鐘佳偉

本文針對目前市場上常見的“買一贈一”銷售方式進(jìn)行了法律界定和性質(zhì)分進(jìn)行了簡要分析，并就相應(yīng)的保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方式提出幾點(diǎn)建議。

贈品 要約 搭售

市場競爭的白熱化促使商家想盡方法來吸引消費(fèi)者的目光，而贈品就是其中最常見的方式之一。在這些贈品中，很多贈品或多或少有瑕疵，這些瑕疵造成了消費(fèi)者生活中的不便，嚴(yán)重的甚至讓消費(fèi)者的人身和財產(chǎn)受到了損害，然而當(dāng)消費(fèi)者尋求救濟(jì)途徑時，很多商家卻以“贈品無償贈送，質(zhì)量問題概不負(fù)責(zé)”等理由來搪塞消費(fèi)者。本文將此類促銷行為統(tǒng)稱為附贈品銷售來進(jìn)行簡要的探討。

對附贈品銷售行為的界定

經(jīng)營者從“贈品”這個詞語所包含的

“贈”字人手，將消費(fèi)者獲得贈品解釋為贈與的結(jié)果，并利用我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定“贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔(dān)責(zé)任”，以此來對贈品所受到的傷害免責(zé)。因此，首先應(yīng)該明確什么是贈與以及贈品銷售是否屬印曾與的問題。

贈與，就是當(dāng)事人一方，以自己的財產(chǎn)無償給予他人的意思表示，經(jīng)他方同意而生效的契約。簡單來說就是贈與合同的成立，必須以雙方當(dāng)事人達(dá)成合意為前提。贈與不僅因贈與人的意思表示而成立，同時還必須有受贈人接受贈與的同意。我國《合同法》將贈與列為十五類有名合同中的其中一類，用專章進(jìn)行了全面規(guī)定?！逗贤ā?85條規(guī)定：

“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同?！苯?jīng)過分析可以得出贈與合同具有以下幾個特征：首先，贈與合同是諾成合同。必須經(jīng)贈與雙方當(dāng)事人的一致同意為前提。其次，贈與合同具有無償性。一般而言，這種無償是指受贈人對其所受贈與并不付出相應(yīng)的對價。再次，贈與合同為單務(wù)合同。在贈與合同中，僅贈與人負(fù)有將贈與財產(chǎn)的義務(wù)而并無受贈人對待給付的義務(wù)。

合同關(guān)系的發(fā)生以主體為復(fù)數(shù)性為前提，只有維系主體間的利益平衡，才能使這一市民社會中人與人之間最普遍的聯(lián)系方式充分發(fā)揮其作用。在有償合同中，各主體地位具有互換性且主體間相互支付相應(yīng)的對價，法律只賦予各個主體基于其自由意思形成的合意以拘束力即可實(shí)現(xiàn)主體的利益平衡。而在無償合同中，僅一方當(dāng)事人即利益出讓方負(fù)有給付義務(wù)，這在一定程度上有違公平正義，故我國立法者在規(guī)定贈與合同時賦予了贈與人的窮困抗辯權(quán)，減輕了贈與人擔(dān)保責(zé)任等規(guī)定以保護(hù)贈與人利益。然而，在附贈品銷售中，出賣人或經(jīng)營者是否處于贈與人地位是需要進(jìn)行仔細(xì)分析的。消費(fèi)者獲得贈品是通過購買經(jīng)營者所出售的特定商品為前提的。從這一點(diǎn)看，就不符合贈與合同的法定特征，如果把這行為解釋為附條件贈與合同關(guān)系，也是站不住腳的，因為在附條件贈與合同中，條件對于贈與行為而言處于從屬地位，二者并不具有等量的關(guān)系，因此，附贈品銷售并非贈與。

經(jīng)營者附送贈品并非無償?shù)?。作為一種促銷手段，經(jīng)營者實(shí)際上已經(jīng)將贈品的價值列人了銷售成本中。所以，附贈品銷售客觀上具有搭售的嫌疑。經(jīng)營者采用附贈品銷售的方式不外乎想達(dá)到搭售或者吸引消費(fèi)者的目的。而在買方市場的條件下，違背消費(fèi)者的真實(shí)意愿的搭售較難實(shí)現(xiàn)，所以贈品主要是為了吸引消費(fèi)者。換句話說，附送贈品是經(jīng)營者為了與消費(fèi)者訂立買賣合同所做邀約的其中一項內(nèi)容，因此，這可以作為在雙方的買賣合同成立之后賣方的一項合同義務(wù)。據(jù)此，賣方或者經(jīng)營者必須承擔(dān)贈品的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，若因為贈品使得消費(fèi)者遭受了人身或者財產(chǎn)的損失，經(jīng)營者必須對贈品的產(chǎn)品質(zhì)量所造成的損害承擔(dān)違約或者侵權(quán)責(zé)任。

對附贈品銷售行為的分析

經(jīng)營者對附贈送商品作為要約的內(nèi)容，無疑是為了提高自己所經(jīng)營商品的吸引力，以求達(dá)到成立買賣合同的目的。現(xiàn)實(shí)中，經(jīng)營者往往對贈品的表述采取一定的夸張并同時對能夠反映贈品價值的一些關(guān)鍵性質(zhì)如性能、質(zhì)量等加以模糊淡化。這樣，一方面可以刺激消費(fèi)者的購買欲望；另一方面為了減輕其對贈品所承擔(dān)的責(zé)任。對消費(fèi)者而言，具有較大的欺騙性。對此，國家計委制定的《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》中明確指出：經(jīng)營者銷售商品和提供有償服務(wù)的標(biāo)價行為，采取價外饋贈方式銷售商品和提供服務(wù)時，不如實(shí)標(biāo)饋贈物品的品名、數(shù)量或者饋贈物品為假劣商品的，屬f價格欺詐行為。

從以上分析可知，附贈品銷售行為實(shí)際上將商品和贈品一道作價賣給了消費(fèi)者，客觀上具有搭售的性質(zhì)。作為一種銷售方式，在符合當(dāng)事人意思自治的前提下，搭售并不違法。我國《反不正當(dāng)競爭法》也只是對違背購買者意愿的搭售商品行為加以禁止。

如上文所述，在買方市場中違法搭售難以存在。這是由于消費(fèi)者處于優(yōu)勢地位，具有相當(dāng)自由的選擇余地，而在經(jīng)營者占據(jù)優(yōu)勢地位導(dǎo)致消費(fèi)者喪失對商品或者服務(wù)的自由選擇時，違法搭售往往成為經(jīng)營者獲取超額利潤的重要手段。違法搭售是一種典型的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者利用自身的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，違背消費(fèi)者的意愿，在提供商品或者服務(wù)時，強(qiáng)迫消費(fèi)者接受不遠(yuǎn)接受的商品或者服務(wù)的行為。

違法搭售行為具有以下三個構(gòu)成要件：一是，行為的主體是經(jīng)營者。二是，行為人主觀上具有實(shí)施違法搭售行為的過錯。實(shí)施違法搭售的行為人一般具有主觀故意，但不排除主觀上具有過失的情況。三是，行為人實(shí)施了違法搭售的行為。實(shí)施違法搭售行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，法院在審理此類案件中，根據(jù)行為人實(shí)施不正當(dāng)競爭行為的情節(jié)程度，還可以對其進(jìn)行民事制裁。民事制裁的方式勝要有罰款、收繳非法所得等。

總結(jié)

附贈品銷售出現(xiàn)的問題主要有三個方面。一是，經(jīng)營者以贈品屬于無償贈送并且使消費(fèi)者自愿接受為由逃避其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，對于附送贈品行為的性質(zhì)，前文已得出該行為是經(jīng)營者發(fā)出的要約的結(jié)論。作為買賣合同一項內(nèi)容，經(jīng)營者負(fù)有交付贈品的義務(wù)，并且對于贈品的質(zhì)量承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，從保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的角度出發(fā)，最關(guān)鍵的是使消費(fèi)者了解到其對贈品所享有同等于正品的權(quán)利。應(yīng)該加大宣傳力度，提高消費(fèi)者的權(quán)利意識和法律意識，拓寬消費(fèi)者進(jìn)行維權(quán)的渠道，規(guī)范好經(jīng)營者搭售不合格商品的行為。二是，經(jīng)營者利用其優(yōu)勢地位進(jìn)行違法搭售。對于這種行為，我國法律有明確的禁止性規(guī)定。對此進(jìn)行規(guī)范主要涉及的是法律的實(shí)施問題，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加大執(zhí)法力度，以確保市場的規(guī)范運(yùn)行。三是，法律總是滯后于現(xiàn)實(shí)情況，當(dāng)現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)了現(xiàn)存法律不足以調(diào)整的情況時，國家應(yīng)該及時修改和完善相關(guān)法律法規(guī)，使得相應(yīng)的法律條文緊密結(jié)合，讓法律在規(guī)制不正當(dāng)競爭行為方面發(fā)揮應(yīng)有的制度功能。