摘 要：我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展過程中，PC端互聯(lián)網(wǎng)已日趨飽和，隨著移動終端技術和網(wǎng)絡的成熟結合在一起，移動互聯(lián)網(wǎng)呈現(xiàn)出了井噴式的發(fā)展態(tài)勢。APP在人們生活的方方面面著實提供了便捷服務，同時也促進了移動信息化的發(fā)展進程。但是，商標作為區(qū)別商品和服務不同來源的商業(yè)性標志，在手機APP應用程序在開發(fā)與運用過程中，其商標侵權中的主體與責任認定與法律規(guī)制問題值得探究。

關鍵詞：APP商標；商標侵權；主體認定；責任認定

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）05-0008-02

作者簡介：蔣克林（1994-），男，漢族，安徽馬鞍山人，西南政法大學，法律碩士生，研究方向：企業(yè)法。

一、問題的緣起

2016年10月27日，廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院對“北京拇指玩科技有限公司與深圳市拇指玩信息技術有限公司，廣州掌睿信息技術有限公司商標權權屬、侵權糾紛”一案作出一審判決，判決被告深圳市拇指玩信息技術有限公司立即停止侵犯原告依法享有的“拇指玩”注冊商標專用權的行為以及賠償原告北京拇指玩科技有限公司經濟損失及維權合理開支共計人民幣50，000元。

在APP應用開發(fā)與管理過程中，應用開發(fā)者、上傳者與商店管理者在各自管理控制范圍內都會在不同程度上侵犯商標權人的權益。通過對近幾年來APP商標侵權案件的評判，對移動互聯(lián)網(wǎng)APP商標侵權類型認定與法律規(guī)制方面進行更深層次的探究。

二、APP應用程序上傳者商標侵權認定

APP開發(fā)商將APP發(fā)布到APP應用商店供人下載與安裝，并為用戶提供相應的服務的行為是商標的合理使用；同時，使用與APP名稱相同或相近以及功能、性質相同或相近的APP是否容易造成公眾混淆也是認定是否構成商標侵權的重要標準。

（一）APP上傳行為超出商標使用范圍

商標使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。①商標權人可以在核定使用的商品上專有使用核準注冊的商標，取得合法利益的權利。

APP開發(fā)商在應用商店中上傳APP的行為屬于商標使用，其被用戶下載安裝以及為用戶提供的名稱、圖標、功能等具有專有性，而不能被侵犯。例如，“綠色+兩個白色的對話框+聊天功能”共同組成了微信、“橘色+白色的空心‘淘+購物功能”共同組成了手機淘寶以及“藍色+白色的支字+付款功能”共同組成了支付寶軟件……

當應用商店中出現(xiàn)其他名稱或功能相類似的軟件時，就要認定是否超出了商標使用的范圍，從而進一步確定其是否構成商標侵權。因此，APP的顏色、名稱、功能等特征起到了區(qū)別同類商品服務來源的作用，該APP在移動互聯(lián)網(wǎng)領域中即具有獨占使用權，其他同名或相似的APP就不能在應用商店中出現(xiàn)，否則超出了商標使用的范圍，即構成對應用商店原有的APP的商標侵權。②

（二）APP上傳行為造成公眾混淆

APP商標侵權認定，除了考慮上傳行為是否構成商標使用外，還要考慮是否造成公眾混淆這一因素。而造成公眾混淆這一標準比較模糊、抽象，需要結合近年來法院審理的具體案件來進行界定：

1.侵權者使用與已注冊或上傳的商標相同或相似的名稱

消費者在應用商店中看到兩個或兩個以上名稱相同或相近的APP時，就會在APP的選擇上遇到困難。因而侵權者上傳的APP往往會在名稱上與先前注冊或先前上傳的APP使公眾產生混淆，例如，比較熱門的“嘀嘀打車”由于與在先注冊的“嘀嘀”商標相似而改名為“滴滴打車”，更名后就能明顯區(qū)別于之前的“嘀嘀”商標。

2.侵權者提供與已注冊或上傳的商標相同或相似的服務

APP提供相同或相近的服務，必須屬于同一商品或服務類別，否則在不同類別的商品上就不存在公眾混淆的問題，也即不會構成商標侵權。在司法實踐中也主要體現(xiàn)為法院審查二者是否屬于同一類別的商品或服務，只有在同一類別的商品或服務中使用相同或近似的商標才能認定構成了公眾混淆。例如，北京“拇指玩”公司與深圳“拇指玩”公司都致力于手機軟件開發(fā)和游戲經營的服務，深圳“拇指玩”公司與北京“拇指玩”公司在產品上存在競爭關系，而北京“拇指玩”公司商標注冊在先，深圳“拇指玩”公司未經北京“拇指玩”公司許可，擅自使用于其相同和近似的注冊商標進行自我宣傳，客觀上減弱了商標的顯著性，引起了公眾混淆。

三、APP應用商店管理者商標侵權認定

APP應用程序商標侵權主要是由上傳者的上傳行為所引起，而作為APP所借助的媒介，APP應用商店管理者為各類APP進入用戶的視線提供了存儲場所，其對APP免受侵權應有相當?shù)淖⒁饬x務，管理者應當承擔與自己過錯相應的責任。APP上傳者侵犯商標權人商標的同時，就認定應用商店管理者在何種情形下承擔責任進行討論：

（一）管理者構成間接侵權

APP應用商店只是對APP入駐商店有一個較高的審查注意與管理監(jiān)督義務，不能直接將商標侵權的不利后果歸于商店管理者，僅是間接地擔責。即使上傳者的上傳行為造成了商標權人的權益受損，管理者只可能以自身應有責任為限，承擔與之過錯相應的責任。

APP應用商店管理者只是給上傳者商標侵權提供了一個平臺，其管理監(jiān)督義務也只能是以自身條件為限，而不能一味追求其擔責的法律后果。管理者的管理監(jiān)控等行為也并未超出商標權濫用的限度，管理者的行為也未構成對專有注冊商標法的保護規(guī)定的侵犯。《商標法》中常見的七種侵犯注冊商標專用權的行為以及《商標法實施條例》中兩種侵權行為僅僅適用移動互聯(lián)網(wǎng)領域中應用上傳者的APP商標侵權行為。而APP商店管理者的商標間接侵權行為不在上述所列商標權人的九種“禁止權”范圍之列，因此，管理者的行為客觀上并未侵犯商標權人的商標。

（二）管理者具有過錯

無論是對于APP商標名稱還是提供的服務，管理者的行為不會直接侵犯商標權人權益，同時也不會造成公眾的混淆。要想管理者承擔責任，則管理者只是在其管理過程中的過錯范圍內承擔責任。因此，認定商店管理者的侵權行為，則需要認定管理者對該侵權行為具有過錯。當管理者具有過錯時，應當認定管理者明知或應當知道侵權者上傳行為的存在，需要承擔一定責任。

而管理者的義務又可以根據(jù)應用程序在應用商店的不同階段分為多種，隨著時間的推移，管理者的角色與責任也會相應轉變。因此，管理者在主觀上的過錯也就分為管理監(jiān)控義務下的過錯與通知移除責任下的過錯。

第一，管理監(jiān)控義務下的過錯。在APP在應用商店中發(fā)布到被手機用戶下載安裝的全過程中，管理者都具有一定的監(jiān)管義務，雖然其監(jiān)管義務沒有一個明確的標準，但是其監(jiān)管義務也相對較高。因此，在APP入駐商店前后的預防與管理監(jiān)督的義務，在審查APP時，應當以其可支配的經濟、技術等條件使其不致被侵權；否則，應用商店管理者在明知或在合理情況下應當知道侵權者侵犯商標時，即主觀具有過錯，未盡合理注意義務時，構成商標侵權。

第二，通知移除責任下的過錯。當管理者在依據(jù)平臺經濟、技術條件盡到了合理的注意義務時，即管理者主觀上沒有幫助上傳者侵權的過錯時，當權利人或是用戶在體驗時發(fā)現(xiàn)所提供的服務侵犯商標權時，向平臺發(fā)出通知，要求平臺移除侵權APP時，應當認定管理者知曉侵權內容。在權利人通知的環(huán)節(jié)，應當根據(jù)實際情況規(guī)定合理的標準，才能科學地判定侵權，從而進行移除。相反，如果管理者在接到通知時，沒有采取必要措施的，應當認定為具有主觀過錯，需要承擔與其過錯相應的責任。

（三）管理者未采取防止措施

在管理者明知侵權或者可能構成侵權，而未采取必要措施，致使權利人遭受更大的損失。無論是在管理監(jiān)控義務，還是在通知移除規(guī)則情形下的過錯下，管理者沒有采取措施進行調查或移除，任由損失進一步擴大，是需要同直接侵權者共同承擔侵權責任。

綜上所述，APP應用商店的行為不可能構成直接侵權，只有在上傳者侵害商標權人的權益的前提下，才能進一步討論管理者的責任。若要管理者承擔責任，則需要管理者具有前文所提到的主觀上的過錯，且在主觀過錯情形下沒有采取預防或補救措施時，管理者才能被認定為侵權。

四、結論

在移動互聯(lián)環(huán)境下，上傳者與管理者的行為都有可能直接或間接地造成APP商標侵權。這一種侵權形式日前較為新穎，其侵權的界限也十分模糊，短時間內形不成同一的認定標準。我們通過對APP上傳者與商店管理者兩方面進行研究入手，能夠對商標侵權認定標準作更細化的研究。在司法實踐中我們有必要針對APP商標自身特點以及當前商標侵權認定過程所存在的問題，對于如何認定商標侵權給出一個具體明確、可操作性強的標準。

[ 注釋 ]

①<商標法>第48條規(guī)定.

②王蓮峰.論移動互聯(lián)網(wǎng)App標識的屬性及商標侵權[J].上海財經大學學報，2016（6）.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]李穎.移動互聯(lián)網(wǎng)APP應用的發(fā)展與著作權保護[J].電子知識產權，2014（12）.

[2]李宏達.淺議抄襲APP的著作權侵權問題[J].商，2014（43）.

[3]柳亞洲.APP運營商不正當競爭行為及其法律規(guī)制研究[D].廣東財經大學，2015（05）.

[4]王蓮峰.論移動互聯(lián)網(wǎng)App標識的屬性及商標侵權[J].上海財經大學學報，2016（06）.

[5]王蓮峰.移動互聯(lián)網(wǎng)App標識商標侵權若干問題探析[Z].中國知識產權論壇（2015）暨中國知識產權法學研究會年會，2015（09）.

[6]畢文軒.移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下APP標識涉及商標侵權問題芻議——兼評“為為網(wǎng)”訴蘋果侵犯商標權案[Z].法大研究生，2016（12）.

[7]榮盼盼.App商店管理者商標侵權認定探析——以蘋果App Store為視角[D].華東政法大學，2016（04）.

[8]Jarkko Vesa.The Role of Regulation in the Evolution of Mobile Services Industry[J].Communications & Strategies，2007（65）.