孫超

摘 要：20世紀(jì)初期，清王朝為挽救嚴(yán)重的統(tǒng)治危機(jī)實(shí)行改革，而法制改革成為核心，改革中產(chǎn)生了對法律價值取向的爭議并形成“禮教派”和“法理派”兩大派別，雙方就如何學(xué)習(xí)西方法制，改革舊法展開激烈的爭論。

關(guān)鍵字：禮法之爭；中體西用；禮教派；法理派

1 改革的推行和法理派修律

1901年清庭發(fā)布上諭：“世有萬古不易之常經(jīng)，無一成不變之法治”，“深念近數(shù)十年積弊相仍，因循粉飾，以致釀成大釁，現(xiàn)在議和，一切政事尤須切實(shí)整頓，以期漸致富強(qiáng)”[1]要求中央及地方大臣參酌中西政要，上陳變法革新之策。

1902年，清政府下達(dá)修律詔書，隨即又詔令組建修訂法律館，選任法律大臣等相關(guān)事宜。時任刑部左侍郎的沈家本被任命為修訂法律大臣，主持修律事務(wù)，并擢派熟知?dú)W美法律的出使美國大臣伍廷芳等幫辦修律。在沈家本主持下，清庭先后派員分赴歐美﹑日本考察法制。沈家本說：“臣等奉命修訂法律，固以明定法權(quán)推行無阻為指歸，尤以參酌東西擇善為目的?！疾烊毡靖穆芍?，屢遣人分赴法﹑英﹑德諸邦，采取西歐法界精理，輸入東瀛，然后薈萃眾長，編成全典?！盵2]在這樣的認(rèn)識下，以“博稽中外，參考古今”[3]“模范列強(qiáng)”[4]為宗旨的法理派修律原則也基本確立。

1906年修訂法律大臣沈家本﹑伍廷芳等人制訂了修律中第一部法律，也是中國歷史上第一本單行訴訟法規(guī)《刑事民事訴訟法》，雖然“刑民合一”而編，但已嚴(yán)格區(qū)分于傳統(tǒng)舊法“刑民不分”特點(diǎn)。該法上呈清庭后，清庭諭令各省督撫大臣“體察情形，悉心研究其中有無扦格之處，即行縷析條，據(jù)實(shí)具奏?！盵5]然而立法者萬沒想到該法一出即遭到各地督撫將軍的幾乎一致批駁。例，廣西巡撫林紹年奏稱：“新纂刑事民事訴訟各法，廣西尚難行。蓋俗悍民頑，全恃法律為馭駕，聞以不測示恩威。若使新法遽行，勢必夸張百出，未足以齊外治，先無以靖內(nèi)訌，下所司知之”[6]。而直隸總督袁世凱奏稱：“新纂刑事民事訴訟法，內(nèi)有扦格者數(shù)條，請飭再議”[7]。

2 禮教派對新刑律的批判

禮教派認(rèn)為“中國素重綱常，故于干名犯義之條，立法特為嚴(yán)重”[8]故“干名犯義”條款大于禮教之事是傳統(tǒng)倫理根本所在，故新刑律中不能無反映。對于“存留養(yǎng)親”，禮教派認(rèn)為這是宣揚(yáng)“仁政”﹑鼓勵孝道的重要方式，不能排除于新律之外。對于“無夫奸”和“親屬相奸”的問題，禮教派認(rèn)為“親屬相奸”乃“大犯禮教之事，故舊律定罪極重”[9]新刑律不但不應(yīng)無反映而且應(yīng)作特別規(guī)定。對于“子孫違反教令”禮教派主張“子孫治罪之權(quán)，全在祖父母﹑父母，實(shí)為敬孝之盛軌”[10]。對于子孫卑幼能否對尊長行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)問題，禮教派認(rèn)為按照中國傳統(tǒng)的倫理，“天下無不是之父母”，子孫對父母祖父母的教訓(xùn)懲治最多像舜帝那樣“大杖則走，小杖則受”，只有接受的道理，而絕無“正當(dāng)防衛(wèi)”之說。

3 法理派對禮教派批駁的回應(yīng)

對于禮教派的攻訐和批駁，以沈家本為代表的法理派進(jìn)行了堅(jiān)決的反駁。沈家本在《書勞提學(xué)新刑律草案說帖后》中稱：“（干名犯義）此告訴之事，應(yīng)于編纂判決錄時于誣告罪中祥敘辦法，不必另言專條。”“（犯罪存留養(yǎng)親）古無罪人留養(yǎng)之法……此所當(dāng)敬議尋繹者也，此法不編入草案似尚無悖于禮教”?！埃ㄓH屬相奸）此等形同禽獸，固大乖禮教，然究為個人之過惡，未害及于社會，舊律重至立決未免過嚴(yán)。……處以三等有期徒刑與舊法之流罪約略相等，似亦不過為寬，應(yīng)于判決錄詳定等差，毋庸另立專條”[11]“（子孫違反教令）出乎家庭，此全是教育上事，應(yīng)別設(shè)感化院之類，以宏教育之方，無關(guān)于刑事，不必規(guī)定于刑律中也”?！埃o夫奸）無夫之婦女犯奸歐洲法律無治罪之文。……此事有關(guān)風(fēng)化，當(dāng)于教育上別籌辦法，不必編入刑律中。孔子曰：“‘齊之以禮，自是兩事，齊禮中，有許多設(shè)施非空頒文告遂能收斂也，后世教育之不講，而惟刑是務(wù)，豈非圣人之意哉！”[12]由此可見，兩派爭論的核心在到底要不要秉承傳統(tǒng)的“禮法結(jié)合，隆禮重刑，明刑弼教”舊律精神？還是采用以西方資產(chǎn)階級人文主義為核心的，以自由﹑權(quán)利﹑平等﹑人權(quán)為價值取向的西方法精神。各省地方大臣一致反對將西方法精神融入新律中而致使禮法精神喪失。他們認(rèn)為“三綱五?！蹦酥袊鴶?shù)千年來立國之根本，不可輕言廢棄?！岸Y教可廢，則新律可行，禮教不可廢，則新律必不可行。是非不能并存，禮律必期一貫”[13]禮教派始終緊緊咬住“禮法”不放，給法理派不斷施加壓力，要求清庭對《大清新刑律》進(jìn)行重編。在清庭中央的干預(yù)下，法理派被迫作出妥協(xié)讓步，沈家本辭去修訂法律大臣的職務(wù)，失去了清庭的信任。“禮法之爭”以法理派的失敗告終。

有學(xué)者認(rèn)為這種失敗是注定的，原因在于法理派接受了西方學(xué)說，簡單的“拿來”西方的法律價值觀念，從事變法修律，企圖一夜完善立法[14]，沒有將法律文化本土化和改造，最終一樣失敗。

參考文獻(xiàn)

[1]《義和團(tuán)檔案史料》下冊[M]中華書局，1978年版，第914頁-916頁

[2]《光緒朝東華錄》轉(zhuǎn)引自《沈家本年譜初編》第106頁

[3]《寄簃文存》卷六《重刻明律序》[M]中國書店，1990年版

[4]《清末籌備立憲檔案史料》（下）[M]中華書局，1979年版

[5]《張文襄公全集？奏議卷》[M]文海出版社，1970年3月版，第69頁

[6][7]《大清光緒實(shí)錄》第564卷，光緒三十二年九月乙巳奏折，第565卷，光緒三十二年十二月辛卯奏折

[8]《大清法規(guī)大全？法律部》卷首，[M]第1-2頁

[9][10]曾憲義主編.《中國法制史》[M]高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2000年7月第1版，第255頁

[11][12]《中國法律思想史資料選編》[C]法律出版社，1983年1月第1版，第861頁，第863頁

[13]張晉潘《中國法律的傳統(tǒng)和近代轉(zhuǎn)型》，[M]法律出版社，1999年版，第435-436頁

[14]Oriental Despotism：A Comparative Study of Total Power. K.A.Wittfogel. . 1955