè)只選擇將部分非核心業(yè)務(wù)外包的重要原因。

網(wǎng)約平臺(tái)用工

互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)用工，是指通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)整合供需資源，企業(yè)或個(gè)人用戶將業(yè)務(wù)需求放置到網(wǎng)約平臺(tái)，服務(wù)人員通過平臺(tái)查看需求并自主與企業(yè)或個(gè)人用戶聯(lián)系并自主決定提供服務(wù)的一種用工形式。這種用工方式，是在共享經(jīng)濟(jì)時(shí)代應(yīng)運(yùn)而生的。在實(shí)際生活當(dāng)中，使用平臺(tái)的企業(yè)或個(gè)人用戶認(rèn)為服務(wù)人員代表平臺(tái)，是平臺(tái)的工作人員，而平臺(tái)卻不這么認(rèn)為，平臺(tái)認(rèn)為自己只是一個(gè)提供信息的媒介，只進(jìn)行了簡單的相互轉(zhuǎn)達(dá)服務(wù)。這也就使網(wǎng)約平臺(tái)本身是否和服務(wù)人員之間構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系一度引發(fā)熱議。

從目前可查找的一些網(wǎng)約典型案例來看，多數(shù)會(huì)把爭(zhēng)議的核心放在雙方是否符合《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中勞動(dòng)關(guān)系建立的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件上面，同時(shí)也會(huì)考慮并尊重雙方合作時(shí)達(dá)成的合意。比如，江蘇省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)在2017年7月發(fā)布的庭審意見中，對(duì)于涉及互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)問題，提出仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)綜合考慮平臺(tái)運(yùn)營方式、對(duì)勞動(dòng)者管理程度、收入分配方式、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等因素，并明確指出僅發(fā)揮中介信息服務(wù)作用的平臺(tái)與勞動(dòng)者間的工作聯(lián)系，不宜作為勞動(dòng)關(guān)系處理。類似的一些地方裁判口徑，在一定程度上無疑為很多擬加入平臺(tái)的企業(yè)注入了一股強(qiáng)心劑。

但是，不是說只要建立了這樣的用工平臺(tái)，在用工的過程中，各方就可以輕松地卸下勞動(dòng)關(guān)系的包袱。北京首起網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)用工爭(zhēng)議案件就說明了這一點(diǎn)，法院推翻了勞動(dòng)仲裁委的裁決，認(rèn)為個(gè)人與某單位之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系的根本在于雙方的“合作”模式是否符合勞動(dòng)關(guān)系的法律要件，而不在于雙方對(duì)于彼此之間的法律關(guān)系的“認(rèn)識(shí)”。廚師和平臺(tái)雙方雖簽訂了否定勞動(dòng)關(guān)系的《合作協(xié)議》，但仍應(yīng)審查個(gè)人與單位之間事實(shí)上是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。該公司僅經(jīng)營廚師類業(yè)務(wù)平臺(tái)，原告主要提供廚師技能；雙方具有較強(qiáng)的從屬關(guān)系，雙方建立的關(guān)系符合勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)。

對(duì)比前文提到的三種靈活用工方式，網(wǎng)約平臺(tái)用工顯然是去除勞動(dòng)關(guān)系較為徹底的一種，一旦認(rèn)定平臺(tái)與服務(wù)人員之間，僅構(gòu)成勞務(wù)、居間或其他掛靠等民事關(guān)系，則平臺(tái)只需要受民事法律規(guī)范的約束，也只需要符合民事關(guān)系中的平等自愿、意思自治等原則，不必?fù)?dān)心法律對(duì)于服務(wù)人員有更多的勞動(dòng)法律義務(wù)的傾斜性保護(hù)。但是，作為企業(yè)也應(yīng)當(dāng)看到，司法實(shí)踐對(duì)于認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的限定也是有條件的，企業(yè)若希望脫離勞動(dòng)關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)特別綜合考慮到接受平臺(tái)信息的服務(wù)人員的工作時(shí)間、費(fèi)用支付、管控權(quán)限等因素，結(jié)合上述信息注意自身商業(yè)模式的調(diào)整。

合弄制

合弄制是由角色來承擔(dān)工作的管理系統(tǒng)。一項(xiàng)工作被看做一個(gè)“角色”，同一個(gè)人可以選擇承擔(dān)不同角色，和其他人配合完成工作，按照角色分配權(quán)力。合弄制（holacracy，也譯為“全體共治”）被認(rèn)為是一種“無領(lǐng)導(dǎo)管理方式”，它將公司組織架構(gòu)去中心化，將由人定義工作角色轉(zhuǎn)變?yōu)閲@工作來定義，并且經(jīng)常更新。在合弄制之下，公司組織架構(gòu)去中心化，公司員工重新自由組合成一個(gè)一個(gè)的小組。在小組當(dāng)中，每人選擇自己的職務(wù)和自己的目標(biāo)。合弄制以工作為中心，而不是以人為中心。所以，合弄制本身并非用工形式，而是一種組織管理模式，其相對(duì)的概念是傳統(tǒng)的層級(jí)管理模式。

這種模式的好處就是讓企業(yè)中的員工實(shí)現(xiàn)了理論上的人人平等，每個(gè)員工都可能一邊在某個(gè)圈子擔(dān)任鏈長，一邊在另一個(gè)圈子擔(dān)任普通角色，既能充分發(fā)揮了員工的技能，又大大地減少了辦公室政治的困擾。但是，在現(xiàn)有的用工環(huán)境下，企業(yè)在實(shí)踐當(dāng)中也會(huì)出現(xiàn)很多的阻力。一方面，企業(yè)在從傳統(tǒng)模式改組為合弄制時(shí)，會(huì)受到諸多因素的限制，比如不符合共同價(jià)值觀或發(fā)展模式的人員如何去除實(shí)質(zhì)沒有法律依據(jù)，強(qiáng)制推行，會(huì)給公司形象和聲譽(yù)帶來損害，并且也會(huì)帶來巨大的違法成本；另一方面，如何對(duì)待沒有角色的員工，會(huì)成為新的難題，培訓(xùn)和待崗的成本似乎都不現(xiàn)實(shí)；再次，員工本身對(duì)于新模式會(huì)存疑和抗拒，這種模式雖然解決了內(nèi)部角色的擔(dān)當(dāng)，但無法保障在跳出企業(yè)后的職業(yè)發(fā)展，那么，對(duì)企業(yè)的人才引進(jìn)及保留都無疑是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。

不論是標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系，抑或是其他的非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系或靈活用工關(guān)系，都在滿足企業(yè)的用工需求的同時(shí)，給企業(yè)帶來一些管理上的挑戰(zhàn)，以及一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)在滿足經(jīng)營目標(biāo)的前提下，根據(jù)企業(yè)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的需求，以及員工的意愿選擇合適的用工模式，進(jìn)而讓人盡其才，才盡其用，人事相宜，又保障用工的合法化和靈活化，不僅可為企業(yè)未來發(fā)展增添助力，還會(huì)減少勞動(dòng)爭(zhēng)議的發(fā)生，降低用工成本。