于軍　張衛(wèi)星

關(guān)鍵詞 妨害公務(wù) 具體危險(xiǎn)犯 刑事和解 證據(jù)

作者簡介：于軍，上海公安學(xué)院副教授，研究方向：刑事法律；張衛(wèi)星，上海公安學(xué)院教官，研究方向：警察學(xué)。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.097

近年來，妨害公安民警執(zhí)法的案件一直居高不下，頻發(fā)的案件對警察執(zhí)法權(quán)威和國家法律權(quán)威產(chǎn)生了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。該類案件多發(fā)生在基層一線如民警接處警、處理交通違法、巡邏盤查、查處治安案件等正常執(zhí)法或?qū)ｍ?xiàng)整治工作中，而對該類案件的處理則存在量刑偏低的問題，不僅挫傷了基層民警執(zhí)法的積極性和主動(dòng)性，也減損了執(zhí)法的社會(huì)效果。本文以警察執(zhí)法這一視角，探討在妨害公務(wù)罪司法認(rèn)定中存在的問題，以期對司法實(shí)踐有所裨益。

一、“暴力、威脅”的程度認(rèn)定

“襲警類”妨害公務(wù)罪的行為表現(xiàn)為以暴力、威脅方法或雖未使用暴力威脅方法，但造成嚴(yán)重后果的行為。但刑法并未對本罪的行為、情節(jié)以及后果做出明確規(guī)定。在理論和實(shí)踐中，存在行為犯說、具體危險(xiǎn)說、抽象危險(xiǎn)說、實(shí)害犯說等四種不同的觀點(diǎn)。

妨害公務(wù)罪維護(hù)的首要法益是職務(wù)行為的順利執(zhí)行，其次要法益是保障執(zhí)行公務(wù)主體的人身權(quán)。因而判斷侵害行為是否能構(gòu)成本罪的關(guān)鍵首先在于侵害人的行為是否達(dá)到危害公務(wù)不能執(zhí)行的程度，其次才考慮該行為是否造成警察的人身傷害或其他后果。

暴力是妨礙或剝奪他人意志自由的強(qiáng)制性外力。妨害公務(wù)罪中的暴力是有形的暴力，該暴力不僅可以針對公務(wù)人員的人身（直接暴力），也可以針對與執(zhí)行公務(wù)密切相關(guān)的裝備（間接暴力）。“威脅”是通過對公務(wù)人員進(jìn)行精神上的某種強(qiáng)制， 企圖迫使公務(wù)人員無法執(zhí)行職務(wù)或者履行職責(zé)。威脅可以是對執(zhí)法人員以殺害、傷害、毀壞名譽(yù)的方式進(jìn)行脅迫，也可以自殺、自焚等方式對執(zhí)法人員形成精神強(qiáng)制。

“暴力、威脅”應(yīng)適用具體危險(xiǎn)說，即只要“暴力、威脅”行為具有阻礙公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)的現(xiàn)實(shí)可能性或者說是具有明顯困難時(shí)，就應(yīng)被視作妨礙公務(wù)罪之“暴力、威脅”行為。對采用其他非暴力威脅手段妨害公務(wù)的適用實(shí)害犯說。

根據(jù)刑法規(guī)定，妨害公務(wù)罪使用暴力行為致人重傷或死亡，依照想象競合犯理論認(rèn)定為故意傷害或故意殺人罪。所以，妨害公務(wù)罪中“暴力”的上限是輕傷。 采用推搡、拉扯、爭脫等行為妨害公務(wù)的，雖然是外力行為但不具有強(qiáng)制性，不應(yīng)認(rèn)定為暴力。推搡、拉扯等行為必須造成嚴(yán)重的后果，才能構(gòu)成犯罪，否則只能是阻礙執(zhí)行公務(wù)的違法行為。 采用具體危險(xiǎn)說認(rèn)定“暴力、威脅”，既不會(huì)放縱犯罪，也不會(huì)導(dǎo)致刑罰的濫用，有利于檢方的舉證，有利于減少各種鑒定，便于訴訟的進(jìn)行。采用該說有利于對“暴力、威脅”的把握和理解，也符合社會(huì)公眾的一般觀念。

因此，妨害公務(wù)類案件達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)即可追究刑事責(zé)任：

（1）以毆打、撕咬等嚴(yán)重暴力方式阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的；（2）公然以殺害、傷害、毀壞名譽(yù)等言語相威脅，阻礙人民警察執(zhí)法的；（3）毀壞警用裝備、配備或者公安機(jī)關(guān)辦公設(shè)施，阻礙人民警察執(zhí)法或者擾亂辦公秩序的；（4）為逃避檢查、處罰，故意駕駛機(jī)動(dòng)車、非機(jī)動(dòng)車強(qiáng)行拖、撞人民警察；（5）使用刀具、棍棒等，阻礙人民警察執(zhí)法的；（6）以拉扯、推搡等方式阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，造成民警輕微傷或造成社會(huì)秩序混亂等惡劣影響的。

二、輔警在特定情形下可以成為本罪的犯罪對象

（一）輔警不具備公務(wù)主體身份

妨害公務(wù)罪的危害本質(zhì)在于干擾和破壞公務(wù)行為，公務(wù)行為主體的身份應(yīng)結(jié)合執(zhí)法人員的職權(quán)、職責(zé)、執(zhí)法名義等予以綜合考慮。國務(wù)院在《關(guān)于規(guī)范公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》（以下簡稱《意見》）第四條規(guī)定，“警務(wù)輔助人員不具備執(zhí)法主體資格，不能直接參與公安執(zhí)法工作，應(yīng)當(dāng)在公安民警的指揮和監(jiān)督下開展輔助性工作。警務(wù)輔助人員履行職責(zé)受法律保護(hù)，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)予以配合，相關(guān)法律后果由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)。”這些規(guī)定充分說明行政輔助人不享有獨(dú)立的行政執(zhí)法權(quán)，輔警不具有執(zhí)法資格，其實(shí)施的行為是行政輔助性行為，不能單獨(dú)成為本罪的侵犯對象。

（二）在與警察一體性執(zhí)法的過程中，輔警可成為本罪的犯罪對象

根據(jù)《意見》規(guī)定，輔警必須在警察的直接管理、指揮和監(jiān)督下協(xié)助警察開展行政行為。

1.輔警與警察執(zhí)行的應(yīng)是同一公務(wù)。輔警沒有執(zhí)法權(quán)，其單獨(dú)執(zhí)法，實(shí)質(zhì)是一種違法行為。輔警只是警方的行政助手，其職責(zé)是在服從警方指揮和監(jiān)督下開展十三項(xiàng)執(zhí)法執(zhí)勤和其他勤務(wù)活動(dòng)，其行為的對外法律后果一應(yīng)有警方承擔(dān)，因此，輔警必須與警方執(zhí)行的是同一公務(wù)，才不會(huì)從根本上改變公務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)和要求。

2.輔警應(yīng)與警察同時(shí)在執(zhí)法現(xiàn)場。這要求，輔警必須與警察有執(zhí)法的共同意思聯(lián)絡(luò)，知曉其行為是依照規(guī)定和授權(quán)輔助人民警察依法執(zhí)行職務(wù)雖不要求輔警必須緊隨警察其后，但應(yīng)當(dāng)在警察的執(zhí)法視域中。同時(shí)行政相對人亦能通過視覺等方式感知輔警是在協(xié)助警方執(zhí)法。輔警的行為與警察執(zhí)法具有“一體性”，其行為只是警方執(zhí)法的組成部分。

在滿足上述條件的情況下，輔警可成為妨害公務(wù)罪的侵害對象。

三、執(zhí)法瑕疵對量刑的負(fù)作用

行政效率要求行政主體作出的公務(wù)行為，不論是否合法，都應(yīng)首先推定為合法有效。行政主體和行政相對人必須遵守、服從，非經(jīng)法定程序不得隨意變更或撤銷。這種在形式上被推定合法有效，也符合行政行為的公定力要求。

公務(wù)行為的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性不能由行政相對人判斷，必須由上級行政機(jī)關(guān)或法院來確認(rèn)，體現(xiàn)了公務(wù)行為的確定力和執(zhí)行力亦確保了行政效率，有助于國家管理活動(dòng)。所以，現(xiàn)行法律僅僅賦予了行政相對人以行政復(fù)議、行政訴訟等方式行使消極抵抗權(quán)來保護(hù)自己的權(quán)益。

公務(wù)行為從理論上可以劃分為合法公務(wù)行為、非法公務(wù)行為和不當(dāng)公務(wù)行為。本罪中的公務(wù)行為當(dāng)然的不包括非法公務(wù)行為。不當(dāng)?shù)墓珓?wù)行為包括執(zhí)法時(shí)言行舉止不文明和執(zhí)法程序瑕疵。執(zhí)法程序瑕疵是指輕微的程序違法，其違反的法定程序是次要的，沒有對行政相對人的實(shí)體權(quán)益造成侵害，可以通過事后補(bǔ)正彌補(bǔ)其缺陷而不影響該行為的合法性。

只有行為人犯罪與執(zhí)法不當(dāng)行為有直接的緊密的因果關(guān)系時(shí)，才能作為評判其主觀惡性及是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性的因素，降低對行為人的主觀惡性評價(jià)，作出酌情從輕的處理。

對于執(zhí)法主體的輕微執(zhí)法瑕疵，如告知身份有瑕疵等，并不成就行為人對警察執(zhí)行公務(wù)產(chǎn)生錯(cuò)誤，不能成為嫌疑人的免罪或從輕的事由。對有證據(jù)證明警察執(zhí)法手段或態(tài)度不當(dāng)與行為人的暴力、威脅行為存在邏輯上必然的條件關(guān)系或相當(dāng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)作為酌定從輕處罰的情節(jié)，對犯罪嫌疑人從輕處罰。

四、本罪不應(yīng)適用刑事和解

妨害公務(wù)罪是否適用刑事和解在司法實(shí)踐中有兩種截然不同的做法和觀點(diǎn)：一種認(rèn)為可以適用刑事和解，另一種意見認(rèn)為妨害公務(wù)罪不應(yīng)適用刑事和解。筆者認(rèn)為在妨害公務(wù)罪中不應(yīng)適用刑事和解。妨害公務(wù)罪不符合刑事和解的適用范圍，屬于典型的行政犯，具有行政違法和刑事違法雙重違法性，而無論行政責(zé)任還是刑事責(zé)任，均屬公法上的責(zé)任，該類案件所侵犯的客體主要是公法益，由于公私法益之間不具有對等性，顯然不適用刑事和解。

首先，刑事和解的本質(zhì)是國家司法權(quán)向案件當(dāng)事人的出讓，其目的在于修復(fù)受到損害的社會(huì)關(guān)系。妨害公務(wù)罪侵犯的是由社會(huì)生活所必須遵守的行為準(zhǔn)則與國家管理活動(dòng)所調(diào)整的社會(huì)模式、結(jié)構(gòu)體系和社會(huì)關(guān)系的有序性、穩(wěn)定性與連續(xù)性。該種秩序不同于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，一經(jīng)侵犯則不具有可恢復(fù)性及補(bǔ)償性。因而，該受到損害的社會(huì)關(guān)系并未因警察的諒解而得到修復(fù)。

其次，被侵害的民警不應(yīng)與被害人達(dá)成和解，獲得賠償。在妨害公務(wù)罪案件中受到侵害的民警，依據(jù)《人民警察法》第41條和《公務(wù)員法》第77條的規(guī)定， 因公負(fù)傷所產(chǎn)生的費(fèi)用由財(cái)政負(fù)擔(dān)。國家財(cái)政的損失可以通過對犯罪人判處罰金的方式予以抵銷。

最后，對妨害公務(wù)罪適用刑事和解預(yù)期達(dá)到的社會(huì)效果與實(shí)際效果事與愿違，大相徑庭。誠如貝卡利亞所言“如果讓人們看到他們的犯罪可能受到寬恕，或者刑罰并不一定是犯罪的必然結(jié)果，那么就會(huì)煽動(dòng)起犯罪不受處罰的幻想”。很多犯罪嫌疑人在刑事和解后被不起訴，免予刑事處罰或緩刑，使得很多犯罪嫌疑人心存僥幸。

妨害公務(wù)罪的定罪與量刑，與被害民警是否諒解、是否刑事和解無關(guān)，因而也就無刑事和解的必要。

五、妨害公務(wù)罪應(yīng)注重中性、客觀證據(jù)的收集

（一）優(yōu)先收集實(shí)物證據(jù)

妨害公務(wù)罪是在無預(yù)謀情況下突發(fā)的案件，在遇到此類案件時(shí)現(xiàn)場較為混亂，收集證據(jù)也較為困難。妨害公務(wù)罪案件中的證據(jù)大多為犯罪嫌疑人的供述和辯解，被害人陳述，證人證言和視聽資料、鑒定意見。犯罪嫌疑人供述和辯解、被害人陳述、證人證言、鑒定意見屬于言詞證據(jù)，具有反復(fù)性的特征，需要有相對穩(wěn)定的證據(jù)予以佐證。目前，警察執(zhí)法均配備執(zhí)法取證儀，建議今后對輔警也配備執(zhí)法取證儀。執(zhí)法取證儀能夠?qū)ΜF(xiàn)場情況進(jìn)行及時(shí)、客觀、有效的取證，有利于案件的辦理。警察執(zhí)法時(shí)應(yīng)確保執(zhí)法取證儀開啟，遇到執(zhí)法受阻的情況下，取證儀往往較為客觀真實(shí)記錄當(dāng)時(shí)執(zhí)法狀態(tài)，既有清晰畫面又有清晰語言，較其他言詞證據(jù)更具證明力。實(shí)踐中，犯罪嫌疑人會(huì)采用毀損取證儀的方式阻止警方執(zhí)法，因此也要注意調(diào)取案發(fā)現(xiàn)場周邊的視頻監(jiān)控資料及收集現(xiàn)場群眾的證人證言來固定違法事實(shí)。

（二）民警（輔警）出庭作證

妨害公務(wù)案件中，在部分犯罪嫌疑人不認(rèn)罪，且沒有視聽資料資以佐證的情況下，只有被害人陳述以及同時(shí)執(zhí)法的民警或輔警的證人證言相互印證。由于證人和被害人是同事，屬于廣義上的利害關(guān)系人，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，根據(jù)《刑事訴訟法》第187條的規(guī)定，作為證人的人民警察有就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況出庭作證的需要。

同時(shí)，為了體現(xiàn)公正，辦案民警也有出庭作證的需要。實(shí)踐中警方對于妨害公務(wù)案件的偵辦都實(shí)行回避制度，但由于職業(yè)的共同性，讓辦案民警就行為人到案的過程，抓獲的經(jīng)過以及是否存在其他從輕減輕情節(jié)出庭作證，有利于消除案件中的疑點(diǎn)。

作為證人的警察就案發(fā)過程及參與抓獲的表述能更好地還原案發(fā)經(jīng)過，有利于增強(qiáng)檢方的控訴，增強(qiáng)法官排除合理懷疑，能更好地貫徹以審判為中心訴訟制度改革。因此，在被告人不認(rèn)罪的情況下，建立民警出庭制度實(shí)屬必要。

參考文獻(xiàn)：

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[3][意]貝卡利亞著.黃風(fēng)譯.論犯罪與刑罰.中國大百科全書出版社.1993.