關(guān)鍵詞 中國(guó)古代 刑法 法哲學(xué) 人性 道德性

作者簡(jiǎn)介：黃千峰，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院刑法學(xué)研究生。

中圖分類號(hào)：D929 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.231

一、中國(guó)古代的道德標(biāo)準(zhǔn)、人性假設(shè)學(xué)說(shuō)與刑法

（一）前提之哲學(xué)論證：道德的形成來(lái)源于人性

道德哲學(xué)是哲學(xué)研究體系的一大分支，它是對(duì)“道德的本質(zhì)”、“道德要求我們?cè)鯓幼觥?，以及“為什么要這樣做”所做的系統(tǒng)性研究，用蘇格拉底的話說(shuō)，是“我們應(yīng)當(dāng)如何生活”道德的底線概念可以被簡(jiǎn)短地表述為：“道德至少是用理性指導(dǎo)人們行為的努力”①。

筆者將在之后論證中國(guó)古代刑法與封建倫理道德的緊密聯(lián)系，因此要完成本文標(biāo)題所提出的命題，即中國(guó)古代刑法的突出特征是其道德性，就必須論證道德的形成來(lái)源于人性這一前提。

首先，從心理學(xué)角度來(lái)說(shuō)我們必須承認(rèn)人是非常復(fù)雜的生物，人性絕不是單一維度的，而是多維的。將人性區(qū)分為人的自然屬性與社會(huì)屬性這一分類方式是哲學(xué)上可以達(dá)成的共識(shí)。

人的自然屬性指人的動(dòng)物性，也就是人所具有的本能欲望。 休謨?cè)谄渲鳌度诵哉摗分姓J(rèn)為人類感性的產(chǎn)生是以自然性為基礎(chǔ)，在休謨看來(lái)它其實(shí)是一種人類自知的關(guān)于苦、樂(lè)的感受?！叭祟愋撵`的主要?jiǎng)恿蛲苿?dòng)原則就是快樂(lè)和痛苦”②，這種快樂(lè)痛苦來(lái)源于“趨利避害的本能”。 人的社會(huì)屬性是指人作為社會(huì)成員參加社會(huì)活動(dòng)所具有的屬性，是人參與社會(huì)活動(dòng)時(shí)所呈現(xiàn)出的特性，而其中最為重要的就是人的理性。人存在理性理性意味著人（作為社會(huì)成員）能夠認(rèn)識(shí)自己和周?chē)沫h(huán)境，因而能夠自主地安排其行為。

正因?yàn)槿诵园祟惖睦硇耘c人類的感性，其中人的感情更多地是人在社會(huì)生活中所表露，所以包括人類在內(nèi)的生物共有的純自然（滿足生物基本需要）的屬性已經(jīng)不足以表征人類，而是帶有文化的因素。

道德性來(lái)自人類的感性，也正是來(lái)源于人們有著趨利避害的基本生理需求與反應(yīng)。人類與其他沒(méi)有感性的生物所不同的是，人類可以在感性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生人類所獨(dú)有的知性和理性能力，因此人們對(duì)利益的追求不僅僅是看重眼前的利益，而是更多地為長(zhǎng)遠(yuǎn)利益考慮，并挖掘更深層次的原因。而對(duì)于人來(lái)說(shuō)，長(zhǎng)遠(yuǎn)的、根本的利益恰恰存在于社會(huì)活動(dòng)與他人的交織當(dāng)中，人的活動(dòng)因此具有利他（它）或利公的性質(zhì)，而這正是道德的最本質(zhì)的特點(diǎn)。

可以看出，“道德性不是與理性、感性或社會(huì)性相對(duì)立的一種屬性，而是在它們的基礎(chǔ)上并使三者有機(jī)結(jié)合的一種更高級(jí)、更合理的屬性，它能使感性受理性的控制，并服務(wù)于社會(huì)生活的目的”③。人的道德性真正地把人與動(dòng)物區(qū)分開(kāi)來(lái)。由此，我們完成了對(duì)于“道德來(lái)源于人性”的論證，接下來(lái)筆者將論述中國(guó)古代刑法與封建倫理道德的關(guān)系，以此來(lái)體現(xiàn)中國(guó)古代刑法的人性基礎(chǔ)——道德性。

（二）中國(guó)古代倫理道德簡(jiǎn)析

在此，我們至少可以承認(rèn)道德與理性之間的關(guān)系：道德來(lái)源于人的理性，而這種理性無(wú)關(guān)道德標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)步與否，即使是中國(guó)古代飽受詬病的封建綱常倫理道德標(biāo)準(zhǔn)也是當(dāng)時(shí)統(tǒng)治者乃至社會(huì)大眾理性選擇的結(jié)果。無(wú)疑，一個(gè)社會(huì)的道德標(biāo)準(zhǔn)所影射的是這個(gè)社會(huì)長(zhǎng)期以來(lái)所達(dá)成的一種共識(shí)，這種共識(shí)的內(nèi)涵即是這樣一種社會(huì)理性——選擇這樣的道德標(biāo)準(zhǔn)可以更好地指導(dǎo)當(dāng)時(shí)的生活、更好地維系當(dāng)時(shí)的社會(huì)。

如果以這樣的邏輯來(lái)分析中國(guó)古代社會(huì)的主流道德標(biāo)準(zhǔn)（主要指封建倫理道德），結(jié)合中國(guó)古代封建社會(huì)的社會(huì)結(jié)構(gòu)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)中國(guó)自漢代董仲舒“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”一直到近代淪為半殖民地半封建社會(huì)，儒家倫理道德的主流地位幾乎貫穿了封建社會(huì)的始終。中國(guó)傳統(tǒng)法律社會(huì)富有濃厚的儒家倫理色彩，站在一個(gè)發(fā)展的法律傳統(tǒng)的角度看，瞿同祖先生將之總結(jié)為“中國(guó)法律的儒家化”，這已經(jīng)成為今天的法律史學(xué)界的經(jīng)典論斷④。這時(shí)，我們就必須追本溯源，分析中國(guó)古代儒家倫理道德與中國(guó)古代刑法聯(lián)系如此緊密的原因。

在我們遠(yuǎn)古時(shí)期的法律萌芽成長(zhǎng)階段，在成文法頒布之前，“禮”作為當(dāng)時(shí)廣義的社會(huì)道德規(guī)范，在功能意義上起著法律所起的作用。后世對(duì)于禮與刑的關(guān)系也有著這樣的論述：“禮之所去，刑之所取，出禮則入刑。”“周公制禮”反映出我們傳統(tǒng)最早期的法律形式的禮，從其萌芽之初便和作為日常生活規(guī)范的道德習(xí)俗有著同根同源的關(guān)系，在其后來(lái)的發(fā)展過(guò)程中也同樣和道德習(xí)俗有著同質(zhì)的關(guān)系，道德孕育在風(fēng)俗習(xí)慣和作為價(jià)值皈依的“禮”之中。

然而儒家思想緣何選擇周禮作為其倫理道德思想內(nèi)核，其實(shí)要結(jié)合當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景來(lái)理解。在當(dāng)時(shí)“禮樂(lè)崩壞”的社會(huì)背景之下，以孔、孟為代表的儒家認(rèn)為要回復(fù)社會(huì)秩序必須要從先朝（周朝）獲得治理經(jīng)驗(yàn)，因而將周禮作為其理論內(nèi)核，意圖說(shuō)服統(tǒng)治者重視道德對(duì)政治統(tǒng)治的重要作用。同時(shí)，儒家道德源自于孔、孟對(duì)于人之本性的假設(shè)之中，因此要深刻認(rèn)識(shí)中國(guó)封建社會(huì)與中國(guó)古代刑法中體現(xiàn)的儒家道德理念，還要結(jié)合中國(guó)古代思想家們的人性假設(shè)學(xué)說(shuō)。

（三）中國(guó)古代思想家與人性假設(shè)

思想家們對(duì)于人性的假設(shè)，往往是一種帶有價(jià)值取向的選擇。 “一般說(shuō)來(lái)，社會(huì)科學(xué)和人文科學(xué)往往以一定的人性假設(shè)為“公設(shè)” ，并以此推導(dǎo)和構(gòu)建它的理論系統(tǒng)?！雹菀簿褪钦f(shuō)，人性假設(shè)就是人們?yōu)榱藰?gòu)建自己在其他學(xué)科的理論系統(tǒng)，而有目的性與傾向性地對(duì)性的本性所作的假設(shè)。由于“人的本性”這一概念的先驗(yàn)特性，導(dǎo)致人們對(duì)于它的特征只能做出大方向上的假設(shè)，比如“人性本善”或是“人性本惡”的爭(zhēng)論。

在百家爭(zhēng)鳴的時(shí)代，無(wú)論是儒家還是法家思想，都基于各自的人性假設(shè)學(xué)說(shuō)。而這些人性假設(shè)學(xué)說(shuō)，都與他們對(duì)道德與刑法的理解有著緊密的聯(lián)系。

孔子是儒家思想的代表，它認(rèn)為“性相近，習(xí)相遠(yuǎn)也”。孔子實(shí)際上并沒(méi)有對(duì)人性的善惡進(jìn)行判斷，而是認(rèn)為人類生來(lái)本性一致，人類呈現(xiàn)出不同的道德面貌是因?yàn)樯鐣?huì)環(huán)境的后天影響。因此，在孔子看來(lái)，人大都是可以進(jìn)行教育或教化的。因此，孔子曰“禮樂(lè)不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無(wú)所措手足”，認(rèn)為禮樂(lè)教育是刑法的基礎(chǔ)跟前提。 正是基于這樣的人性假設(shè)與學(xué)說(shuō)建立上的選擇，中國(guó)古代封建社會(huì)“親親尊尊”的道德標(biāo)準(zhǔn)也得以確立。

而儒家思想的另一位代表人物則對(duì)人性提出了傾向性明顯的假設(shè)，他明確提出了“人性本善”的論斷。孟子認(rèn)為異于禽獸的特性，是因?yàn)榫哂?“四心”或“四端”，即“無(wú)惻隱之心，非人也；無(wú)羞惡之心，非人也；無(wú)辭讓之心，非人也；無(wú)是非之心，非人也”。 由此推論出“四端”即“惻隱之心，仁之端也；羞惡之心，義之端也；辭讓之心，禮之端也；是非之心，智之端也”。由此，孟子將孔子關(guān)于“仁”的學(xué)說(shuō)進(jìn)一步發(fā)揮，將道德教化作為國(guó)家治理的基礎(chǔ)與準(zhǔn)則，對(duì)刑罰要保持一種相當(dāng)謹(jǐn)慎而克制的態(tài)度。

在這里，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)正是基于對(duì)人性本善的理解，孟子對(duì)人性以及道德提出了很高的要求。盡管孟子對(duì)于刑罰的作用保持一種相當(dāng)克制的態(tài)度，但是他的人性本善學(xué)說(shuō)所引申出的過(guò)高道德要求在后世被統(tǒng)治者刑法化之后，反而起到了事與愿違的作用。有關(guān)這一問(wèn)題，筆者將在本文第二大部分進(jìn)行詳細(xì)論述。

要論述中國(guó)古代的刑法思想，就不得不提到法家的思想理論。盡管法家思想所倡導(dǎo)的“國(guó)家道德”并沒(méi)有得到后世封建社會(huì)統(tǒng)治者的普遍認(rèn)可，并沒(méi)有成為封建社會(huì)的主流道德標(biāo)準(zhǔn)。但是法家思想中的人性假設(shè)學(xué)說(shuō)所蘊(yùn)含的刑法理念卻對(duì)后世產(chǎn)生了重要影響。

法家代表人物荀子提出了“人性惡”的基本主張，這與儒家思想格格不入。荀子認(rèn)為 “人之性惡，其善者偽也”。 嚴(yán)格說(shuō)起來(lái)荀子的性惡假設(shè)其實(shí)是認(rèn)為人性“趨惡”。與堅(jiān)持“性善論”的孟子相反，“荀子認(rèn)為預(yù)防社會(huì)犯罪不是基于對(duì)人性的善的正面弘揚(yáng)，而是對(duì)人性之惡的逆向改造”⑥。荀子的思想中充斥著對(duì)于人性的不信任，它認(rèn)為犯罪源于人性天生無(wú)法抵抗社會(huì)環(huán)境的不良作用，社會(huì)對(duì)于犯罪必須進(jìn)行嚴(yán)厲的、綜合性的治理。荀子這一綜合法治的思想對(duì)后世的封建刑法乃至整個(gè)法制體系建立影響深遠(yuǎn)。

由此，人性假設(shè)學(xué)說(shuō)對(duì)于中國(guó)古代刑法思想的影響是顯而易見(jiàn)的。儒家認(rèn)為違反仁義道德的行為同時(shí)也是違反人的本性（向善與理性），因而將這些行為列為最嚴(yán)重的犯罪，也就是“出禮入刑”。法家韓非子認(rèn)為“民智之不可用，猶嬰兒之心也?！奔疵癖姷睦硇圆⒉豢煽浚挥眯谭右砸?guī)制只會(huì)使放縱“向惡”之心。因此針對(duì)人民的違法犯罪行為，必須運(yùn)用刑罰等嚴(yán)厲的懲罰手段進(jìn)行治理，從而形成有序的社會(huì)秩序，而這樣的思想恰恰為封建帝制所喜愛(ài)。

通過(guò)以上論述可以看出，中國(guó)古代刑法體現(xiàn)出了與人性、封建倫理道德緊密交織的特性。這一特性的形成并不是從儒家道德開(kāi)始成為社會(huì)主流道德標(biāo)準(zhǔn)時(shí)即形成，而是在漫長(zhǎng)的歷史過(guò)程中刑法與儒家倫理道德互相強(qiáng)化的結(jié)果。

二、簡(jiǎn)評(píng)中國(guó)古代刑法道德化

（一）中國(guó)古代刑法的道德化（儒家化）進(jìn)程

傳統(tǒng)中國(guó)乃是宗法社會(huì)，其基本形態(tài)在西周封建時(shí)代已經(jīng)完全確立起來(lái)，并且歷史經(jīng)驗(yàn)地證明，這種宗法性質(zhì)雖有局部層面的修正，經(jīng)秦王朝以降，他一直作為傳統(tǒng)社會(huì)的根本道德標(biāo)準(zhǔn)而存在。在這樣的宗法社會(huì)中，以血緣家族親情為基礎(chǔ)的人倫尊卑等級(jí)秩序一直是我們傳統(tǒng)的政治法律文化的根本基礎(chǔ)?；蛘哒f(shuō)，現(xiàn)代學(xué)者針對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)刑法發(fā)達(dá)史所總結(jié)的“中國(guó)古代刑法之儒家化”是有他的歷史必然性基礎(chǔ)的⑦。眾所周知，“禮法合一，相互為用”是中國(guó)封建社會(huì)刑事立法和司法的特點(diǎn)之一。但是禮與法的融合也有一個(gè)長(zhǎng)期不斷適應(yīng)社會(huì)需要的發(fā)展過(guò)程。

眾所周知，中國(guó)古代刑法的儒家化是以“春秋決獄”為開(kāi)端的，它對(duì)于中華法系的歷史演變具有開(kāi)啟先河的作用。在當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景之下，“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的刑事政策被統(tǒng)治者確立了下來(lái)。董仲舒進(jìn)而以“德主刑輔”的思想為出發(fā)點(diǎn)，倡導(dǎo)“春秋決獄”的刑事審判原則?！按呵餂Q獄”的特點(diǎn)是司法者在斷案時(shí)不是具體引用正式的法律條文，而是憑借儒家經(jīng)典中的思想論述來(lái)進(jìn)行判案。由此，儒家思想中所宣揚(yáng)的封建倫常的道德思想被運(yùn)用為刑事司法審判的依據(jù)，它以司法為突破口，使儒家倫理道德滲透到法律實(shí)踐之中，使儒家倫常的精神與生硬的法律互相融合。由此，儒法交融后的法律不僅僅成為調(diào)整人們外部行為的規(guī)范，還對(duì)人們的內(nèi)心道德觀念進(jìn)行規(guī)范與指導(dǎo)。

到了三國(guó)、兩晉時(shí)期，儒家的思想學(xué)說(shuō)開(kāi)始逐漸向主流邁進(jìn)，法律體系的儒家烙印逐漸加深。

第一，儒家思想成為法律制度的指導(dǎo)性思想，也就是說(shuō)儒家道德開(kāi)始大面積地介入立法。例如，背離君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)的行為所構(gòu)成的“十惡大罪”，從北齊開(kāi)始，一直都是封建法典刑事規(guī)制的重點(diǎn)。

第二，曾經(jīng)的儀式層面的“禮法”也開(kāi)始法律化，逐漸成為人們應(yīng)當(dāng)普遍遵守的道德標(biāo)準(zhǔn)。例如，有關(guān)喪葬五服制度，作為家庭內(nèi)部的禮數(shù)傳統(tǒng)開(kāi)始成為法律上的一種制度。禮所強(qiáng)調(diào)的尊卑特權(quán)思想，在律法中體現(xiàn)為“八議制度”。八議范圍內(nèi)貴族官僚犯罪，律法規(guī)定減免刑罰。

時(shí)值唐朝，中國(guó)古代刑法的儒家道德化迎來(lái)了巔峰。唐律之中無(wú)不體現(xiàn)著儒家的思想內(nèi)涵，總結(jié)而來(lái)就是“依禮制刑，禮法合一”。法律中處處體現(xiàn)的“禮”的影響。

第一，對(duì)于立法而言“禮”是最高的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。唐高宗時(shí)期的《唐律疏議·名例》中有云：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用。”

第二，從唐律的表述足以表明，唐朝開(kāi)始，古代律法已經(jīng)以“禮”作為立法與司法的標(biāo)準(zhǔn)。儒家“刑不上大夫，禮不下庶人”的觀點(diǎn)，演化出了 “八議”、“良賤同罪異罰”的刑事司法制度，而所謂“同居相隱”的原則，明顯是來(lái)源于“父子相為隱”這一儒家思想的理論發(fā)展。唐律的顯著儒家色彩，也是長(zhǎng)期 “引經(jīng)決獄”而造就的必然。這種影響一直貫穿于封建刑法的始終，從唐朝一直延續(xù)到清朝。當(dāng)然，唐律的影響絕不僅僅貫穿于中華法系發(fā)展的始終，更是與儒家思想一道深刻波及到古代中國(guó)的周邊民族與國(guó)家，東南亞國(guó)家法律甚至至今仍保留有儒家化法律制度的烙印。

總結(jié)來(lái)看，中國(guó)古代刑法道德化包含三個(gè)層面的含義：

其一，儒家道德化的刑法是把宗法封建倫理作為起源與根基的刑法文化體系。

其二，在這個(gè)體系中，宗法倫理道德被視為刑法的最高價(jià)值并貫穿于封建刑法歷史進(jìn)程之中，倫理價(jià)值比法律價(jià)值更為重要。

其三，在現(xiàn)實(shí)生活中，道德規(guī)范與法律規(guī)范之間的界限甚是模糊，“宗法倫理道德被直接賦予刑法的性質(zhì)，具有刑法的效力，從而形成刑法道德化與道德刑法化的雙向強(qiáng)化運(yùn)動(dòng)”⑧。

（二）中國(guó)古代道德化的刑法真的是“人性的”刑法嗎

筆者在前文已然論述，道德來(lái)源于人性，但是道德化的刑法是人性的嗎？或者說(shuō)，刑法化的道德，是真正的道德嗎？如上所述，中國(guó)古代刑法的突出特征是與儒家封建倫理道德的高度融合，然而這種高度道德化的封建刑法最終卻走向了分崩離析的結(jié)局。當(dāng)然，這與當(dāng)時(shí)封建社會(huì)必然被消滅的歷史必然相關(guān)，但是我們?nèi)匀挥斜匾獜倪@樣的刑法體系內(nèi)部來(lái)尋找這一刑法體系乃至社會(huì)道德體系所存在的弊病。

我們?cè)u(píng)價(jià)刑法具體制度是否人性化時(shí)，往往建立在該制度是否不必要地壓抑了人的自然欲求與情感。也就是說(shuō)，即使社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)是大眾理性選擇的結(jié)果，但是依靠強(qiáng)制力將道德強(qiáng)加于刑法之上，則極有可能因?yàn)樾谭ǖ膹?qiáng)制力而在壓抑人的自然屬性，造成非人性的評(píng)價(jià)后果。

其實(shí)無(wú)論是儒家還是法家，都不自覺(jué)地犯著同一個(gè)錯(cuò)誤，即把層次要求較高的道德標(biāo)準(zhǔn)作為法律制度來(lái)看待，意圖通過(guò)嚴(yán)苛的“道德化”刑法來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)人與人性的統(tǒng)治。儒家正統(tǒng)思想本著“人皆可以為堯舜”的認(rèn)識(shí)，主張“制禮樂(lè)（包括法）……將以教民平好惡而返人道之正”?！凹粗鲝埩⒎ㄊ姑癖姺艞墏€(gè)人平常的自然好惡而達(dá)到倫理綱常的高要求”⑨。儒家化的刑法選擇過(guò)高甚至是不必要的道德標(biāo)準(zhǔn)（封建倫理）來(lái)入罪與量刑，僅僅在個(gè)別的出罪與減免制度上尊重人的自然欲求與情感，這總體上是對(duì)人約束欲望的能力提出了超出實(shí)際的要求。

我們必須深刻認(rèn)識(shí)到，刑法作為一種社會(huì)規(guī)范（也是最嚴(yán)厲的社會(huì)規(guī)范），其中不應(yīng)當(dāng)抹殺掉人性的理應(yīng)存在，但更不應(yīng)當(dāng)以人類社會(huì)逐漸提高的道德標(biāo)準(zhǔn)作為刑法指導(dǎo)來(lái)約束人與人性，而是應(yīng)當(dāng)在法制原則與具體規(guī)范中明確刑罰標(biāo)準(zhǔn)與道德要求之界限。將道德刑法化的結(jié)果可能是帶來(lái)反道德，用嚴(yán)厲的懲罰手段逼迫人民從善，可能導(dǎo)致人類善行的消亡。

總結(jié)而言：首先，儒家思想家從人的自然屬性與理性角度論證了封建倫理的人性基礎(chǔ)。 這種封建倫理一旦被法律化，意味著刑罰介入了道德生活，使得人民的行為受制于過(guò)高的道德標(biāo)準(zhǔn)，過(guò)分地壓抑了人們的自然欲求與情感。從這一角度來(lái)說(shuō)，中國(guó)古代刑法總體上是非人性的。但是，不可否認(rèn)的是，被法律化的倫理道德存在著符合人的自然欲求與情感的部分，儒家的道德倫理也有著文明進(jìn)步的因素，這些道德標(biāo)準(zhǔn)正好與我們所秉持的文明進(jìn)步的道德標(biāo)準(zhǔn)相契合，這就使得中國(guó)古代刑法的某些具體制度閃耀著人性的光輝。

注釋：

①[美]詹姆斯·雷切爾斯、斯圖亞特·雷切爾斯.道德的理由.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2009.

②[英]休謨.人性論.北京：商務(wù)印書(shū)館.1983.

③嚴(yán)存生.道德性：法律的人性之維——兼論法與道德的關(guān)系.法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）.2007（1）.

④⑧王啟富、劉金國(guó).法律之治與道德之治——形式法治觀的局限及其克服.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.2008.

⑤周敦耀.論人性假設(shè).廣西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）.2000（22）.

⑥俞榮根.儒家法思想通論.南寧：廣西人民出版社.1998.

⑦瞿同祖.中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì).北京：中華書(shū)局.1981.

⑨范忠信、鄭定、詹學(xué)農(nóng).情理法與中國(guó)人.北京：北京大學(xué)出版社.2011.

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