劉建

【摘要】在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的性質(zhì)問題上，學(xué)界中一直沒有統(tǒng)一的觀點(diǎn)，司法實(shí)踐中也沒有直接認(rèn)定競(jìng)價(jià)排名是商業(yè)廣告，但筆者以為競(jìng)價(jià)排名服務(wù)實(shí)際上是一種廣告行為，百度這樣的搜索引擎服務(wù)提供者是廣告發(fā)布者。當(dāng)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)引發(fā)了侵權(quán)糾紛時(shí)，不但不能免責(zé)，而且還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】競(jìng)價(jià)排名 搜索引擎 侵權(quán)責(zé)任 審查義務(wù)

一、競(jìng)價(jià)排名的法律性質(zhì)

競(jìng)價(jià)排名是搜索引擎中關(guān)鍵詞廣告的一種，它依照付費(fèi)越高排名越前的準(zhǔn)則，對(duì)購(gòu)買這一關(guān)鍵詞的網(wǎng)站排名。而且確定競(jìng)價(jià)排名服務(wù)是否為廣告是一個(gè)事關(guān)要害的問題，假如一旦確定其為廣告，按照我國(guó)現(xiàn)行的《廣告法》，提供競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的搜索引攀的法律身份就是《廣告法》中的廣告經(jīng)營(yíng)者，負(fù)有監(jiān)管廣告內(nèi)容合法性的法定責(zé)任。而搜索引擎競(jìng)價(jià)排名的過程是這樣的：廣告投放者向搜索引擎網(wǎng)站付費(fèi)，搜索引擎在搜尋特定關(guān)鍵詞的結(jié)果頁(yè)中放入廣告投放者的鏈接，而該鏈接正是指向廣告投放者指定的網(wǎng)站。由此，筆者認(rèn)為，搜索引擎競(jìng)價(jià)排名服務(wù)就是一種廣告發(fā)布行為，但實(shí)施廣告發(fā)布行為的主體不是搜索引擎服務(wù)提供者，而是商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者，所謂的廣告投放者。搜索引擎網(wǎng)站沒有推薦自己的商品或者所提供的服務(wù)，它只是充當(dāng)中介的角色，通過出售版面或廣告時(shí)段賺取費(fèi)用。而按照《廣告法》，廣告發(fā)布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。所以，搜索引擎服務(wù)商在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中所扮演的就是廣告發(fā)布者。

二、競(jìng)價(jià)排名服務(wù)侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)

從前文可知，對(duì)于競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供商，其身份是廣告發(fā)布者，從法律上講是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。按照四要件分析，其構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)具備違法行為、侵害后果、違法行為與侵害后果具有因果關(guān)系和過錯(cuò)。而很多學(xué)者以為搜索引擎商的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)不構(gòu)成直接侵權(quán)，頂多構(gòu)成間接侵權(quán)；但筆者認(rèn)為搜索引擎的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)構(gòu)成共同侵權(quán)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！睆闹锌梢灾?，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)，幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為，有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。在競(jìng)價(jià)排名參與者進(jìn)行直接侵權(quán)的情況下，要判斷競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者是否承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵就在于其是否了解該侵權(quán)行為。

因?yàn)樗阉饕娴奶厥庑?，它本身不提供自身的信息，而是從互?lián)網(wǎng)上搜尋其他的信息。所以要是在搜尋結(jié)果中發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)的內(nèi)容，搜索引擎服務(wù)者不一定構(gòu)成侵權(quán)結(jié)果。但是競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的要點(diǎn)就是根據(jù)付費(fèi)關(guān)鍵詞進(jìn)行人工強(qiáng)行排名，關(guān)鍵詞雖然是廣告投放者提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也應(yīng)當(dāng)對(duì)關(guān)鍵詞加強(qiáng)相關(guān)的審查，從而預(yù)見這些關(guān)鍵詞是否有可能侵犯他人的合法權(quán)益，就比如說我們經(jīng)常會(huì)碰到百度對(duì)某些關(guān)鍵詞進(jìn)行屏蔽。而且因?yàn)楦?jìng)價(jià)排名收費(fèi)，搜索引擎服務(wù)商就更有責(zé)任對(duì)廣告投放者的主體以及關(guān)鍵詞進(jìn)行審核，例如，要求廣告投放者提供相應(yīng)的主體證明文件，否則的話就可以認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在主觀上是有過錯(cuò)的。而搜索引擎服務(wù)商為了躲避侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，都會(huì)發(fā)布一些免責(zé)的聲明，但搜索引擎服務(wù)商單方面作出的免責(zé)聲明并不能完全的讓自己真的免責(zé)，就像百度的免責(zé)聲明適用范圍僅限于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)方面。按照國(guó)務(wù)院制訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，搜索引擎服務(wù)商享有法定的避風(fēng)港權(quán)利，可采用“通知+刪除”來排除相關(guān)侵權(quán)的責(zé)任。然而對(duì)于競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中侵犯他人合法權(quán)益的，法律并沒有明文規(guī)定該項(xiàng)服務(wù)是否能夠適用“通知+刪除”的方式使自己免責(zé)。而且搜索引擎服務(wù)商在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中是廣告發(fā)布者的角色，在中間或多或少的提供了協(xié)助行為，他們就應(yīng)該承擔(dān)廣告發(fā)布者應(yīng)有的法律義務(wù)。另外《廣告法》第37條和第38條分別規(guī)定了廣告發(fā)布者的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。按照前述的法律規(guī)定，搜索引擎服務(wù)者競(jìng)價(jià)排名服務(wù)而引發(fā)的侵權(quán)糾紛不但不能免責(zé)，并且還要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

三、競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者的審查義務(wù)

顧名思義，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)是屬于付費(fèi)的服務(wù)，有權(quán)利就會(huì)有義務(wù)，既然收取費(fèi)用是權(quán)利，相應(yīng)的也要承擔(dān)審查義務(wù)。筆者前面已經(jīng)提到，如果搜索引擎服務(wù)商涉及到版權(quán)糾紛，可以通過“通知+刪除”來排除侵權(quán)法律責(zé)任，但是對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)，尤其是談到馳名商標(biāo)的侵權(quán)，這套方法就顯得不怎么好適用了，在審查方面應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)謹(jǐn)。從商標(biāo)權(quán)人來說，很多知名商標(biāo)的權(quán)利人很樂意把自己的商標(biāo)制訂為關(guān)鍵詞，每當(dāng)網(wǎng)民通過搜索引擎搜查他們的商標(biāo)時(shí)，能很快有效的查詢到，這樣就在關(guān)鍵詞與商標(biāo)之間產(chǎn)生了一些關(guān)聯(lián)，具有很強(qiáng)的識(shí)別功能。但從非商標(biāo)權(quán)人來說，他通過競(jìng)價(jià)排名服務(wù)所購(gòu)買的關(guān)鍵詞是他人的商標(biāo)，是為了混淆大眾，并憑借他人商標(biāo)的影響力來謀取不正當(dāng)利益，這很明顯地侵害了商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，同時(shí)也侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。因此，搜索引擎服務(wù)商在提供競(jìng)價(jià)排名服務(wù)時(shí)，應(yīng)該審查廣告投放者的主體是否合法，還要審查其付費(fèi)的關(guān)鍵詞是否是他人的商標(biāo)，從而來防止侵害他人合法權(quán)益事件的發(fā)生。

四、結(jié)論

綜上所述，競(jìng)價(jià)排名是一種商業(yè)廣告行為。像百度這樣的搜索引擎服務(wù)者在競(jìng)價(jià)排名中是廣告發(fā)布者。對(duì)于競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者侵權(quán)法律責(zé)任的判斷，主要在于競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者是否具有幫助他人實(shí)施侵權(quán)的行為，然后通過搜索引擎服務(wù)者的行為來判斷其是否有主觀上的過錯(cuò)。具體來講，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者應(yīng)該首先主動(dòng)審查關(guān)鍵詞是否存在侵權(quán)，然后，審查的范疇不應(yīng)當(dāng)局限于像黃賭毒或者馳名商標(biāo)之類的這一領(lǐng)域，也要將明顯須要保護(hù)的權(quán)益歸入審查范疇，例如企業(yè)的名稱或者他人的注冊(cè)商標(biāo)。然而，詳細(xì)可查的審查范疇很是復(fù)雜和缺乏，所以一定要堅(jiān)持具體案件狀況下的具體分析。

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