趙祖磊

河南聯(lián)盟律師事務(wù)所，河南 新鄉(xiāng) 453000

掛靠經(jīng)營是建筑行業(yè)的一大頑疾，掛靠雙方與各交易方之間的糾紛頗多。以商品混凝土買賣合同為例，掛靠人拖欠第三方材料款引發(fā)的糾紛使得第三方的權(quán)利無法得到切實保障。《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國民事訴訟法>司法解釋》(以下簡稱民訴法解釋)第54條規(guī)定：“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。”該條立足當事人主張的角度，對掛靠人和被掛靠人的訴訟主任資格予以規(guī)定。但訴訟主體不等同于責任主體，第三方依據(jù)民訴法解釋54條將掛靠雙方列為共同訴訟人起訴后，掛靠雙方承擔責任的方式各有不同。

一、民訴法解釋第54條在實務(wù)中的適用情況

(一)河南省商品混凝土買賣合同糾紛概況

2014年-2017年期間河南省商品混凝土買賣合同糾紛中涉及掛靠經(jīng)營案件共計56件，各年度案件情況如圖1所示。

圖1 河南省2014年-2017年商品混凝土買賣

說明：樣本獲取方法為選擇無訟案例數(shù)據(jù)庫，關(guān)鍵詞為“商品混凝土”、“掛靠”，案由“買賣合同糾紛”，時間為“2014-2017”，地區(qū)為“河南省”，獲取裁判文書68份，去除非相關(guān)案例12份，剩余有效樣本56份，因裁判文書上傳具有滯后性，截止查詢?nèi)?2018年1月31日)的裁判文書可能不齊全。

(二)掛靠雙方責任承擔方式

56份判決書中，掛靠人與被掛靠人責任承擔方式大致有5種，如圖2所示。

由上可知，16%的案件，以被掛靠人與第三人之間不存在合同關(guān)系判決由掛靠人單獨承擔責任。38%的案件，將掛靠人借用資質(zhì)的行為認定為職務(wù)行為或表見代理行為，判決由被掛靠人單獨承擔責任。僅有30%的案件，認為被掛靠人因違法出借行為應(yīng)與掛靠人承擔連帶責任，其中連帶責任責任又有三種情形，即掛靠人對被掛靠人承擔連帶責任，被掛靠人對掛靠人承擔連帶責任和雙方互付連帶責任。此外，在(2015)鼓民初字第936號一案中，法院認為被掛靠人與掛靠人因掛靠關(guān)系應(yīng)承擔連帶責任；發(fā)包人因是涉案工程的實際受益人，故對案涉拖欠款項承擔連帶清償責任，最終判決由發(fā)包人、被掛靠人、掛靠人三者承擔連帶清償責任。

在56份判決書中，直接援引民訴法解釋54條進行裁判的案件有7起，僅占12.5%。

圖2 掛靠人與被掛靠人責任承擔方式分類

二、民訴法解釋第54條適用中的責任承擔

根據(jù)上述案例分析，各級人民法院對民事訴訟法司法解釋54條的理解與適用各有不同。且一些法院認為民事訴訟法司法解釋54條規(guī)定的僅是訴訟主體確定問題，而沒有規(guī)定責任承擔方式，如新鄉(xiāng)某混凝土有限公司與林州某公司(被掛靠人)、林某(掛靠人)、李某買賣合同糾紛一案，原審法院民訴法解釋第54條等規(guī)定判決林州某工程有限公司對林某承擔連帶清償責任，二審法院卻認為“原審法院依據(jù)林州某公司違法出借資質(zhì)、疏于管理為由判決林州某公司對涉案貨款承擔連帶清償責任沒有法律依據(jù)，應(yīng)當予以糾正”，從而改判僅由掛靠人單獨承擔責任。民訴法解釋第54條規(guī)定的掛靠行為屬于類似的共同訴訟，由掛靠雙方承擔連帶責任，才能實現(xiàn)程序與實體的銜接。

(一)從立法目的來看，民訴法解釋第54條“規(guī)定這一條的目的也正是為了規(guī)制掛靠行為”①。根據(jù)當事人請求，判決掛靠雙方承擔連帶責任，可以有效防止掛靠雙方利用掛靠關(guān)系而相互推委責任，從而保護當事人的實體性權(quán)利，符合立法目的和立法本意。

(二)“掛靠人和被掛靠人通常是承擔連帶責任?！雹趻炜咳艘员粧炜咳说拿x對外經(jīng)營，是違反誠實信用原則、具有欺詐性質(zhì)的民事行為，在旅游糾紛、道路交通事故損害賠償糾紛、勞動爭議糾紛等案件中，最高人民法院相關(guān)司法解釋對被掛靠人承擔連帶責任的規(guī)定非常明確。

(三)建筑業(yè)中的掛靠行為是違背建筑法行政許可、規(guī)避國家建筑行業(yè)準入制度的違法行為，使國家通過企業(yè)建筑資質(zhì)的形式加強安全管理、規(guī)范市場經(jīng)營秩序的管理目的落空。由被掛靠人在民事上承擔連帶責任，增加其違法成本，有利于遏制被掛靠人的違法出借行為。同時有助于建設(shè)行政主管部門順利開展行政管理工作，打擊違法行為，具有通過私法手段實現(xiàn)公法目的的作用，從而實現(xiàn)私法與公法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

(四)掛靠經(jīng)營方式中，被掛靠人違法出借資質(zhì)收取服務(wù)費，違背了“任何人不得從其違法行為中獲利”的原則。只有對被掛靠人的行為給與否定性評價，由被掛靠人承擔連帶責任，加重其民事賠償責任，才會讓被掛靠人的出借行為無利可圖，從而遏制被掛靠人的違法出借行為。

(五)掛靠經(jīng)營方式中，被掛靠人違法將其建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)出借給低資質(zhì)或無資質(zhì)的掛靠人，允許掛靠人以其名義大肆承攬建筑工程，就等于開啟了危險作業(yè)的大門，被掛靠人應(yīng)當對掛靠人在經(jīng)營活動中帶來的風險承擔責任，從而達到法律效果和社會效果相統(tǒng)一審判效果。

(六)掛靠經(jīng)營方式中，掛靠人經(jīng)濟實力很弱，與其交易的當事人的合法權(quán)利無法得到保障，當事人的權(quán)利受到侵害而得不到合理、有效救濟，掛靠人、被掛靠人與當事人之間越來越多的糾紛勢必會導致矛盾激化。被掛靠人的賠償能力往往要比掛靠人更強，由被掛靠人承擔連帶責任有利于判決得到及時執(zhí)行，有利于保護當事人的合法權(quán)益。

三、民訴法解釋第54條適用中存在的問題

(一)實務(wù)中，應(yīng)當注意區(qū)分職務(wù)行為、表見代理行為與掛靠行為之間的區(qū)別與聯(lián)系。通常情況下，掛靠行為在外觀表象上尚不足已達到《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》所規(guī)定的表見代理的認定條件，而當事人承擔的舉證責任也更重。如果將掛靠行為等同于表見代理行為，被掛靠人則更容易規(guī)避法律制裁。

(二)掛靠行為的規(guī)制受到合同關(guān)系相對性的掣肘。被掛靠人通常以合同關(guān)系的相對性為由主張無責。但民訴法解釋第54條規(guī)制的是掛靠行為，合同關(guān)系相對性不是被掛靠人違法行為的避風港。

(三)掛靠人承擔連帶清償責任不違反《中華人民共和國建筑法》第66條關(guān)于建筑施工企業(yè)與借用資質(zhì)的掛靠人(單位或個人)對不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失承擔連帶賠償責任的規(guī)定。實務(wù)中有被掛靠人抗辯稱該規(guī)定沒有明確列明掛靠雙方對拖欠第三方工程材料款、勞務(wù)費等糾紛承擔連帶責任，但如將該條片面地理解為不禁止，無疑是縮小了建筑法的處罰范圍，不符合本條的立法目的。

[ 注 釋 ]

①沈德詠.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2015：232.

②沈德詠.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2015：231.