龐建林

勞務(wù)派遣 單方面解除 通知工會(huì)

我國《勞動(dòng)合同法》、《工會(huì)法》就用人單位單方解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)通知工會(huì)作出了規(guī)定。《勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定：“用人單位解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)?！薄豆?huì)法》第二十一條規(guī)定：“企業(yè)單方面解除職工勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)，工會(huì)認(rèn)為企業(yè)違反法律、法規(guī)和有關(guān)合同，要求重新研究處理時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)?！本C上，法律要求用人單位單方解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)通知工會(huì)作出規(guī)定，針對勞務(wù)派遣公司并未建立自己的工會(huì)，同時(shí)被派遣員工也未參加用人單位的工會(huì)的情況下，如何履行通知義務(wù)，現(xiàn)行法律條文未作出明確回答。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（4）》規(guī)定：建立了工會(huì)組織的用人單位解除勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動(dòng)合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會(huì)，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。這些規(guī)定要求單位在單方面解除合同時(shí)必須將理由事先通知工會(huì)，否則就會(huì)承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。從《解釋（4）》的規(guī)定來看，只要用人單位未事先通知工會(huì)，就屬于程序性違法。

最高人民法院審判委員會(huì)在討論本司法解釋時(shí)，采取了折中方式。首先，用人單位未征求工會(huì)意見即解除勞動(dòng)合同，違反了勞動(dòng)合同法第四十三條規(guī)定，屬于違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)向勞動(dòng)者支付賠償金；其次，考慮到用人單位僅屬于程序性違法而實(shí)體上解除勞動(dòng)合同合法，為了平衡用人單位與勞動(dòng)者之間的利益，可以給用人單位對程序性問題進(jìn)行補(bǔ)正留有空間，即采取“事后通知”工會(huì)的形式，補(bǔ)正相關(guān)程序，從而使程序性瑕疵得以修復(fù)，此時(shí)，勞動(dòng)者不能再以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由要求用人單位支付賠償金。這一規(guī)定既維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性，又考慮到了用人單位的過錯(cuò)可以補(bǔ)正的現(xiàn)實(shí)，在一定程度上彰顯了司法的人性化。

當(dāng)前，我國勞務(wù)派遣有一定特殊性，即勞務(wù)派遣單位受用工單位的特定委托而招用勞動(dòng)者，用工單位與派遣勞動(dòng)者用工關(guān)系的終止或解除也引起勞務(wù)派遣單位與派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)關(guān)系的終止或解除。實(shí)務(wù)中，勞務(wù)派遣單方解除勞動(dòng)合同而未通知工會(huì)所引發(fā)的爭議越來越多，筆者認(rèn)為，為化解這方面矛盾應(yīng)注意把控以下幾點(diǎn)：

第一，勞務(wù)派遣單位單方解除勞動(dòng)合同時(shí)有通知工會(huì)的義務(wù)。雖然我國勞務(wù)派遣公司普遍依存于用工單位，用工單位退工理由往往直接構(gòu)成派遣單位即時(shí)解除理由，但是，從法律關(guān)系上來看，勞務(wù)派遣單位才是勞動(dòng)合同一方當(dāng)事人，單方解除合同的決定也是由其做出，理應(yīng)承擔(dān)通知工會(huì)的義務(wù)。此外《勞動(dòng)合同法》第六十五條簡略規(guī)定：“被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。”筆者認(rèn)為，該條文中的“勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定”包含了“應(yīng)當(dāng)通知工會(huì)”的義務(wù)。如果不履行此義務(wù)將面臨程序違法而敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

第二，通知的內(nèi)容。通知的內(nèi)容應(yīng)是解除的“理由”，而不是通知工會(huì)要解除某位職工的勞動(dòng)合同這一結(jié)果。這里的“理由”應(yīng)該包括事實(shí)部分和法律部分。事實(shí)部分應(yīng)該說清楚勞動(dòng)者存在哪些行為，這些行為是否存在某些后果，再具體些，也可以說明一下勞動(dòng)者這些行為發(fā)現(xiàn)的過程以及證據(jù)材料。法律部分應(yīng)該說明勞動(dòng)者的行為違反了法律或用人單位規(guī)章制度的哪些條款。實(shí)踐中，很多用人單位僅僅書面通知工會(huì)將要解除某位職工的勞動(dòng)合同，沒有說明解除的事實(shí)理由和法律理由，這些通知，顯然是不符合法律規(guī)定的。

第三，勞務(wù)派遣單位通知工會(huì)的途徑

（1）如果勞務(wù)派遣單位組建了工會(huì)，無論勞動(dòng)者是否加入該工會(huì)，勞務(wù)派遣單位單方解除勞動(dòng)合同前均應(yīng)通知工會(huì)，否則解除行為違法，勞務(wù)派遣單位承擔(dān)支付賠償金的責(zé)任。

（2）如果勞務(wù)派遣單位未組建工會(huì)，但是勞動(dòng)者加入了用工單位工會(huì)，用工單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定退工前，應(yīng)當(dāng)通知工會(huì)，勞務(wù)派遣單位以退工理由單方解除勞合同前也負(fù)有核實(shí)和補(bǔ)充義務(wù)，如果均沒有履行通知義務(wù)，則解除行為違法，勞務(wù)派遣單位承擔(dān)賠償責(zé)任，用工單位承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任；實(shí)際用工單位的工會(huì)組織作用比勞務(wù)派遣公司的工會(huì)組織的作用發(fā)揮的更好，更加了解勞務(wù)派遣工的實(shí)際情況，能更便捷的為勞務(wù)派遣工服務(wù)。實(shí)踐中，各級工會(huì)組織也沒有把勞務(wù)派遣工排斥在職工服務(wù)范圍以外，企業(yè)工會(huì)對勞務(wù)派遣工并沒有區(qū)別對待。在單方面解除合同時(shí)，勞務(wù)派遣公司沒有建立工會(huì)的情況下，通知用工單位工會(huì)符合法律的精神，應(yīng)該視為有效的通知。

（3）如果勞務(wù)派遣單位和用工單位均未組建工會(huì)，應(yīng)通知所在地工會(huì)或上級工會(huì)?！督K省勞動(dòng)合同條例》第三十一條第二款規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)；用人單位尚未建立工會(huì)的，通知用人單位所在地工會(huì)。本單位沒有工會(huì)組織，用人單位需要通知其所在地的地方工會(huì)的，并且應(yīng)該通知與其有直接隸屬關(guān)系或管理關(guān)系的工會(huì)組織。

當(dāng)工會(huì)收到類似通知時(shí)，要從形式上審查是否載明解除的理由，從內(nèi)容上審查是否符合勞動(dòng)法律法規(guī)的規(guī)定，對勞動(dòng)者的情況不完全清楚時(shí)，可以適當(dāng)?shù)脑儐栍萌藛挝?，必要時(shí)也可主動(dòng)為職工維權(quán)。工會(huì)如果認(rèn)為沒有問題，用人單位即可按照法律規(guī)定走后面的解除程序。當(dāng)工會(huì)認(rèn)為用人單位的解除存在問題時(shí)，可以向用人單位提出，用人單位應(yīng)該研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)，這時(shí)，用人單位再次書面向工會(huì)解釋理由成為解除合同必經(jīng)程序。