摘 要：近親屬范圍的規(guī)定在三大訴訟法中都有涉及，但具體規(guī)定卻不盡相同，本文先對近親屬的含義做一個總體的介紹，接著對我國民事、刑事和行政三大訴訟法中近親屬范圍的規(guī)定做闡述并進(jìn)行對比，最后探討其對司法實踐的影響并提出對策建議。

關(guān)鍵詞：近親屬；訴訟法；比較；建議

中圖分類號：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）08-0068-03

作者簡介：李涵（1994-），女，漢族，江蘇蘇州人，南京工業(yè)大學(xué)，碩士在讀。

我國的三大訴訟法體系對近親屬范圍的規(guī)定不盡相同，行政訴訟法中對近親屬范圍的規(guī)定最為廣泛，而不同的近親屬范圍的規(guī)定對對司法實踐的影響也不同，比如對訴訟代理人的確認(rèn)，回避制度等。因此對不同訴訟法中近親屬范圍的規(guī)定進(jìn)行比較研究有著深遠(yuǎn)意義。

一、近親屬的含義及其立法模式

法律范疇中親屬關(guān)系表現(xiàn)特殊，而將親屬、家屬與近親屬的概念區(qū)分開有助于透徹的理解近親屬的含義。

親屬有廣義和狹義之分。廣義親屬關(guān)系是指以血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系、血緣、配偶、姻親的總稱為基礎(chǔ)的社會關(guān)系。狹義的親屬是相對于姻親和血親來說的。法律上對親屬的規(guī)定是：為了能夠得到法律確認(rèn)，受到法律調(diào)整，具有一定法律效果的親屬，從這一點我們可以看出，親屬是屬于一種社會關(guān)系，它以婚姻和血緣為基礎(chǔ)形成特定范圍。然而關(guān)于配偶是否屬于近親屬范疇，各國無論是法律還是學(xué)界觀點都有所不一致。在日本和韓國的民法中明確將配偶劃入了近親屬范圍，而德國和瑞士的民法中卻并未承認(rèn)配偶屬于近親屬范圍。本文認(rèn)為，我們應(yīng)該遵循我們的歷史傳統(tǒng)和習(xí)慣，采用廣義的家庭含義。也就是說，近親屬包括三個部分：血親、姻親和配偶。

關(guān)于親屬立法的指導(dǎo)思想有兩種：一個是個人主義，另一個是家族主義。家庭主義是以儒家思想為基礎(chǔ)，重視家族利益的一種觀念。在我國的封建社會時期，這種思想在各種例律中均有所體現(xiàn)。簡而言之就是說家族秩序得到保障，那么國家秩序自然得以穩(wěn)定，因為家庭是社會的基本組成單位之一。在這一準(zhǔn)則下，家庭利益是夫妻關(guān)系、家庭與子女關(guān)系的核心，如《日本新憲法》頒布前的舊民法。是由前法廳編纂的。而若將個人主義作為立法的指導(dǎo)思想，則在這種立法思想下的親屬法中雖然規(guī)定夫妻、親子等親屬關(guān)系，但其出發(fā)點是個人利益，而對于家庭和家族利益并沒有那么重視。近代民法的制定深受啟蒙運動的影響，啟蒙運動開展的如火如荼的國家大多是奉行個人主義，比如德意志、奧地利、法蘭西和意大利。一九四九年新中國成立以后，百姓的思想有了較大的突破，從而使得社會文化也有了一個比較大的變革。同時，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使家庭不再是民事立法的絕對核心，而是將對人權(quán)的尊重和保障體現(xiàn)的淋漓盡致。因此當(dāng)前我國在有關(guān)親屬的立法方面，主要偏重于個人主義。

由于羅馬法系國家和普通法系國家的歷史傳統(tǒng)國情均又不同，所以其法系在形式上也各具其特征。這樣一來對親屬關(guān)系規(guī)范的方式自然也不同。在普通法系中，英國制定了成文的《家庭法》，美國的家庭法由案例和單行法構(gòu)成，各個州的規(guī)定均不盡相同。但調(diào)整的范圍大致一致。主要包括夫妻關(guān)系、婚姻關(guān)系、家庭成員的支持關(guān)系、子女的監(jiān)護(hù)與監(jiān)護(hù)、婚姻關(guān)系等家庭關(guān)系在大陸法系國家，親屬法的法律體系一般被納入民法典中，稱為親屬法法典化。各國親屬法立法的楷模當(dāng)屬德國和法國的民法典他們提供的立法模式后來被許多國家采納。比如1898年的日本民法典親族編和我國1930年的國民黨政府的民法親屬編，兩個法律是參照大陸法系國家如德國相關(guān)法律的制定。此外，意大利、瑞士和韓國頒布的民法也包含了親屬制度的規(guī)定。因為中國的民法是繼承了擁有社會主義性質(zhì)的前蘇聯(lián)的民事法律制度。那么無論是在學(xué)術(shù)理論還是立法上都并未將親屬關(guān)系重視起來，它主要是由單行法調(diào)整，不為民法體系的一部分。在這種影響下，新中國成立后，在《民法通則》和三部《婚姻法》中都沒有明確規(guī)定近親屬的含義、類別、范圍、法律效力等。在法典主義的親屬法體例下，對親屬范圍的規(guī)定又可以分為以下兩種主義：

（一）抽象的限定主義。在親屬法中，通常會有明確的規(guī)定來對近親屬范圍進(jìn)行一個限制。比如日本的民法典的第七百二十五條、意大利的民法典韓國的民法典的第七百六十七條、澳門的民法典中都對近親屬范圍有明確的闡述，也就是說，會有專門的親屬編來事先對近親屬范圍進(jìn)行一個規(guī)定，這樣做的好處在于方便統(tǒng)一，事先規(guī)定后各法之間便不會發(fā)生沖突，但弊端在于遇到一些沒有料想到的具體情況時難以變通。

（二）具體的限定主義。也就是說在親屬法中沒有進(jìn)行相關(guān)的規(guī)定，但是正如前文所說會在一些牽扯到親屬的法律中做一個規(guī)定。比如說像英國和美國等國家將具體的規(guī)定放入一些單行法律中。《法國民法典》未作一般性規(guī)定，但在禁止、支持、繼承、監(jiān)護(hù)等具體規(guī)范中限制了親屬的范圍，德國、瑞士和我國的現(xiàn)在實行的民事立法都是采用了這樣一種立法模式。這種做法就比較靈活，在現(xiàn)實中運用起來也容易操作，但凡事皆有兩面性，這樣可能會導(dǎo)致各法律體系之間的難以協(xié)調(diào)，容易發(fā)生沖突。

二、三大訴訟法對近親屬范圍的規(guī)定及分析

在民事、刑事和行政這三大訴訟法中，對近親屬范圍的規(guī)定從字面上來看是有所差異的。再加之這三大訴訟法的立法價值并不一樣。那么近親屬范圍自然在這三大訴訟法中的規(guī)定不盡相同。我們接下來具體看一下各訴訟法的規(guī)定。

（一）民事訴訟法上的近親屬范圍

1991年制定的《民事訴訟法》第78條有關(guān)送達(dá)；第172條有關(guān)認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件的代理人；第222條、第223條有關(guān)執(zhí)行中等法條都涉及到對近親屬范圍的界定。然而在《民事訴訟法》中僅僅對近親屬和家屬的適用情況進(jìn)行了一個規(guī)定，但是沒有給出一個具體范圍。在民法通則第二章第二節(jié)關(guān)于監(jiān)護(hù)人的規(guī)定條文中出現(xiàn)了“近親屬”一詞，為了明確“近親屬”的范圍，1988年1月26日通過的最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定：“民法通則中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”這便是我國法律上關(guān)于近親屬范圍的劃分最早的起源。在2017年10月1日實施的民法總則中，分別列舉了監(jiān)護(hù)權(quán)近親屬關(guān)系的第二十七條和第二十八條。第四十二條有關(guān)失蹤人財產(chǎn)的代管對近親屬進(jìn)行了列舉。

（二）刑事訴訟法上的近親屬范圍

1997年制定的《刑事訴訟法》第二十八條、第三十二條有、第四十九條、第五十二條、第八十一條、第一百八十條、第二百零三條等條文中均涉及了近親屬因為在刑事訴訟法中只涉及了近親屬的范圍。并且第八十二條明確規(guī)定：“近親”指兄弟、姐妹、父親、母親、兒子、女兒和兄弟姐妹。因此，確定了刑事訴訟法中“近親屬”的范圍。刑法作為法律的最后一道防線，也是最代表國家強制力的法律，它的適用條件更應(yīng)該謹(jǐn)慎無比，因為一旦觸及刑法便是犯罪，刑事訴訟法作為刑法能夠真正發(fā)揮作用的保障，其中的規(guī)定應(yīng)該最為嚴(yán)格，所以其對近親屬范圍的規(guī)定應(yīng)該最為明確，同時因為它作為最嚴(yán)厲的法律，所以其對近親屬范圍的規(guī)定不宜過寬從而造成刑罰的濫用。

（三）行政訴訟法上的近親屬范圍

1990年實施的《行政訴訟法》第24條規(guī)定：“有權(quán)提起訴訟的公民死亡，其近親屬可以提起訴訟。”2000年最高人民法院制定的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“行政訴訟法第二十四條規(guī)定的‘近親屬'，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬?！庇纱丝梢娝痉ń忉屢呀?jīng)對近親屬的范圍給出了一個比較清晰的規(guī)定，因此在行政訴訟法上對近親屬范圍的規(guī)定也就不存在疑問。但是盡管如此，在整個行政法體系中，近親屬范圍的規(guī)定卻并不統(tǒng)一，比如在國家賠償法、行政復(fù)議法這類行政救濟(jì)性法律中對近親屬范圍的規(guī)定并不是完全相同的，由此一來在司法實踐中會造成許多不便，因為行政訴訟法偏重于程序法，而諸如國家賠償法和行政復(fù)議法這類法律偏重于實體法，實體法和程序法本應(yīng)相輔相成是一個整體這樣才能發(fā)揮法律的最大作用，但是因為規(guī)定的不統(tǒng)一，就會造成在現(xiàn)實運用中，各法律之間不夠協(xié)調(diào)同時也給運用時帶來一些困難。

（四）三大訴訟法關(guān)于近親屬范圍規(guī)定不同的比較

從上文的列舉我們可以明顯的看出，刑事訴訟法和行政訴訟法對近親屬范圍有著明確的規(guī)定，民事訴訟法對近親屬范圍的規(guī)定不明。刑事訴訟法對近親屬范圍的規(guī)定最窄，這是由于刑法作為整個社會生活的保護(hù)法，是法律最后的防線，所以一旦觸及刑法則是犯罪，因此對其近親屬范圍規(guī)定的最窄有助于防止刑罰的濫用確保國家的民主性和道德的重要作用。民事訴訟法對近親屬范圍的規(guī)定不統(tǒng)一，因為民法是公民社會的基本法律，它對整個人類社會的影響和作用從誕生之日起就有著非同凡響的意義。再加之我國歷史悠久民族眾多，因此在民法長期的發(fā)展中會有不斷的變通，由于其涉獵領(lǐng)域眾多，關(guān)于近親屬范圍的規(guī)定在各個領(lǐng)域中都有不同的體現(xiàn)。其中，行政訴訟法尤其比較特殊有其自身的特點。行政法屬于比較新興的法律學(xué)科同時它在國家法律體系中又是僅次于憲法的部門法，所以自然涉及的領(lǐng)域比民法要更寬泛一些。且有了特殊主體行政主體的介入更顯示著它的獨特性，由于雙方主體的不平等性，涉及百姓利益，因此它對近親屬規(guī)定的范圍最廣。

三、近親屬范圍立法的對策建議

通過上文的分析對比，我們可以看出我國的近親屬范圍在三大訴訟法中的規(guī)定并不相同，一方面這不利于法律體系的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，另一方面這在司法實踐中也會造成一定的不便。尤其是在訴訟法中，更應(yīng)該對近親屬范圍進(jìn)行一個統(tǒng)一明確的規(guī)定，因為訴訟法規(guī)定著法律的實施程序，操作性較強，它的實施對各大部門法律的落實有著重要的保障作用，因此我們有必要在三大訴訟法中統(tǒng)一近親屬的范圍規(guī)定。

通過研究我們發(fā)現(xiàn)，絕大部分的國家都是在民法典中對親屬關(guān)系進(jìn)行規(guī)定的，比如前文提到的德國、法國等大陸法系國家把親屬法規(guī)范編纂與民法典中，很少有國家為親屬關(guān)系單獨設(shè)立一個法律部門。

在我國，對近親屬范圍的規(guī)定最為詳盡的法律是《婚姻法》，除此之外，在《未成年人保護(hù)法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等法律中也規(guī)定了一些近親屬范圍間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。我們不難發(fā)現(xiàn)，這些單行法律都是屬于民法體系的范疇，且上文的對比分析中我們已經(jīng)得出民事訴訟法中對近親屬范圍規(guī)定的相對不夠明晰，所以本文認(rèn)為可以在民事法律中對近親屬范圍進(jìn)行統(tǒng)一立法。

正如前文所述，近親屬關(guān)系的基礎(chǔ)是自然屬性，血緣關(guān)系和婚姻關(guān)系為其紐帶使其發(fā)展形成，它首先是一種倫理關(guān)系，由于國家的產(chǎn)生和社會的發(fā)展需要秩序，它也是一種法律關(guān)系和社會關(guān)系。因此對近親屬范圍的規(guī)定需要謹(jǐn)慎，需要考慮國家的歷史文化、經(jīng)濟(jì)狀況、生活方式、人們的理念等諸多因素。我國歷史悠久，長期以來受優(yōu)秀的儒家思想的熏陶，國人心中的家庭觀念較強，再加上我國現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，同時還要遵循親屬法的基本理論，近親屬范圍的規(guī)定不宜過為寬泛但又不能太狹窄。本文認(rèn)為將“直系血親和二代以內(nèi)的旁系血親”作為衡量標(biāo)準(zhǔn)就比較妥當(dāng)。當(dāng)然還要注意要將養(yǎng)父母、有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母繼子女、非婚生子女等沒有血緣聯(lián)系但卻有實際意義的親屬包括在內(nèi)。

然而近親屬范圍在不同司法實踐下的適用情況各不相同，并不是簡單的一句話就可以概括的，因此可以考慮專章設(shè)置親屬編，當(dāng)然這是一個復(fù)雜和漫長的過程，需要凝結(jié)無數(shù)的法學(xué)工作者和各界人士的心血。那么在此之前針對當(dāng)前我國對親屬關(guān)系的立法現(xiàn)狀，我們可以在《婚姻法》中對近親屬的范圍作一個明晰的規(guī)定，為了達(dá)到近親屬范圍規(guī)定的統(tǒng)一，我們可以逐漸弱化直至取消其他部門法以及相關(guān)司法解釋中對近親屬范圍的規(guī)定。同時我們?yōu)榱朔仙鐣嶋H，對近親屬以外的其他親屬關(guān)系還可做出特別規(guī)定，具體問題具體分析，比如《收養(yǎng)法》等單行法中。這樣既能夠貼合人民大眾的生活實際，又能夠有助于法律的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。

四、總結(jié)

綜上所述，我國民事訴訟法，刑事訴訟法和行政訴訟法這三大訴訟法中的近親屬范圍規(guī)定并不統(tǒng)一，誠然這是為了滿足不同法律的需要，但是在司法實踐中會帶來許多不便，比如刑法中近親屬范圍規(guī)定不明會影響相關(guān)罪名的判定，而民法和行政法中近親屬范圍規(guī)定若不明會導(dǎo)致相關(guān)人員的合法訴訟權(quán)益受到影響，所以有必要對近親屬范圍進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定但同時又要滿足各不同領(lǐng)域的特殊情況靈活運用。所以我們可以在現(xiàn)下對其規(guī)定比較完備的婚姻法中對其作出一個規(guī)定，在不同情況的適用時作特殊說明。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]李高峰，張海和.“親屬、血親、姻親”概念辨析[J].生物學(xué)教學(xué)，2005（3）.

[2]史尚寬.親屬法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[3]楊大文.婚姻家庭法學(xué)[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2002.

[4]董巖.漢英親屬稱謂語的文化隱喻[J].湘潭師范學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2006（3）.

[5]曾玉萍，鄭社養(yǎng).英漢親屬語稱謂的文化內(nèi)涵比較[J].成都行政學(xué)院學(xué)報，2006（2）.

[6]朱淼.親屬范圍研究[J].河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2007（1）.

[7]駱梅英.行政救濟(jì)法上的親屬概念[J].行政法學(xué)研究，2005（3）.