賀小苗

【摘要】本文從技術(shù)失范行為及規(guī)制角度，結(jié)合案例分析了法律在邊界控制、價(jià)值觀念引導(dǎo)和懲戒機(jī)制方面的社會(huì)控制功能。

【關(guān)鍵詞】法律 社會(huì)控制 技術(shù)中立

2017年9月13日北京海淀法院公開(kāi)一審宣判深圳市快播科技有限公司犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處罰金人民幣一千萬(wàn)元。庭審中被告以“技術(shù)無(wú)罪”為原則進(jìn)行抗辯，最終法院認(rèn)定本案不適用技術(shù)中立的責(zé)任豁免做出如上判決。此案引發(fā)了各界對(duì)于“技術(shù)中立”的熱烈討論。早在上個(gè)世紀(jì)80年代國(guó)外就已有出于對(duì)技術(shù)創(chuàng)新保護(hù)性原則做出“技術(shù)無(wú)罪”的判例，快播案的判決也意味著“技術(shù)無(wú)罪”原則并不能完全作為責(zé)任豁免的依據(jù)，更不能成為躲避法律規(guī)范的黑箱。本文將從法律對(duì)于技術(shù)發(fā)展所產(chǎn)生的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的艦制和促進(jìn)作用來(lái)談淡法律的控制功能。

社會(huì)控制（social control）就是社會(huì)組織運(yùn)用社會(huì)力量對(duì)人們的行動(dòng)實(shí)行制約和限制，使之既定的社會(huì)規(guī)范保持一致的社會(huì)過(guò)程。社會(huì)控制是建立在既定的社會(huì)規(guī)范之上的，并主要表現(xiàn)為外在力量的施加，但它并不排除個(gè)人內(nèi)在約束力的發(fā)揮[鄭杭生，社會(huì)學(xué)概論新修，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013，ISBN：7300172105]。社會(huì)控制包括組織控制，制度控制及文化控制。法律在社會(huì)中扮演更多的角色便是制度控制的角色。美國(guó)社會(huì)學(xué)法學(xué)羅斯科·龐德（Roscoe Pound）在《通過(guò)法律的社會(huì)控制》（1942年）認(rèn)為“在近代世界，法律成了社會(huì)控制的主要手段”[[美]羅斯科·龐德.通過(guò)法律的社會(huì)控制.沈宗靈譯.商務(wù)印書(shū)館.2010年.第12頁(yè).]，奠定了社會(huì)控制理論的開(kāi)端。19世紀(jì)末德國(guó)法學(xué)家柯勒（JosefKohler）關(guān)于法律與文明的關(guān)系學(xué)中論述認(rèn)為法律的控制功能對(duì)于文明進(jìn)程的促進(jìn)作用。

正如原子能技術(shù)帶來(lái)武器殺傷力的提升和能源技術(shù)擴(kuò)展的兩方面，技術(shù)的發(fā)展可以說(shuō)具有兩面性。隨著現(xiàn)當(dāng)代科技水平日新月異的發(fā)展，人們逐漸發(fā)現(xiàn)技術(shù)的創(chuàng)新在促進(jìn)社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的同時(shí)也帶來(lái)了一定的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，技術(shù)的發(fā)展給法律的控制帶來(lái)了不小的挑戰(zhàn)。法律對(duì)技術(shù)的控制功能主要體現(xiàn)在：邊界控制，價(jià)值取向，懲戒機(jī)制方面。

一、技術(shù)發(fā)展與法律控制邊界擴(kuò)張

隨著技術(shù)的發(fā)展，法律可能在越來(lái)越多的領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)“空白”，由此帶來(lái)規(guī)制的缺失。所有人有了這種自由便可以自由地進(jìn)行選擇和創(chuàng)造，即可創(chuàng)造新事物，也可作惡（be evil），例如隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的匿名性帶來(lái)了存在一些法律手段一時(shí)難以觸達(dá)的角落，一些新形的犯罪手法也同時(shí)出現(xiàn)，像制造和傳播計(jì)算機(jī)病毒，這在新技術(shù)出現(xiàn)之前就是很難想象的，因此也不會(huì)有法律同時(shí)被制定出來(lái)。由此，法律的控制功能實(shí)現(xiàn)了從現(xiàn)實(shí)社會(huì)互動(dòng)向虛擬社會(huì)互動(dòng)中的轉(zhuǎn)變，達(dá)到了控制邊界的擴(kuò)張。相關(guān)法律被制定出來(lái)，也就是法律劃定違法和合法邊界的功能。

二、法律控制對(duì)技術(shù)的價(jià)值觀引導(dǎo)作用

自我gan zhi法律的控制并不意味著對(duì)創(chuàng)新的隨意抹殺和遏制，而是從一定層面上引導(dǎo)技術(shù)創(chuàng)新遵循“公序良俗”，維護(hù)社會(huì)秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因?yàn)檎琮嫷滤f(shuō)，控制的本質(zhì)在于實(shí)現(xiàn)對(duì)“人的自我擴(kuò)張的本性得到控制、人類社會(huì)內(nèi)部達(dá)到協(xié)調(diào)一致、人類的力量得到完善和發(fā)展，從而達(dá)到對(duì)外在的自然界進(jìn)行控制”（RoscoePound，1942）。由于工具理性[所謂“工具理性”（InstrumentalReason），就是通過(guò)實(shí)踐的途徑確認(rèn)工具（手段）的有用性，從而追求事物的最大功效，為人的某種功利的實(shí)現(xiàn)服務(wù)。]的膨脹，技術(shù)可能帶有人類不同的價(jià)值觀附屬。技術(shù)倫理和法律的價(jià)值取向具有一致性，如果要將技術(shù)倫理的觀念、規(guī)范從空想變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，就必須實(shí)現(xiàn)技術(shù)倫理法律化，將技術(shù)倫理觀念、規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律制度。這就體現(xiàn)著法律從公序良俗等層面對(duì)技術(shù)的論理導(dǎo)向具有一定的引導(dǎo)和約束，可以說(shuō)，技術(shù)中立是指創(chuàng)新中在不違背社會(huì)公序良俗的情況下自由化探索求知的過(guò)程可以不被干涉。

三、法律的懲戒機(jī)制對(duì)技術(shù)失范的規(guī)制

強(qiáng)制力是法律得以實(shí)施的保證，法律的懲戒機(jī)制既可以說(shuō)是法律控制的手段，也可以被看作是控制功能的體現(xiàn)。如果說(shuō)邊界控制和價(jià)值觀、倫理引導(dǎo)是法律從過(guò)程上對(duì)技術(shù)失范的規(guī)制，那么懲戒機(jī)制可以被看作是從結(jié)果導(dǎo)向上的控制?？梢哉f(shuō)，技術(shù)本身是無(wú)法做出失范行為的，因?yàn)檫@很可能只是人類的一個(gè)想法或者是創(chuàng)意的體現(xiàn)形式，只有在被利用的過(guò)程和結(jié)果才能被判斷是否違背公序良俗。以快播案為例，P2P的技術(shù)本身是具有中立性的，任何人都可以使用這項(xiàng)技術(shù)。但是，本案中法院之所以認(rèn)為不適用“技術(shù)中立”的責(zé)任豁免原則，主要是因?yàn)楸桓鎸⒓夹g(shù)用于以牟利為目的的傳播淫穢色情物品的過(guò)程，在事實(shí)上形成違法[需要說(shuō)明的是本文并不帶有對(duì)本案的價(jià)值判斷，僅作為案例引用分析]。

四、法律控制對(duì)技術(shù)發(fā)展的保障功能

法律對(duì)于技術(shù)作惡的規(guī)范和懲戒，即是對(duì)技術(shù)發(fā)揮有利作用的保障。因?yàn)榉傻纳鐣?huì)利益本位，法律作為會(huì)控制的一種手段在最小的成本消耗下獲得整個(gè)社會(huì)利益的最大化，要優(yōu)先考慮社會(huì)利益。通過(guò)限制和禁止的機(jī)制，能夠防范技術(shù)手段帶來(lái)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，協(xié)調(diào)各方利益，從而促進(jìn)和激勵(lì)了技術(shù)被更多的被應(yīng)用于對(duì)人類社會(huì)發(fā)展有利的一方面。

綜上，我們從技術(shù)的失范和規(guī)制方面探討了法律在四個(gè)方面的控制功能。我們認(rèn)為，技術(shù)中立原則有其特殊的話語(yǔ)情景，如果是作為技術(shù)創(chuàng)新和社會(huì)進(jìn)步中的探索過(guò)程，并不能完全作為規(guī)避社會(huì)控制的理由和依據(jù)。法律是人類社會(huì)發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的，作為控制社會(huì)良性運(yùn)行和健康發(fā)展而出現(xiàn)。法律的控制功能體現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)和虛擬社會(huì)的各個(gè)方面，是法律對(duì)社會(huì)文明的促進(jìn)作用體現(xiàn)。

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