胡燕燕

摘 要：規(guī)定從業(yè)禁止法律法規(guī)來限制特定行為人的行為活動，證明了我國刑法對犯罪預(yù)防問題的認識和實踐都有很大的提高，進一步完善了我國的刑法體系，也為“保安處分”原則提供了有力的支持。但是大多數(shù)法條只是規(guī)定了其法條自身的解釋或者說是對具體問題的分析，并沒有一個完善的從業(yè)禁止性質(zhì)認定和系統(tǒng)的分析。本文主要從借鑒國外立法，并結(jié)合我國自身特點對從業(yè)禁止可能出現(xiàn)的問題進行分析和研究，為我國從業(yè)禁止的完善提出建議。

關(guān)鍵詞：從業(yè)禁止；法律性質(zhì)；司法適用情況

我國為了預(yù)防犯罪分子再次犯罪規(guī)定了從業(yè)禁止制度。對象通常是利用了職業(yè)便利犯罪或者是違背了職業(yè)道德的特定義務(wù)。被判處刑罰為試用的前提。以預(yù)防再犯罪為目的，根據(jù)犯罪人的情況給予相應(yīng)的刑罰處罰。從業(yè)禁止制度寫入《刑法修正案（九）》正式成為一條法律。從業(yè)禁止制度的目的：防止已經(jīng)犯罪的犯罪分子利用職業(yè)和職務(wù)之便進行再次犯罪。所以我們國家從預(yù)防犯罪角度，賦予法院按照犯罪情況對這類犯罪采取“保安”措施的權(quán)力。

一、從業(yè)禁止的理論背景

1. 從業(yè)禁止的概念

刑法三十七條之一“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！睆臉I(yè)禁止的主要目的是為了法院預(yù)防犯罪和保障社會治安與公共安全，它是一種預(yù)防性地非刑罰處分的手段。

2.從業(yè)禁止的特征

根據(jù)我國的從業(yè)禁止立法規(guī)定，結(jié)合相關(guān)學(xué)說，從業(yè)禁止的特征有：第一，職業(yè)性。犯罪人必須是相關(guān)職業(yè)的犯罪。無論犯罪人使用什么犯罪手段，其所犯罪都侵犯了法律專門規(guī)定的職業(yè)范圍，侵犯與職業(yè)特點緊密相關(guān)的法律保護的權(quán)利。第二，時間性。從業(yè)禁止的犯罪時間是不確定的。類似自由刑，也就是說法律沒有明確規(guī)定從業(yè)禁止的時間。

3.從業(yè)禁止的意義

設(shè)立從業(yè)禁止制度一方面預(yù)防已經(jīng)實施犯罪的人進行再次犯罪，從另一方面可以加強對反腐敗犯罪的懲罰力度。例如，我國銀行作為經(jīng)營貨幣的特殊、重要的金融企業(yè)，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中占有非常重要的地位。所以金融秩序未來發(fā)展的好壞直接影響著國民經(jīng)濟的未來的健康發(fā)展。

二、 我國從業(yè)禁止的立法現(xiàn)狀

1.《刑法修正案（九）》中從業(yè)禁止的新規(guī)定

第三十七條之一，主要內(nèi)容是：對利用職業(yè)便利或違反特定義務(wù)實施犯罪活動被判處有期徒刑或者拘役并且實際執(zhí)行刑罰的具有再犯人身危險性的人，法律禁止其在三年到五年內(nèi)繼續(xù)從事相關(guān)職業(yè)。人民法院依照法律規(guī)定對犯罪行為人做出禁止從業(yè)的判決后，由公安機關(guān)負責(zé)執(zhí)行，在情節(jié)嚴重的情況下則依照拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪處罰。其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。

2.刑法與其他法律規(guī)定的銜接

《刑法修正案（九）》中關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定生效后，原先規(guī)定從業(yè)禁止的法律將如何適用是一個在司法實踐中必然面臨的問題。筆者舉例來分析刑法的新規(guī)定與其他法律規(guī)定適用上的銜接問題。在一些相關(guān)法律規(guī)定中分別規(guī)定了曾因犯罪受過刑事處罰的，不得擔(dān)任檢察官、法官，不得錄用為國家公務(wù)員。做出以上規(guī)定的原因是國家公職人員必須具有一定的公信力和權(quán)威性以代表國家行使法律賦予他們的職權(quán)，一旦國家公職人員受到了刑事處罰，這種權(quán)威性和公信力就會削弱，因此必須把因犯罪受過刑事處罰的人員排除在國家公職人員之外，所以對于此類人員的任職標準是最為嚴厲的。

三、從業(yè)禁止的性質(zhì)

我國的刑罰一般是分為主刑和附加刑兩種，細分為生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑和資格刑四種刑罰類型。從我國從業(yè)禁止的適用上來看，從業(yè)禁止不能單獨使用，要在判處一定刑罰的情況下，是具有補充性的刑罰特征。因此不屬于上文提到的刑法種類。

保安處分的性質(zhì)。保安處分是指，以特殊預(yù)防為目的，以人身危險性為適用基礎(chǔ)，對符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫(yī)療等方法，改善適用對象，預(yù)防犯罪的特殊措施。最初起源于德國，由德國的刑法學(xué)者提出的?，F(xiàn)在，保安處分對世界各國都影響深遠，為許多國家所采用。

1996年5月17日，美國簽署了“梅根法案”（Megas Law）。法案規(guī)定：將正式建檔的性犯罪案件資料放到網(wǎng)上以供讀??；且此等罪犯被釋放后必給予以備案存檔。如今，在中國校園暴力事件時有發(fā)生，犯罪分子的年齡也相對偏小，特別是在未成年人保護上面。

目前我國刑法沒有將保安處分明確規(guī)定為一種制度，所以目前的刑法制度下，怎樣更好地適用從業(yè)禁止成為我們需要考慮的問題。筆者認為從業(yè)禁止制度是從人身危險性出發(fā)的角度而設(shè)立的一種預(yù)防犯罪人犯罪的措施。保安處分的適用條件也是為人身危險性（這里所說的人身危險性是實施犯罪的可能性或再犯的可能性）。保安處分是對刑法的補充，這一點正好與從業(yè)禁止有相似的規(guī)定。其次，保安處分的基礎(chǔ)就是人身危險性，它的成立標準就在于犯罪違法行為為前提。

四、從業(yè)禁止的司法表現(xiàn)

因為我國法律并沒有完全明確從業(yè)禁止的性質(zhì)，雖然上文我們提到了從業(yè)禁止是具有保安處分的性質(zhì)，但是在我國并沒有明確給予從業(yè)禁止這樣的身份。所以怎樣更好地在現(xiàn)有刑法下運用從業(yè)禁止制度是需要考慮的問題。

1.從業(yè)禁止執(zhí)行方式

我國刑罰主要分成主刑和附加刑兩大類。從業(yè)禁止制度的目的是為了預(yù)防將來犯罪人犯罪，犯罪人具有人身危險性。而管制是對犯罪人犯罪行為本身的處罰。所以這兩個處罰的側(cè)重點是不一樣的。從業(yè)禁止沒有管制限制人身權(quán)利，不會阻止犯罪人進入社會生活。也就是說行為人利用職業(yè)便利實施犯罪，從業(yè)禁止只是規(guī)定該行為人禁止從事相關(guān)職業(yè)，有助于行為人的再社會化。

總之管制主要是解決當(dāng)事人已經(jīng)犯罪的行為，是事后處罰。而從業(yè)禁止更具有保安處分的性質(zhì)，是預(yù)防犯罪人再進行同種的職業(yè)犯罪。禁止令不是一種刑罰方法，而是非監(jiān)禁刑具體執(zhí)行方式，它具有對管制、緩刑等刑罰制度的附屬性。禁止令是為了防止服刑人員再次接觸犯罪誘因，促進犯罪分子教育矯正，有效維護社會秩序，可以說是一種社會管理創(chuàng)新。

2.從業(yè)禁止的適用時間

我國刑法并沒有系統(tǒng)的規(guī)定從業(yè)禁止的時間范圍，但是我們可以從實踐中發(fā)現(xiàn)劃分的兩種形式。一種是永久性資格剝奪，另一種是暫時性資格剝奪。在《公務(wù)員法》中，它給出了剝奪終身資格的認定。例如《中華人民共和國法官法》第十條規(guī)定“曾因犯罪受過刑事處罰的，不得擔(dān)任法官”永久性從業(yè)禁止。由此一來法院不需要進行宣布，因為在個人檔案或者是公務(wù)員系統(tǒng)（或者證券行業(yè)系統(tǒng)中）都給予了永久的從業(yè)禁止。所以，永久性從業(yè)禁止不需要法院進行裁判和宣布。

五、從業(yè)禁止的立法完善

需要謹慎適用從業(yè)禁止制度，因為一旦使用從業(yè)禁止，它會在一定時間和一定程度上剝奪被剝奪人的某方面工作權(quán)利，具有保安處分的性質(zhì)特征。

1.明確適用原則

首先我國需要明確從業(yè)禁止制度的性質(zhì)。保安處分有其基本原則，如果從業(yè)禁止作為保安處分的措施之一，也應(yīng)當(dāng)具有保安處分的原則性質(zhì)。從業(yè)禁止制度重視人的犯罪程度和人身的危險性，所以在使用從業(yè)禁止制度時要注意適當(dāng)。我國《刑法》第三十七條規(guī)定的從業(yè)禁止主要是依靠法官的自由裁量。所以從業(yè)禁止必須要完善（規(guī)定其原則）。給予法官太多的自由裁量權(quán)，就會有司法審判不公平的隱患。

2.明確人身危險性的判斷標準

降低人身危險性是我國從業(yè)禁止制度預(yù)防犯罪的主要目的之一，因此在強調(diào)人身危險性的同時要明確人身危險性的判斷標準，這也是強調(diào)刑法適當(dāng)性的原則要求?！兑獯罄谭ǖ洹分幸?guī)定的判斷人身危險性的應(yīng)以以下事實作為衡量的標準：犯罪之動機及行為人之人格；刑事及裁判之上前科及行為人犯罪前之行為及生活狀況；犯罪時或犯罪后的態(tài)度；行為人個人、家庭或社會關(guān)系。我們可以借鑒外國的先進經(jīng)驗，并結(jié)合本國的文化環(huán)境，規(guī)定我國從業(yè)禁止人身危險性標準。比如，犯罪人的犯罪時間、地點和環(huán)境等等。不能讓從業(yè)禁止成為限制人身自由的行為，我們的從業(yè)禁止制度更加完善和科學(xué)。

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