王亞男

【摘要】在本案中金庸對其創(chuàng)作的并流入公共領(lǐng)域的作品享有著作權(quán)是毫無爭議的，爭議的焦點在于江南使用金庸作品中的角色名稱是否構(gòu)成了侵權(quán)。本文將從商品化權(quán)和卡梅定理的角度對于《此間》是否構(gòu)成侵權(quán)進行分析。

【關(guān)鍵詞】侵權(quán) 商品化權(quán) 卡梅定理

一、不同學者的觀點分析

有的學者認為人物與故事情節(jié)語句結(jié)合在一起的表達方式才是《著作權(quán)法》所保護的?！洞碎g的少年》僅僅是用了金庸小說中的人物名稱，在小說情節(jié)設(shè)置上與金庸小說并不相同由此產(chǎn)生的人物形象也存在了區(qū)別，所以不屬于侵犯著作權(quán)。還有學者認為根據(jù)我國法條的規(guī)定不正當競爭以一定的混淆為前提，市場消費者在理性的情況下不會認為《此間》是金庸所著，所以不構(gòu)成混淆也不構(gòu)成不正當競爭。

二、小說人物名稱商品化權(quán)的分析

從我國現(xiàn)有的法律規(guī)范中很難直接判斷小說中的人物名稱能否單獨受到著作權(quán)的保護，因此我們可以從商品化權(quán)的角度來對其進行分析。雖然江南在最初創(chuàng)作《此間》時不是出于商業(yè)目的也沒有盈利而是純屬個人興趣的行為，但之后的小說出版行為顯然就是一種盈利的商業(yè)行為，那接下來需要分析的就是小說中人物名稱能否適用商品化權(quán)的保護。

商品化權(quán)所要保護的不是物質(zhì)形式所體現(xiàn)的作品，也不是姓名、肖像本身，而是依此帶來廣泛認知性和大眾喜愛的一種信譽。本案中江南大量使用了金庸作品中的人物形象，一開始確實由此吸引了大量的關(guān)注，但僅僅是金庸小說中的人物名稱還無法達到令大眾喜愛的程度。同時舭間》小說的內(nèi)容與人物形象的設(shè)定都與金庸原著小說中的不同，《止匕間》因火爆網(wǎng)絡(luò)才進行了出版。尤其是《此間》的商業(yè)性是在小說出版后才具有的，而小說能夠出版是基于之前網(wǎng)絡(luò)連載時已經(jīng)積累的火爆人氣才進行的商業(yè)化，所以《此間》的商業(yè)行為并沒有利用金庸人物的信譽。

從商品化權(quán)分析小說人物名稱涉及到商業(yè)性，江南的行為是否構(gòu)成不正當競爭呢？在小說創(chuàng)作之初確實是存在“搭便車”的行為，構(gòu)成不正當競爭是因為造成了混淆侵犯了一方的商業(yè)利益。如果從廣義來看，小說市場就是個資源市場人群的購買能力是有限的，每本作品間都有競爭關(guān)系。但是從狹義看，本案中作品的題材不同受眾群體也不一致，金庸是著名的武俠小說的代表，而《此間》則是一部校園青春小說二者并不構(gòu)成競爭關(guān)系，所以也不會出現(xiàn)混淆。不正當競爭的另一個因素是造成了利益損害，上文我們從商品化權(quán)角度分析可以看出江南的行為不是侵權(quán)行為，但是對于造成的損害結(jié)果沒有辦法分析，接下來運用卡梅定理來對其行為是否構(gòu)成侵權(quán)以及是否造成損害進行分析。

三、卡梅定理的應(yīng)用

（一）初始權(quán)利的授予

基于卡梅定理的理論，判斷是否構(gòu)成侵權(quán)首先要判斷本案中角色人物名稱的使用權(quán)屬于誰。在本案中如果支持金庸的主張，不允許江南以及以后的其他人使用金庸小說中的人物名稱，這是否構(gòu)成了對他人文學創(chuàng)作的限制，違背了《著作權(quán)法》所保護的鼓勵文學創(chuàng)作與創(chuàng)新的觀念，造成了了文學創(chuàng)作的束縛，應(yīng)用他人作品中的名稱就構(gòu)成侵權(quán)將會打擊創(chuàng)作者的積極性，阻礙了文學的發(fā)展。很顯然這種情況下的損害是巨大的。如果法律保護江南的權(quán)益認為他可以使用他人作品中的人物名稱，那么金庸小說中的人物名稱就可以被單獨拿出來使用而不構(gòu)成侵權(quán)，但是因為人物名稱對于作品的完整性與上文所說的商業(yè)性價值并不大同時很難反映作者的思想觀念，因此實質(zhì)上沒有給作者造成難以估量的損失，因此從這一點看，法院不認為江南侵權(quán)能保護更大的利益使損失最小。這一分配的前提是假設(shè)交易成本為零，然而這實際是不可能存在的，所以卡梅定理中對于權(quán)利的保護進行了更細致的劃分。

（二）權(quán)利的保護

卡梅定理對財產(chǎn)權(quán)的保護分為三個規(guī)則，財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則與不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則。其中財產(chǎn)規(guī)則體現(xiàn)的是一種所有權(quán)絕對的理念，不經(jīng)所有權(quán)人同意絕對不能轉(zhuǎn)讓。責任規(guī)則體現(xiàn)的是一種所有權(quán)社會化的理念，更多的考慮社會利益。使用人物角色的權(quán)利應(yīng)當不屬于絕對不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，所以可以通過財產(chǎn)規(guī)則與責任規(guī)則的適用來分析不同情況下江南是否對金庸構(gòu)成侵權(quán)。

首先在適用財產(chǎn)規(guī)則的前提下，國家將初始權(quán)利分配給金庸，江南如果想要在其作品中使用這些人物名稱就要事先與金庸進行協(xié)商支付令金庸?jié)M意的價格達成協(xié)議，江南才可以使用這些人物名稱。在本案中江南是在沒有達成協(xié)商的情況下使用了金庸小說的人物名稱，因此就對金庸的權(quán)利造成了損害。金庸在本案中的訴求應(yīng)當?shù)玫街С帧?/p>

如果國家將初始權(quán)利分配給江南，江南享有使用已存在的小說人物名稱的權(quán)利則金庸不能夠阻止江南行使權(quán)利，除非雙方協(xié)商金庸支付合理的價款購買江南的權(quán)利。所以在本案中江南是合法的行使自己的權(quán)利，不構(gòu)成對金庸的侵權(quán)與損害，所以法院應(yīng)當駁回金庸的訴求。

其次適用責任規(guī)則的前提是交易成本過高雙方無法通過協(xié)商達成合適的價格，因此需要國家規(guī)定價格。因為適用責任規(guī)則一方可以不經(jīng)另一方的同意就可以行使權(quán)利我認為這個規(guī)則更適合本案。如果國家將初始權(quán)利分配給金庸則江南就可以直接使用人物名稱并且需要付給金庸一定的費用，本案中江南沒有支付一定的費用所以造成了對于金庸權(quán)利的損害。如果國家將初始權(quán)利賦予江南，金庸可以隨意阻止江南使用其小說中的人物名稱但與要支付一定的費用，沒有支付則構(gòu)成侵權(quán)，這種情況與本案所探討的情況無關(guān)。

四、小結(jié)

本文從兩種理論角度對于已存在的小說人物名稱是否屬于法律保護的范圍進行了探討，從法條分析中得出我國沒有明確的將人物名稱納入著作權(quán)法規(guī)定范圍內(nèi)，因此不屬于著作權(quán)保護的范圍。從商品化權(quán)的角度分析，單獨使用金庸小說的人物名稱也不符合商品化權(quán)的特征，沒有侵犯金庸的權(quán)利，同時也不構(gòu)成不正當競爭行為。從財產(chǎn)規(guī)則與責任規(guī)則進行分析雖然會得出不同的結(jié)果，但是我還是傾向于適用責任規(guī)則所得出的結(jié)論，責任規(guī)則的核心在于所有權(quán)的社會性，也就是權(quán)利可以適用于社會大眾，對于文學創(chuàng)作應(yīng)當持鼓勵態(tài)度而不是限制與遏制的方式。

參考文獻：

[1]杜穎，論商品化權(quán)[J].民商法論從，2000.

[2]彭漢英.財產(chǎn)法的經(jīng)濟分析[M].中國人民大學出版社，2000