王 瀚

華東政法大學(xué)，上海 200063

2016年9月20日，美國(guó)聯(lián)邦第二巡回上訴法院認(rèn)可了反托拉斯法域外適用的國(guó)家豁免，撤銷了美國(guó)紐約東區(qū)布魯克林聯(lián)邦法院(以下簡(jiǎn)稱“東區(qū)法院”)關(guān)于河北維爾康制藥有限公司及其母公司華北制藥有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱“被告”)的維生素C反托拉斯判決。被告歷經(jīng)12年終于贏得了這場(chǎng)涉案金額超過(guò)1.5億美元的訴訟。被告在訴訟中提出的以國(guó)際禮讓，外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制和國(guó)家行為為依據(jù)中止案件審理的主張，對(duì)今后類似反托拉斯案件具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。

一、維生素C反托拉斯案簡(jiǎn)介

2005年2月7日，美國(guó)動(dòng)物科學(xué)產(chǎn)品公司(“Animal Science Products Inc.”)和雨水公司(“The Rains Company Inc.”)作為原告指控河北維爾康制藥有限公司等中國(guó)企業(yè)在美國(guó)法院提起反托拉斯訴訟。指控2001年12月，被告企業(yè)組建了卡特爾，意圖操縱維生素C的價(jià)格及其對(duì)美國(guó)和世界其他地區(qū)的出口量，指控被告企業(yè)統(tǒng)一價(jià)格及限制供給的行為觸犯了美國(guó)反托拉斯法規(guī)，請(qǐng)求法院認(rèn)定：被告的行為是對(duì)貿(mào)易的不合理限制，損害競(jìng)爭(zhēng)，禁止被告目前實(shí)施的統(tǒng)一價(jià)格行為以及采取合理的禁令，希望判處被訴方3倍于這個(gè)損害數(shù)額的罰金，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

2008年8月31日，被告企業(yè)向東區(qū)法院提交簡(jiǎn)易判決共同動(dòng)議主張被告企業(yè)這種協(xié)商一致的行為，是在中國(guó)國(guó)家有關(guān)部門的要求下進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)屬于美國(guó)反托拉斯法豁免的范圍。隨著案件耗時(shí)及花費(fèi)的不斷增加，其余幾個(gè)被告紛紛與原告達(dá)成和解。

2013年11月26日，東區(qū)法院作出的裁定，認(rèn)定中國(guó)相關(guān)法規(guī)并沒(méi)有強(qiáng)制被告企業(yè)從事違反美國(guó)反托拉斯法的行為，不支持被告企業(yè)的簡(jiǎn)易判決共同動(dòng)議。

2016年9月20日，美國(guó)第二巡回上訴法院判決撤銷東區(qū)法院判決，駁回原告訴訟請(qǐng)求，認(rèn)為東區(qū)法院應(yīng)該根據(jù)國(guó)際禮讓放棄行使管轄權(quán)，指令東區(qū)法院撤銷案件。

二、美國(guó)反托拉斯法的域外效力

美國(guó)反托拉斯法的域外效力是20世紀(jì)中期發(fā)展起來(lái)的一個(gè)理論。根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦憲法》第1條第8節(jié)第3款，美國(guó)國(guó)會(huì)有權(quán)“對(duì)與外國(guó)的貿(mào)易進(jìn)行規(guī)制”。據(jù)此，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)的《謝爾曼法》提出了反托拉斯法對(duì)于涉外貿(mào)易或商業(yè)活動(dòng)同樣適用，在其后的1945年United States訴Aluminum Co.of America案①中，提出了著名的“效果原則”，成為后來(lái)一系列案件反托拉斯法域外適用的基礎(chǔ)。根據(jù)效果原則，如果一種行為發(fā)生在美國(guó)境外且與美國(guó)反托拉斯法的要求相違背，并且這種行為對(duì)美國(guó)境內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)秩序造成了損害，那么美國(guó)法院就對(duì)它有管轄權(quán)，而不論該行為者的國(guó)籍、其實(shí)施行為的場(chǎng)所等。然而反托拉斯法域外適用的效果原則，受到了一些外國(guó)政府和企業(yè)的抗議，認(rèn)為其過(guò)于廣泛，干涉到了他國(guó)的司法主權(quán)。美國(guó)法院在其后又確立了合理管轄原則。②合理管轄原則對(duì)依效果原則確立的域外管轄范圍進(jìn)行了限制，并且認(rèn)為法庭提出的效果原則，如果不考慮另一國(guó)的合法權(quán)益是不完善的。③

美國(guó)反托拉斯法的域外適用，從效果原則向合理管轄原則的發(fā)展，在一定程度上減少了國(guó)家間的法律沖突。本案中，被告企業(yè)的行為雖然在中國(guó)境內(nèi)發(fā)生，但是維生素產(chǎn)品卻在美國(guó)進(jìn)行銷售，由于美國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)“影響”采納寬泛的解釋，因此，被告企業(yè)要想否定對(duì)美國(guó)市場(chǎng)的這種“影響”比較困難，實(shí)際上，被告也未對(duì)美國(guó)反托拉斯法的域外適用提出異議，而是從域外適用的例外情況入手，從程序上尋找沒(méi)有管轄權(quán)的依據(jù)，國(guó)家豁免就此浮出水面。

三、國(guó)家反托拉斯法豁免

本案中，被告企業(yè)辯稱，中國(guó)醫(yī)藥保健品進(jìn)出口商會(huì)是中國(guó)政府設(shè)立的一個(gè)組織，該協(xié)會(huì)及其成員是按中國(guó)政府的指令協(xié)調(diào)出口價(jià)格的，被告企業(yè)協(xié)調(diào)一致的行為是基于該商會(huì)的要求完成的。因此被告企業(yè)認(rèn)為，根據(jù)國(guó)際禮讓、外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制和國(guó)家行為，它們的行為美國(guó)法院沒(méi)有管轄權(quán)。本案中，被告企業(yè)提出的三個(gè)抗辯理由，雖然目的具有一致性，都是為了排除美國(guó)反托拉斯法對(duì)被告企業(yè)的適用，但三個(gè)理由背后的法理基礎(chǔ)并不完全相同，值得研究。

(一)國(guó)際禮讓

國(guó)際禮讓是國(guó)際私法領(lǐng)域的重要學(xué)說(shuō)，美國(guó)反托拉斯法下，在O.N.E.Shipping Ltd.訴Flota Mercante Grancolombiana S.A.案④中有充分體現(xiàn)，法院強(qiáng)調(diào)，司法審查對(duì)外國(guó)政府不適用，無(wú)論外國(guó)政府是否被訴，也不論其行為的合法性是否受到直接質(zhì)疑。在其后的Trugman-Nash訴New Zealand Dairy Bd案⑤中，再次確認(rèn)這一理論。在這個(gè)案件中，法院考慮到國(guó)際禮讓，從而認(rèn)定被告新西蘭奶制品公司固定價(jià)格的行為不受美國(guó)反托拉斯法的管轄。

美國(guó)司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)2017年1月發(fā)布的《國(guó)際執(zhí)行與合作反托拉斯指南》⑥(以下簡(jiǎn)稱“《指南》”)，強(qiáng)調(diào)在執(zhí)行聯(lián)邦反托拉斯法時(shí)，機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)考慮國(guó)際禮讓。國(guó)際禮讓本身反映了共同平等的主權(quán)國(guó)家之間的廣泛尊重概念，并在確定“一國(guó)在其領(lǐng)土內(nèi)允許其他國(guó)家的立法，行政或司法行為”方面發(fā)揮作用。⑦在確定是否進(jìn)行調(diào)查或提起訴訟或就某個(gè)案件尋求救濟(jì)措施，機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)考慮任何外國(guó)主權(quán)的重大利益是否會(huì)被影響，考慮的因素還包括：是否存在對(duì)美國(guó)商業(yè)的影響或影響的目的；反競(jìng)爭(zhēng)行為對(duì)美國(guó)影響的重要性和可預(yù)見(jiàn)性；與外國(guó)管轄區(qū)法律或政策的沖突程度；另一個(gè)管轄區(qū)的執(zhí)法活動(dòng)在多大程度上可能會(huì)受到影響，包括由這些執(zhí)法活動(dòng)產(chǎn)生的救濟(jì)措施；以及外國(guó)執(zhí)法與美國(guó)執(zhí)法相比的有效性。不過(guò)值得注意的是這些執(zhí)行上的考慮因素，在實(shí)踐中，由于各執(zhí)法人員的理解能力的限制，存在很大的不確定性。同時(shí)，《指南》也指出外國(guó)的執(zhí)法活動(dòng)并不會(huì)排除美國(guó)機(jī)構(gòu)的執(zhí)法或調(diào)查，而是要求美國(guó)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)去考慮與外國(guó)法的沖突程度以及外國(guó)法的利益。

(二)外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制

由于美國(guó)的反托拉斯法可以適用于外國(guó)人，所以可能會(huì)出現(xiàn)美國(guó)法律與外國(guó)法律相抵觸的狀態(tài)。在這種情況下，當(dāng)外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行與美國(guó)反托拉斯法相違背的行為時(shí)，美國(guó)法院承認(rèn)原告基于外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制對(duì)適用美國(guó)反托拉斯法的有限抗辯。

在1970年的Interamerican Refining訴Texaco Maracaibo案⑧中，美國(guó)法院提出了因外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制而限制域外適用美國(guó)反托拉斯法的理論。法院主張，當(dāng)一國(guó)強(qiáng)迫了貿(mào)易實(shí)踐，企業(yè)只能選擇遵守，商業(yè)行為變成了有效的主權(quán)行為，《謝爾曼法》并未賦予美國(guó)法院對(duì)外國(guó)主權(quán)行為的管轄權(quán)。法院對(duì)該原則作出了相當(dāng)嚴(yán)格的解釋。如果行為僅僅是得到授權(quán)的，而不是被強(qiáng)制的，則不能提出這種抗辯。⑨美國(guó)最高法院在1993年Hartfort訴California案⑩中，指出美國(guó)反托拉斯法域外適用中的國(guó)家豁免僅是適用于特定的情形，即當(dāng)且外國(guó)法律明確規(guī)定，企業(yè)必須從事某種與美國(guó)反托拉斯法相違背的行為，以致該企業(yè)遵守了外國(guó)法，就必然違反美國(guó)法。如果該企業(yè)可以既遵守外國(guó)法律也遵守美國(guó)反托拉斯法，那么該企業(yè)就不能以外國(guó)法的存在而作為不遵守美國(guó)法律的借口。

《指南》進(jìn)一步列出了外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制需要滿足的條件。首先，外國(guó)政府強(qiáng)制執(zhí)行反競(jìng)爭(zhēng)行為，拒絕遵守會(huì)引起刑罰或其他嚴(yán)厲制裁。如果沒(méi)有處罰和制裁，很有可能無(wú)法構(gòu)成豁免要求下的強(qiáng)制，盡管它仍然可能是一個(gè)國(guó)際禮讓下的考慮因素，因?yàn)樗从沉送鈬?guó)政府的明確政策。其次，只有當(dāng)強(qiáng)制行為完全可以在外國(guó)主權(quán)領(lǐng)土內(nèi)完成時(shí)，豁免才適用。如果強(qiáng)制行為發(fā)生在美國(guó)，豁免則無(wú)法適用。最后，強(qiáng)制要求必須由外國(guó)政府在其政府權(quán)力內(nèi)作出。

在維生素C反托拉斯案中，中國(guó)商務(wù)部為了支持被告提出的外國(guó)政府強(qiáng)制的主張，史無(wú)前例的以法庭之友身份向美國(guó)法院提交了一份聲明。商務(wù)部在這份聲明中稱中國(guó)政府直接參與了組織和維持維生素C聯(lián)盟，實(shí)際上是它要求中國(guó)出口商協(xié)調(diào)維生素C的價(jià)格，并將其作為獲得必要的出口許可的條件。商務(wù)部聲稱該商會(huì)是以商務(wù)部的名義、根據(jù)商務(wù)部的授權(quán)并在商務(wù)部的積極監(jiān)督下采取行動(dòng)的，因此是履行了中國(guó)法律授權(quán)的政府職能。

(三)國(guó)家行為

國(guó)家行為原則，是指一國(guó)法院不能審查一個(gè)外國(guó)主權(quán)者在其自己管轄范圍內(nèi)所作行為的效力和合法性?！?1美國(guó)聯(lián)邦最高法院1897年審理的Underhill 訴 Hernandez案○12被認(rèn)為是第一個(gè)有關(guān)國(guó)家行為原則的案件。法院在該案中為國(guó)家行為原則的內(nèi)涵和范疇做了一個(gè)概括，即“每一主權(quán)國(guó)家都有義務(wù)尊重其他國(guó)家主權(quán)，一國(guó)法院不應(yīng)當(dāng)對(duì)其他國(guó)家在其領(lǐng)域內(nèi)所作的行為進(jìn)行審判，對(duì)于此類行為造成的損害的補(bǔ)償，只能通過(guò)主權(quán)國(guó)家之間可行的方式加以解決?！逼浜蟮腁lfred Dunhill of London訴Republic of Cuba案○13中，法院將國(guó)家行為原則的特點(diǎn)進(jìn)一步總結(jié)為以下幾點(diǎn)：1.被控訴的具體行為是主權(quán)的公共行為；2.該行為是在主權(quán)的領(lǐng)土管轄范圍內(nèi)采取的；3.行為涉及政府而不是商業(yè)問(wèn)題。

四、反托拉斯法域外適用的協(xié)調(diào)

至此，我們可以看出，維生素C反托拉斯案中，被告企業(yè)提出的管轄權(quán)三個(gè)抗辯理由：國(guó)際禮讓、外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制、國(guó)家行為，各有側(cè)重并且仍在發(fā)展。美國(guó)第二巡回上訴法院在對(duì)本案有管轄權(quán)的情況下，依據(jù)國(guó)家豁免的要求放棄行使管轄權(quán)、駁回原告起訴，體現(xiàn)了美國(guó)法院在處理涉外商事糾紛時(shí)對(duì)行使管轄權(quán)的司法節(jié)制及對(duì)外國(guó)主權(quán)的尊重。但該案歷時(shí)12年，無(wú)論企業(yè)還是政府都傾注的大量的人力物力，如何有效解決這種因反托拉斯法域外適用引起的管轄沖突，減少中國(guó)企業(yè)海外貿(mào)易的風(fēng)險(xiǎn)，美國(guó)和歐盟關(guān)于反托拉斯法域外效力沖突方面的合作為世界各國(guó)樹立了榜樣，具有很好的借鑒意義。

美國(guó)和歐盟早在1991年9月就簽訂了《反托拉斯法執(zhí)行的合作協(xié)定》(以下簡(jiǎn)稱“合作協(xié)定”)。合作協(xié)定力圖通過(guò)包括通告、信息交流、反托拉斯程序的合作與協(xié)商等合作制度，減少反托拉斯法執(zhí)行程序的沖突。該合作協(xié)定確立了兩項(xiàng)禮讓原則，即：消極禮讓原則和積極禮讓原則。消極禮讓原則，也被認(rèn)為是反映傳統(tǒng)的禮讓原則，指涉及一方得考慮如何防止自己在實(shí)施反托拉斯法時(shí)不損害另一方的重大利益。為避免雙方在實(shí)施反托拉斯法方面的利益沖突，一方可以在特定情況下，決定不對(duì)違反其反托拉斯法的行為進(jìn)行調(diào)查，而將案件交由對(duì)案件有重要利益的另一方處理。積極禮讓原則強(qiáng)調(diào)一方考慮另一方的請(qǐng)求，開放和擴(kuò)大法律實(shí)施程序，在自己領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行調(diào)查，以補(bǔ)救實(shí)質(zhì)性且損害性地影響另一方利益的行為。雙方進(jìn)一步明確了以下幾方面的合作：第一，雙方均有權(quán)審理的案件，必要時(shí)可聯(lián)合審理；第二，一方可要求另一方制裁損害了本國(guó)出口商利益同時(shí)也違反對(duì)方競(jìng)爭(zhēng)法和損害對(duì)方國(guó)家消費(fèi)者利益的限制競(jìng)爭(zhēng)行為；第三，適用法律時(shí)，一方采取的手段和措施必須考慮另一方的利益?！?41998年，歐盟和美國(guó)還專門簽訂了一個(gè)《增強(qiáng)積極禮讓協(xié)定》(以下簡(jiǎn)稱“禮讓協(xié)定”)，因?yàn)樗麄兿嘈虐l(fā)生在一方境內(nèi)的反競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)會(huì)影響另一方的利益，通過(guò)禮讓協(xié)定有助于提高合作協(xié)定的效力。禮讓協(xié)定的目標(biāo)是確保雙方之間的自由貿(mào)易和投資，并保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者福利，以反對(duì)違反雙方反托拉斯法的行為。此外，禮讓協(xié)議旨在通過(guò)建立合作程序來(lái)實(shí)現(xiàn)最有效的競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法。這意味著一方的競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)通常不會(huì)處理主要發(fā)生在另一方境內(nèi)和直接與另一方境內(nèi)相關(guān)聯(lián)的行為，只要另一方的執(zhí)法機(jī)構(gòu)愿意并且有能力調(diào)查并采取有效處理。緊接著在1999年又簽署了《關(guān)于出席會(huì)議的行政安排》，并在2002年，就歐盟/美國(guó)反壟斷并購(gòu)審查的最佳做法達(dá)成一致。歐盟和美國(guó)建立的這一系列雙邊合作機(jī)制對(duì)于消除雙方反托拉斯法域外適用中的沖突，促進(jìn)雙邊合作起著重要的作用。

反托拉斯法與生俱來(lái)的公法屬性，伴隨著中美兩國(guó)龐大的貿(mào)易進(jìn)出口，在域外效力上的摩擦與沖突無(wú)法避免。盡管美國(guó)與中國(guó)在2011年就反托拉斯的合作也簽訂了諒解備忘錄，但是相比美國(guó)與歐盟的協(xié)定，內(nèi)容要簡(jiǎn)單得多，并未涉及反托拉斯域外效力沖突的解決機(jī)制。中國(guó)應(yīng)在公平互惠的前提條件下，積極與美國(guó)反托拉斯機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)商，增加互信，把合作的水平進(jìn)一步提高，通過(guò)訂立類似歐盟與美國(guó)訂立的禮讓協(xié)定，更加快速有效的解決反托拉斯法域外效力沖突問(wèn)題，從而為國(guó)內(nèi)企業(yè)的外貿(mào)活動(dòng)創(chuàng)造一個(gè)更好的外部環(huán)境。

[ 注 釋 ]

①United States v.Aluminum Co.of America，148 F.2d 416(2d Cir.1945).

②王曉曄.效果原則——美國(guó)反托拉斯法的域外適用[J].國(guó)際貿(mào)易，2002(8)：42.

③王曉曄.歐共體競(jìng)爭(zhēng)法[M].北京：中國(guó)法制出版社，2001：472.

④O.N.E.Shipping v.Flota Mercante Grancolombiana S.A.，830 F.2d 449(1987).

⑤Trugman-Nash v.New Zealand Dairy，954 F.Supp.733(S.D.N.Y.1997).

⑥Antitrust Guidelines for International Enforcement and Cooperation，available at https：//www.justice.gov/atr/internationalguidelines/download，F(xiàn)eb.6，2018.

⑦Hilton v.Guyot，159 U.S.113，164(1895).

⑧Interamerican Refining v.Texaco Maracaibo，307 F.Supp.1291.

⑨赫伯特·霍溫坎普著，許光耀，江山，王晨譯.聯(lián)邦反托拉斯政策：競(jìng)爭(zhēng)法律及其實(shí)踐[M].北京：法律出版社，2009：854.

⑩Hartfort fire insurance v.California，509 U.S.764，798(1993).