徐凱 成韻

5月23日，自媒體“差評(píng)”宣布完成3000萬元A輪融資。由騰訊TOPIC基金領(lǐng)投，因“差評(píng)”被指存存“洗稿”行為，引起巨大爭(zhēng)議。壓力之下，5月28日下午，差評(píng)發(fā)布聲明，決定主動(dòng)退還騰訊相關(guān)投資，并存周末向騰訊表達(dá)這一意向，騰訊現(xiàn)已接受其決定。

“洗稿”行為，指的是把原稿中的詞序、語序甚至表達(dá)方式和表達(dá)風(fēng)格進(jìn)行重新組合改寫，但保留原作品中的主要內(nèi)容和重要內(nèi)容的一種“寫作方式”。

雖然“洗稿”受文字工作者口誅筆伐，“洗稿”者多受輿論指責(zé)，但從著作權(quán)法的角度評(píng)價(jià)，“洗稿”行為可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為，也可能構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的行為，不可一概而論。

究其本質(zhì)，是因?yàn)橹鳈?quán)法作為一項(xiàng)公共政策，既要鼓勵(lì)智力成果的創(chuàng)作，也要鼓勵(lì)知識(shí)的分享和流動(dòng)。

難點(diǎn)在于認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性相似”

以“差評(píng)”被訴著作權(quán)侵權(quán)案件為例：2016年，自媒體人霍炬向法院起訴，“差評(píng)”微信公眾號(hào)發(fā)布的《把扎克伯格秒成渣的社交網(wǎng)絡(luò)真巨頭，就是這么帥！》涉嫌對(duì)其文章《Telegram傳奇：俄羅斯富豪、黑客高手、極權(quán)和陰謀……》“洗稿”，侵犯其著作權(quán)。

霍炬將兩篇文章的主要情節(jié)共18個(gè)進(jìn)行對(duì)比，認(rèn)為被告選取與原告文章相同的情節(jié)以及運(yùn)用其特有的行文順序、使用相同的語句，侵犯了原告的著作權(quán)。但法院最終認(rèn)定的是：一、原告主張的18個(gè)主人公情節(jié)的事件均出自媒體報(bào)道，屬于公知素材，原告未對(duì)此類情節(jié)進(jìn)行顯著的獨(dú)創(chuàng)性設(shè)計(jì)和安排，不受著作權(quán)的保護(hù)；二、純粹的敘述方式并不受著作權(quán)法保護(hù)，敘述方式與人物、情節(jié)相結(jié)合，具有獨(dú)創(chuàng)性才受保護(hù)。原告的敘述方式與人物、情節(jié)的結(jié)合并未體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性，原告就18個(gè)情節(jié)也米進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性的編排，故不受著作權(quán)的保護(hù)；三、單純的語句，原告無權(quán)限制他人使用，并且個(gè)別語句相同也達(dá)不到實(shí)質(zhì)相似程度。

法院認(rèn)定，該案的兩篇文章系由不同作者就同一題材創(chuàng)作的不同作品，雖然兩文章存在18處情節(jié)相似，但該18處情節(jié)是主人公的真實(shí)經(jīng)歷，屬公知素材，且兩篇文章就該18個(gè)情節(jié)所采用的表達(dá)方式也不同，原告就18個(gè)情節(jié)也未進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性的編排，況且被告文章的敘述方式與原告文章也不完全相同，至于個(gè)別語句相同也達(dá)不到實(shí)質(zhì)相似程度。

我國(guó)司法實(shí)踐中認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)的公式是：接觸+實(shí)質(zhì)性相似一合法來源=侵權(quán)成立。其中，如作品已在先公開發(fā)表，推定為被告接觸原告作品；合法來源主要指《著作權(quán)法》明確規(guī)定的合理使用、法定許可等免責(zé)事由。

難點(diǎn)存于如何認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性相似”?！皩?shí)質(zhì)性相似”是指在后作品與在先作品在表達(dá)上存在實(shí)質(zhì)性的相同或近似，使讀者產(chǎn)生相同或近似的欣賞體驗(yàn)。

認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性相似”，司法實(shí)踐中有兩種主流標(biāo)準(zhǔn)。一是“整體觀感法”，是指以普通觀察者對(duì)作品整體上的內(nèi)在感受來確定兩部作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性桐似；二是“抽象過濾法”，指在對(duì)所涉作品進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判定之前，首先要將原告作品中不受著作權(quán)保護(hù)的作品元素給過濾出來，然后再將其與被告作品進(jìn)行比較，進(jìn)而加以侵權(quán)判定，又稱“抽象-過濾-比較”三步法。

“抽象過濾法”主要適用于計(jì)算機(jī)軟件等功能作品；“整體觀感法”主要適用于虛構(gòu)作品如小說作品等。

“整體觀感法”在我國(guó)司法實(shí)踐最知名的案例為瓊瑤訴于正案。2015年4月28日，瓊瑤起訴作家于正的《宮鎖連城》多處劇情抄襲其作品《梅花烙》。

該案主審法官宋魚水在判決書中指出：“在考慮使用特定情境、有限表達(dá)及公知素材為基礎(chǔ)形成的作品及內(nèi)容是否屬于著作權(quán)法保護(hù)時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)判斷作者在使用相關(guān)素材時(shí)，是否加入了具有獨(dú)創(chuàng)智慧的表達(dá)而賦予了相關(guān)成果特定的獨(dú)創(chuàng)意義。在著作權(quán)侵權(quán)案件中，如果相關(guān)作品的內(nèi)容足以認(rèn)定為具體的表達(dá)，對(duì)于其是否屬于特定情境、有限表達(dá)或公知素材，而非作者獨(dú)立原創(chuàng)，這一舉證責(zé)任應(yīng)在被告。”

法院進(jìn)一步認(rèn)定，《宮鎖連城》中的部分場(chǎng)景描寫雖與《梅花烙》相似，但其為劇本常用的公知素材，因而不構(gòu)成侵權(quán)。但與此不同的是，就《梅花烙》劇本中另外的部分情節(jié)而言，由于經(jīng)作者創(chuàng)編后已形成區(qū)別于基本場(chǎng)景之外的獨(dú)創(chuàng)性場(chǎng)景，屬于著作權(quán)法的保護(hù)范圍。

同時(shí)，宋魚水也將受眾體驗(yàn)列入考慮因素：“在著作權(quán)侵權(quán)案件中，受眾對(duì)于前后兩作品之間的相似性感知及欣賞體驗(yàn)，也是侵權(quán)認(rèn)定的重要考量因素。以相關(guān)受眾觀賞體驗(yàn)的相似度調(diào)查為參考，占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)比例的參與調(diào)查者均認(rèn)為電視劇《宮鎖連城》情節(jié)抄襲自原告作品《梅花烙》，可以推定，受眾在觀賞感受上，已經(jīng)產(chǎn)生了較高的及具有相對(duì)共識(shí)的相似體驗(yàn)。”

受眾體驗(yàn)也稱為“一般公眾相似體驗(yàn)”，其判定標(biāo)準(zhǔn)是采用客觀第三人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到被訴作品已經(jīng)“超出合理使用的限度，并達(dá)到一般公眾相似性體驗(yàn)”的程度。在引入“一般公眾相似體驗(yàn)”判定標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的判定方法，具體區(qū)分“公眾相似體驗(yàn)”判定的介入時(shí)機(jī)。評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)也需結(jié)合具體案件情況進(jìn)行個(gè)案分析判斷。

2018年4月20日，北京市高級(jí)法院正式發(fā)布《侵害著作權(quán)案件審理指南》。在該指南中，法院認(rèn)為，判斷作品實(shí)質(zhì)性相似，一般綜合考慮如下因素：臺(tái)詞、旁白是否相似；人物設(shè)置、人物關(guān)系是否相似；具體情節(jié)的邏輯編排是否相似；是否存在相同的語法表達(dá)、邏輯關(guān)系、歷史史實(shí)等錯(cuò)誤；特殊的細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)是否相同；兩作品的表達(dá)是否屬于原告主張權(quán)利作品的核心內(nèi)容。

同時(shí)法院認(rèn)為，就相同歷史題材，選擇某一類主體進(jìn)行創(chuàng)作時(shí)，不可避免地采用某些事件、人物、布局、場(chǎng)景，這種表現(xiàn)特定主題不可或缺的表達(dá)不受著作權(quán)法保護(hù)；在作品對(duì)比方面，應(yīng)當(dāng)著重查明被訴侵權(quán)作品是否使用了在先作品在描述相關(guān)歷史時(shí)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

技術(shù)手段可起更大作用

對(duì)比上述霍炬訴“差評(píng)”案、瓊瑤訴于正案，可以發(fā)現(xiàn)，法院在認(rèn)定是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，判斷標(biāo)準(zhǔn)基本與北京市高院發(fā)布的指南一致：在歷史素材、公知素材的部分，除非在先作品有構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的創(chuàng)作，否則很難受到保護(hù)；就虛構(gòu)的、獨(dú)創(chuàng)的部分，法院則根據(jù)人物關(guān)系、情節(jié)邏輯、臺(tái)詞旁白等細(xì)節(jié)的比對(duì)來判定實(shí)質(zhì)性相似。

因此，就新媒體環(huán)境下“洗稿”侵權(quán)的認(rèn)定，參考國(guó)內(nèi)外司法實(shí)踐，首先應(yīng)當(dāng)采取整體觀感法對(duì)文章創(chuàng)意、結(jié)構(gòu)、人物關(guān)系、主要情節(jié)以及發(fā)展順序做整體比對(duì)，并進(jìn)一步以作品是否足以引起相關(guān)受眾混淆為標(biāo)準(zhǔn)。如果“洗稿”作品足以引起相關(guān)受眾的混淆，產(chǎn)生相同或者近似的欣賞體驗(yàn)，那么應(yīng)當(dāng)按照“整體觀感法”認(rèn)定為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。同時(shí)，如果“洗稿”作品還存在標(biāo)題和具體語句的相同或相似，則應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)成立的重要考量因素。

另外，針對(duì)公知素材的使用，原則上不構(gòu)成侵權(quán)；但如果在具體細(xì)節(jié)比對(duì)有多處一致；編排和敘事方式基本相同的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性相似。

如果經(jīng)上述標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)，涉案作品不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，不足以引起相關(guān)受眾混淆，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為獨(dú)立創(chuàng)作作品。且不應(yīng)被冠以“洗稿”之名，至多算同題作文罷了，這也符合著作權(quán)法鼓勵(lì)智力創(chuàng)作、促進(jìn)知識(shí)流動(dòng)的初衷。

著作權(quán)法保護(hù)原創(chuàng)作者的利益，是因?yàn)槿绱丝杉?lì)作者創(chuàng)作；歸根結(jié)底，著作權(quán)法的目的，在于促進(jìn)創(chuàng)作作品和智力成果的傳播。從這個(gè)角度來說，如果立法太嚴(yán)，完全禁止后來者就同一主題、同一素材進(jìn)行二次傳播，則不利于智力成果的傳播和分享；但如果保護(hù)不力，對(duì)于明顯超越借鑒的抄襲行為不能阻遏，則不利于原創(chuàng)作品的創(chuàng)作。以此來看，作為公共政策的著作權(quán)法對(duì)“洗稿”行為的評(píng)價(jià)并無不當(dāng)。

就加強(qiáng)原創(chuàng)作者權(quán)利而言，技術(shù)手段在這里可能發(fā)揮比傳統(tǒng)著作權(quán)法更大的作用。例如，在新媒體創(chuàng)作和傳播過程中，標(biāo)題的作用和意義可能遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)媒體。在六神磊磊和周沖的案例中，后者所發(fā)表的文章不僅僅在題材和內(nèi)容上與六神磊磊相近，而且直接“抄襲”了文章標(biāo)題。加之文章中所述題材（公知素材）的一致性，即便著作權(quán)法未將其評(píng)價(jià)為抄襲（雖然不能完全否定這一可能性），也可以由中立的微信公眾平臺(tái)判定，這一類在標(biāo)題和主題上重合度高的稿件是否符合平臺(tái)原創(chuàng)的標(biāo)準(zhǔn)。

在“洗稿”問題上，平臺(tái)和技術(shù)應(yīng)當(dāng)走快一點(diǎn)，而著作權(quán)法則可以走慢一點(diǎn)，如此才可能形成良性的進(jìn)步。

我國(guó)著作權(quán)侵權(quán)司法實(shí)踐中核心問題，其實(shí)不是認(rèn)定“洗稿”是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”進(jìn)而構(gòu)成侵權(quán)的問題，而是即便被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，就自媒體和傳統(tǒng)媒體的文字作品，司法支持的賠償額度非常有限，常常不足以彌補(bǔ)維權(quán)成本。

例如，對(duì)文字作品的賠償金額，法院通常參照國(guó)家版權(quán)局和發(fā)改委《使用文字作品稿酬支付辦法》的規(guī)定，通常在每千字80元-300元之間酌定，司法實(shí)踐中最高可達(dá)每千字600元，而這一標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)在的市場(chǎng)環(huán)境下，大多都不足以彌補(bǔ)權(quán)利人因此而遭受的損失，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足侵權(quán)人因此實(shí)際獲得的收益。