王沙沙

《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案送審稿 市場混淆 修改建議

縱觀送審稿修改內(nèi)容涉及現(xiàn)行法30條，其中刪除7條，新增9條，共35條?，F(xiàn)圍繞第五條關(guān)于仿冒商業(yè)標(biāo)識行為的競爭法規(guī)制，梳理下相關(guān)思考。第五條首次引入市場混淆、商業(yè)標(biāo)識的概念，并對所規(guī)制行為做了具體列舉，都標(biāo)示著立法的進(jìn)步。但仍存在不足之處，筆者對此提出了幾點立法建議。

市場混淆行為

（1）“市場混淆”的引入

“市場混淆”是成文法國家反不正當(dāng)競爭法以及有關(guān)國際立法廣泛使用的概念?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條（之二）列舉的三類應(yīng)予禁止的不正當(dāng)競爭行為，其中首當(dāng)其沖的便是“市場混淆”，即“以任何方法造成與競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動相混淆的一切行為。”世界知識產(chǎn)權(quán)組織1996年出版的《反不正當(dāng)競爭示范法》第2條即為“對他人企業(yè)或其活動造成混淆”，德、日、韓等國以及我國臺灣的競爭法均使用了“市場混淆”這一概念?！端蛯徃濉芬搿笆袌龌煜笔俏覈偁幏ㄒ?guī)制仿冒行為的重大進(jìn)步。

（2）關(guān)于“市場混淆”定義的規(guī)定

《送審稿》第五條第三款：市場混淆，是指使相關(guān)公眾對商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者存在特定聯(lián)系產(chǎn)生誤認(rèn)。顯然，該規(guī)定并沒有涵蓋市場混淆行為的構(gòu)成要件的全部。

（3）市場混淆行為的構(gòu)成要件

1.市場混淆行為的主體為經(jīng)營者。

經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。產(chǎn)生市場混淆，不以侵權(quán)人與被侵權(quán)人間存在競爭關(guān)系為必要，但被侵權(quán)人的商品或服務(wù)一定具有競爭優(yōu)勢。商業(yè)來源的混淆一般只發(fā)生于相互有競爭的主體之間，而關(guān)聯(lián)關(guān)系、附屬關(guān)系的混淆與二者間是否存在競爭關(guān)系則沒有必然聯(lián)系。如愛馬仕櫥柜，奔馳蛋糕等商品的出現(xiàn)可能會使消費者產(chǎn)生關(guān)聯(lián)混淆。

2.市場混淆行為的主觀方面

市場混淆行為屬于典型的不正當(dāng)競爭行為，不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件中要求行為主體存在主觀過錯（故意或過失）?！端蛯徃濉返谖鍡l中“擅自…‘誤導(dǎo)公眾”幾處措辭都強調(diào)了立法者的意圖，即引起市場混淆的行為主體在主觀上必須有使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的故意。如此規(guī)定，縮小了市場混淆行為的規(guī)制范圍，不利于市場秩序的維護(hù)、競爭者權(quán)利的保護(hù)及消費者利益的維護(hù)。

3.市場混淆的客體是商業(yè)標(biāo)識

世界知識產(chǎn)權(quán)組織將商業(yè)標(biāo)識稱為“Business identifier"，泛指商業(yè)活動中經(jīng)營者用來表示自身及產(chǎn)品或服務(wù)來源的標(biāo)記及表現(xiàn)形式。其范圍包括：商品標(biāo)識、服務(wù)標(biāo)識和營業(yè)標(biāo)識?！端蛯徃濉返谖鍡l第二款對于商業(yè)標(biāo)識的規(guī)定涵蓋了以上三種標(biāo)識，擴大了現(xiàn)行法對于廣義商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍。反不正當(dāng)競爭法將合法的未注冊商標(biāo)，尤其知名商標(biāo)納人到該法的保護(hù)體系，可解決商標(biāo)法無法解決的問題，從而體現(xiàn)出反不正當(dāng)競爭法作為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)兜底法的積極作用。

4.市場混淆的客觀方面

市場混淆行為客觀上表現(xiàn)為自己的商業(yè)標(biāo)識與他人的商業(yè)標(biāo)識相同或近似。相同不是一模一樣，只要相關(guān)公眾在看到該商業(yè)標(biāo)識時，從視覺角度加以比較，大體不存在差別，即視為相同。至于“相似”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則可從文字的字形結(jié)構(gòu)、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖、顏色等組成要素進(jìn)行比較，二者若無明顯差異，就構(gòu)成近似。

5.市場混淆的混淆形態(tài)和程度

市場混淆的形態(tài)一般分為兩種來源混淆和關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆。來源混淆，相關(guān)公眾將某一經(jīng)營者的商品或服務(wù)誤認(rèn)為是另一經(jīng)營者的商品或服務(wù)，誤認(rèn)為二者來源于同一經(jīng)營者。聯(lián)想性混淆是指相關(guān)公眾不會產(chǎn)生對同一來源的誤認(rèn)，卻會認(rèn)為二者間存在經(jīng)營或法律上（授權(quán)、附屬）的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

混淆程度分為實際混淆和混淆可能性兩種。送審稿中市場混淆行為的界定中實際混淆的要求提高了法律保護(hù)門檻，混淆程度應(yīng)采混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)。因此，應(yīng)該用“容易導(dǎo)致混淆”來代替“誤導(dǎo)公眾，引起市場混淆的”。

送審稿第五條部分規(guī)定重復(fù)

該條第一款第（1）項和第（2）項之間存在潛在的重復(fù)。例如“擅自使用與他人知名商業(yè)標(biāo)識近似的商業(yè)標(biāo)識導(dǎo)致市場混淆的”與“突出使用自己的商業(yè)標(biāo)識，與他人知名商業(yè)標(biāo)識近似，誤導(dǎo)公眾，導(dǎo)致市場混淆的”，這兩種晴形無法明確區(qū)分，因此建議刪除第二款第二項。

修改建議

綜合上文分析，筆者建議《我國反不正當(dāng)競爭法》第五條修改為，

經(jīng)營者不得利用商業(yè)標(biāo)識實施下列市場混淆行為：

（1）使用他人知名的商業(yè)標(biāo)識，或者使用與他人知名商業(yè)標(biāo)識近似的商業(yè)標(biāo)識，容易導(dǎo)致市場混淆的；

（2）將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，容易導(dǎo)致市場混淆的；

（3）將與知名企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)名稱中的字號或其簡稱，作為商標(biāo)中的文字標(biāo)識或者域名主體部分等使用，容易導(dǎo)致市場混淆的。

（4）其他使用商業(yè)標(biāo)識與他人商品、服務(wù)或者營業(yè)活動造成市場混淆的行為。

本法所稱的商業(yè)標(biāo)識，是指區(qū)分商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的標(biāo)志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標(biāo)、企業(yè)和企業(yè)

集團(tuán)的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、姓名、筆

名、藝名、頻道節(jié)目欄目的名稱、標(biāo)識等。

本法所稱的市場混淆，是指由于商品表征或營業(yè)、服務(wù)表征（簡稱商業(yè)標(biāo)識）的相同或近似造成或可能造成相關(guān)公眾對經(jīng)營者所提供的商品或服務(wù)發(fā)生誤認(rèn)。