（吉林大學，吉林 長春 130012）

一、現(xiàn)狀及問題

挪用公款轉化型貪污罪與挪用公款罪從外觀上看很難區(qū)分。兩罪主體相同，客觀方面的對象、行為類型重合，客體存在相似之處。從主觀上看，雖然兩罪都是故意，但故意內(nèi)容不同。對于挪用公款轉化型貪污罪而言，“本罪的主觀方面是故意，并且具有非法占有目的。”［1］因此挪用公款轉化型貪污罪的故意是對公共財物所有權的侵害的故意，具有非法占有目的，挪用公款罪是對公共款項的占用，其故意是對公款使用權的侵害的故意，不具有非法占有目的。因此，行為人主觀上的非法占有目的是區(qū)分挪用公款轉化型貪污罪和挪用公款罪的關鍵。實踐中挪用公款轉化型貪污罪與挪用公款罪的認定常常在是否存在非法占有目的上糾纏不清。

對于兩罪的區(qū)分，理論上認為挪用公款轉化型貪污罪行為人主觀上是“不愿還”的，因此肯定其非法占有目的，而挪用公款罪行為人主觀上是“想歸還”的，因此否定其非法占有目的。①何家弘在《挪用公款轉化型貪污罪非法占有目的之推定規(guī)則初探》一文中也指出：“理論界與實務界均認為，挪用行為人對公款僅僅是為了使用而不是想非法占有，當公款使用完成后還是想要歸還的……”［2］也即是說，對于非法占有目的的認定以歸還意愿為區(qū)分關鍵。依據(jù)此標準就會出現(xiàn)這樣的疑問，行為人挪用公款數(shù)額巨大進行賭博、股票投資等高風險活動，打算翻倍后歸還，而行為人的經(jīng)濟能力根本不足以返還巨款。在該情形中，行為人有歸還意愿，但高風險活動很大可能使錢款無法歸還且經(jīng)濟實力也不足以歸還，那么此時依據(jù)歸還意愿標準否定非法占有目的而定為挪用公款罪是否合理呢？

與之相對，司法解釋中則規(guī)定，行為人挪用公款具有“攜款潛逃”“平賬、銷賬”“不入賬”等情形的認定為具有非法占有目的從而轉化為貪污罪。①參見最高人民法院關于印發(fā)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的通知。依照這種做法就會出現(xiàn)這樣的疑問，行為人具有攜款潛逃、平賬、銷賬等行為也極有可能是出于隱瞞挪用公款的犯罪事實真相，拖延時間等目的，光憑借以上這些行為表象就認定行為人在主觀上具有非法占有目的，進而將挪用行為認定為貪污行為是否過于絕對化，從而過分擴大了挪用公款轉化型貪污罪的適用范圍呢？

基于對現(xiàn)有認定標準的疑問，有必要對挪用公款轉化型貪污罪中非法占有目的的認定標準進行探究。需要注意的是，這里所說的非法占有目的是在轉化型貪污的個別意義上被討論的。因為不同行為類型的貪污罪中非法占有目的是不同的，貪污罪的法條表述是：“……以侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪?！必澪圩锏目陀^行為方式是以侵吞、竊取、騙取或者與前述行為同性質(zhì)的其他手段非法占有公共財物。由于與侵吞、竊取、騙取的行為類型對應的財產(chǎn)犯罪中的侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的非法占有目的不盡相同，所以基于不同的行為類型成立的貪污罪的非法占有目的也是不同的。因此，作為特殊類型的挪用公款轉化型貪污罪的非法占有目的的探究并非是在一般意義上對貪污罪非法占有目的的探討。

二、問題的分析

（一）對現(xiàn)有理論標準的分析

首先，挪用公款罪轉為貪污罪的認定關鍵不在于歸還意愿，即便有歸還意愿未必就沒有非法占有目的。正如文章開頭所提到的疑問，行為人一開始挪用公款就是有歸還意愿的，其初心是借用公款等資金翻番后就將公款歸還。但將挪用的公款用于賭博、股票投資等高風險活動，有極大可能公款是有去無回的。如果高風險活動失敗，行為人又沒有能力歸還，在客觀上，這種挪用行為在很大程度上妨礙了單位對于公款的占有、使用、收益、處分，也即實質(zhì)上侵犯了單位對公款的所有權。因此，在此情形還根據(jù)歸還意愿標準而否定其非法占有目的顯然是不合理的。

其次，行為人對歸還意愿的主張可能與行為時的情況并不相符。歸還意愿是一種主觀心態(tài)，行為人怎么想的完全取決于行為人自身，因此只要行為人不承認，就很難用客觀證據(jù)去直接證明。行為人在受審時大多表示“我是準備歸還的”，［3］但事實可能并非如此。受審時的心理狀態(tài)不是行為時的心理狀態(tài)，因此，受審時對于有歸還意愿的主張并不代表行為時主觀心態(tài)是有歸還意愿的，這樣的認定標準不夠客觀可察。并且有歸還意愿的主張很大可能是行為人為減少罪責而尋找的托詞。

有歸還意愿也不能否定其非法占有目的。因此，歸還意愿不是認定非法占有目的的關鍵，有歸還意愿的行為人可能有非法占有目的，也可能沒有非法占有目的。但是可以肯定的是，無歸還意愿的行為人是具有非法占有目的的。因此，有歸還意愿是認定行為人無非法占有目的從而歸入挪用公款罪范疇的基礎，有歸還意愿是挪用公款罪的必要不充分條件。

（二）對現(xiàn)有實踐標準的分析

2003年11月13日最高人民法院 《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）與非法占有目的認定有關的是其中的第（八）款：挪用公款轉為貪污的情形的規(guī)定。對于該規(guī)定的第四點，即有能力歸還公款但拒不歸還，并隱瞞公款去向的定貪污罪是合理的。因為如前所述，行為人無歸還意愿的則肯定其非法占有目的，排除出挪用公款罪的范疇。而該項規(guī)定前三點闡明：行為人挪用公款，有攜款潛逃行為的，攜帶部分定為挪用公款轉化型貪污罪；挪用公款后有平賬、銷賬、不入賬行為，且無歸還行為的定挪用公款轉化型貪污罪。①根據(jù)2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定：（八）挪用公款轉化為貪污的認定具有以下情形之一的可以認定行為人具有非法占有公款的目的：1.根據(jù)《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，以挪用公款轉化型貪污罪定罪處罰。2.行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以挪用公款轉化型貪污罪定罪處罰。3.行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以挪用公款轉化型貪污罪定罪處罰。4.有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應當以挪用公款轉化型貪污罪定罪處罰。這三點規(guī)定的轉化情形是否合理，下面將逐一進行分析。

《紀要》以及最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》都規(guī)定挪用公款攜款潛逃的，認定為具有非法占有目的而定為挪用公款轉化型貪污罪。但行為人完全可能因為預見挪用事實即將暴露，害怕受到處罰而逃跑。攜款潛逃只是認定非法占有目的的一種資料，行為人潛逃過程中也可能歸還公款。因此，認定非法占有目的的重點不在于是否攜款潛逃，而在于行為人有沒有歸還公款。潛逃是犯罪人的本能，每個人都害怕被法律追責，潛逃只是說明了行為人意圖逃避法律追究，該情形對于案件定性的意義是有限的。［4］

司法解釋規(guī)定的平賬、銷賬情形具體是指：行為人挪用公款后用虛假發(fā)票進行平賬或者銷毀真實賬目，且沒有歸還公款的行為。實踐中一般認為，挪用公款行為人一般不會采取做假賬、虛報賬目等平賬或者銷毀賬目的行為。而貪污犯罪往往伴隨著平賬、銷賬的行為對非法占有公共財物的行為進行掩蓋。［5］如果只是強調(diào)不歸還公款，那么認定具有非法占有目的沒有問題。但挪用公款的行為人不可能對法律的追責毫不畏懼，完全有可能采取平賬、銷賬這樣的行為去掩蓋犯罪事實。同理可知，行為人截取單位收入不入賬完全有可能是出于掩蓋挪用公款事實的目的。不入賬的情形不是非法占有目的存在的充分條件，也不是非法占有目的存在的必要條件。平賬、銷賬、不入賬情形只是認定非法占有目的的資料而已，并不絕對。

司法解釋提到的行為只是司法人員對于貪污賄賂犯罪的經(jīng)驗總結，挪用公款轉化型貪污罪可能具有攜款潛逃、平賬等行為特征，但并不代表有這樣的行為就一定具有非法占有目的。應當說，司法解釋是起到這樣的作用的：當行為人具有挪用公款攜款潛逃、平賬、銷賬等行為時，司法解釋提醒司法人員要注意認定行為人的主觀心態(tài)，可能存在非法占有目的。

判例一：2011年至2015年，被告人武某某擔任盂縣南婁鎮(zhèn)西小坪村會計，兼任盂縣新型農(nóng)村養(yǎng)老保險（以下簡稱新農(nóng)保）西小坪村代辦員，負責收取西小坪村參保村民保險費，2013年，武某某的岳父李某某查出患有癌癥，治療需要大筆費用，2013年9月、2015年6月，系當年的繳費期，武某某編制了虛假報表，采取不入賬、少入賬的方法，將村民繳納的新農(nóng)保保險費12.73萬元私自留存，用于支付李某某的住院治療費用。一審法院依據(jù)《紀要》的規(guī)定，挪用公款有平賬、不入賬行為的定挪用公款轉化型貪污罪而認定武某某構成貪污罪。武某某以主觀沒有非法占有目的提出上訴，二審法院認為雖然從參保系統(tǒng)的賬面上看，武某某私自留存的12.73萬元保費難以在賬目上反映出來，但其私自留存該保費時，對村民實際繳納的保費和錄入?yún)⒈Ｏ到y(tǒng)的保費之間的差價進行了詳細記錄，并予以保留，不能肯定其具有非法占有目的因而改判為挪用公款罪。②參見山西省陽泉市中級人民法院〔2017〕晉03刑終31號刑事判決書。

筆者認為，上述法院判決合理。從上文對司法解釋關于挪用公款轉化為貪污罪的規(guī)定的分析可知，行為人挪用公款有攜款潛逃、平賬、銷毀賬目、不入賬的行為的，不應直接認定為具有非法占有目的。武某某雖然有不入賬的行為，但其私下對保費差價進行了詳細記錄，不應直接依據(jù)司法解釋認定其具非法占有目的。從這個意義上來說，司法解釋是一種提示性的規(guī)定，究竟是否具有非法占有目的，還是要根據(jù)主客觀相一致原則進行客觀分析?？傊灿霉罹哂袛y款潛逃、平賬等行為的情形，既不是行為人具有非法占有目的的充分條件，也不是非法占有目的的必要條件。這種對司法解釋的解讀從客觀上來說是對非法占有目的認定的限縮。因此，為保證明確性，司法解釋應當直接表明該規(guī)定的注意規(guī)定性質(zhì)。

三、新認定標準的提倡

（一）以客觀行為為基礎

如果認定非法占有目的不應用歸還意愿標準以及司法解釋的標準，那么應該以何為標準呢？筆者認為認定非法占有目的還是要以《紀要》關于挪用公款轉為貪污罪的原則性規(guī)定進行判斷。即：“……應當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的……”①最高人民法院關于印發(fā)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的通知。

正如歸還意愿是一種主觀心態(tài)，挪用公款轉化型貪污罪的非法占有公共財物的目的也是一種主觀心態(tài)。因此同樣的，非法占有公共財物的目的作為一種主觀心態(tài)很難直接去證明。被告人多是對這樣的心態(tài)持一種否定態(tài)度，以逃避法律的制裁。因此，非法占有公共財物的目的必須有客觀的外在表現(xiàn)，主觀心態(tài)的認定應該從客觀方面入手。在判斷主觀非法占有目的時，應更多關注客觀證據(jù)分析，將主觀狀態(tài)客觀化。在反駁非法占有目的的歸還意愿標準時，我們舉例得出結論：如果行為人挪用公款進行賭博、股票投資等高風險活動且無歸還能力，即使行為人主觀有歸還意愿，也不能否認其主觀具有非法占有目的。因此，在認定非法占有目的時應當考慮行為人挪用公款的具體用途，以及行為人挪用時的歸還能力等客觀方面的情況。

司法解釋規(guī)定的構成挪用公款罪的“挪用公款不退還”是指行為人挪用公款打算歸還，但因客觀原因?qū)е聼o法歸還。②根據(jù)1998年4月29日最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定：第五條“挪用公款數(shù)額巨大不退還的”，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。該規(guī)定在“打算歸還”的基礎上加上了“因客觀原因?qū)е聼o法歸還”，證明了有打算歸還的意愿只是構成挪用公款罪的基礎。另外該規(guī)定還說明，行為人挪用公款時應當是有歸還能力的。如果一開始就沒有歸還能力，如何能稱得上是“因客觀原因”在一審宣判前不能歸還呢？只有行為人挪用公款時具有歸還能力，之后由于客觀原因?qū)е聠适Я藲w還能力而不能歸還的，才可以稱為因客觀原因不能退還而否定其非法占有目的。

（二）借鑒財產(chǎn)犯罪中對非法占有目的的認定方式

“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務犯罪”，③見2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定。雖然法條未直接表述貪污罪的主觀非法占有目的，但是根據(jù)一般理解，侵吞、竊取、騙取行為屬于故意行為，且是主觀上為具有非法占有目的的故意行為。［6］自然，挪用公款轉化型貪污罪主觀上也是具有非法占有公共財物的目的的。貪污罪的客觀行為是法條明示的利用職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物，盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的客觀行為是單純的以盜竊、詐騙、侵占的方式非法占有公共財物。［7］因此，挪用公款轉化型貪污罪除了犯罪主體以及犯罪對象的限定導致的案件性質(zhì)與取得型的財產(chǎn)犯罪不同外，挪用公款轉化型貪污罪與取得型的財產(chǎn)犯罪并沒有什么大的區(qū)別。

主觀的非法占有目的對于取得型的財產(chǎn)犯罪的認定來說必不可少，［8］這是非法占有目的必要說的內(nèi)容?？上攵瑢τ谂灿霉钷D化型貪污罪這樣一種財產(chǎn)性職務犯罪來說，非法占有目的的認定也是至關重要的。當貪污的對象是不為被告人占有的公共財物時，挪用公款轉化型貪污罪的非法占有目的可以與盜竊罪、詐騙罪的相類比；當貪污的對象是被告人占有的公共財物時，挪用公款轉化型貪污罪的非法占有目的可以與侵占罪的相類比。［9］

基于挪用公款轉化型貪污罪與取得型財產(chǎn)犯罪的相似性，可以比照侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的非法占有目的由“排除意思”和“利用意思”構成的觀點，考察貪污行為人是否有排除單位對公共財物所有權的意思以及利用、處分公共財物的意思?！胺欠ㄕ加心康模侵概懦龣嗬?，將他人的財物作為自己的財物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思?！雹龠@是張明楷老師在分析盜竊罪非法占有目的基本含義時所寫。在此引用到挪用公款轉化型貪污罪中。［10］即認為非法占有目的既要求有排除單位對公共財物的所有權的意思，又要求有對公共財物按其用途進行利用、處分的意思。在此基礎上，如果行為人沒有歸還能力而挪用公款，挪用公款進行賭博、股票投資等高風險活動，實際上該行為已經(jīng)嚴重妨礙了單位對公款的所有權，可以肯定其非法占有公共財物的目的。

（三）認定的新標準

轉化型貪污罪的行為類型屬于除法條明示以侵吞、竊取、騙取的方式以外的其他非法占有公共財物的手段。因此轉化型貪污罪的客觀方面是采取侵吞、竊取、騙取以外的行為方式。經(jīng)上文對非法占有目的認定方向的探究，可以得出，挪用公款轉化型貪污罪的非法占有目的認定應當綜合考慮以下因素：第一，行為人挪用公款時的償還能力；第二，行為人挪用的公款的具體用途；第三，行為人挪用行為中其他嚴重妨礙單位公款所有權的方面。如果行為人完全沒有償還能力而進行挪用，實際上這種行為已經(jīng)嚴重妨礙了單位對于公款的所有權，可以認定其主觀非法占有公共財物的目的。行為人如果挪用公款用于賭博、償還賭債等高風險活動，公款很大可能性是有去無回的，也嚴重妨礙了單位對公款的所有權?？梢姡袨槿伺灿眯袨閷挝还藏斘锼袡嗟姆恋K程度是判斷非法占有目的的本質(zhì)。當嚴重妨礙了單位對公款的所有權時，就可以肯定行為人對于公款的排除意思和利用意思，從而肯定其非法占有目的。另外，若規(guī)定公款用于賭博但贏回了則否定其非法占有目的，沒贏回則肯定其非法占有目的，那么會使行為人存在僥幸心理，一定程度上鼓勵了行為人挪用公款進行賭博等高風險活動的行為。因此，在考慮行為人挪用公款的用途時，出現(xiàn)挪用于賭博、股票投資等高風險領域的，就應當肯定其非法占有目的，而不去考慮挪用的后果。

（四）合理性論證

判例二：2013年1月至2015年3月期間，被告人澤仁德西利用從事昌都報社會計職務上的便利，輕易取得昌都報社財務專用章和法定代表人、出納私人印章，私自填寫財政授權支付憑證提款；在支票上填寫的取款金額多于支票存根上的金額，或在昌都報社賬冊上將已實際用于銀行取款的支票記載為“作廢”等方式將差額占為己有；私自填寫轉賬支票、結算業(yè)務申請書轉存?zhèn)€人賬戶；私自填寫現(xiàn)金支票轉存?zhèn)€人賬戶。記賬憑證未交還昌都報社用于記賬。挪用公款共計452.117 457萬元，提取的公款大都用于大額賭博、償還高息借款等，已被揮霍殆盡。被告人及其配偶明知僅有的工資收入無法做到及時、足額歸還公款。因此，應當認定被告人主觀上具有非法占有公共財物的目的。法院判決被告構成貪污罪。②參見西藏自治區(qū)昌都市中級人民法院〔2015〕昌刑初字第18號刑事判決書。

本案中，法院沒有依據(jù)挪用公款轉貪污罪的司法解釋，而是分析客觀方面情況。被告人所取的錢款大都用于大額賭博、償還賭債等，已被揮霍殆盡，且沒有主動歸還行為。被告人及其配偶明知僅有的工資收入無法做到及時、足額歸還公款。因此認為被告的行為已經(jīng)嚴重妨礙了單位對公款的所有權從而肯定其非法占有目的。法院判決書中也指出：“被告人是否具有非法占有公共財物的目的，除了依據(jù)被告人的供述來認定外，更重要的是通過被告人表現(xiàn)在外的客觀行為來分析，如提取公款的手段、對賬目的處理、公款的用途和歸還情況等?！?/p>

四、結語

貪污罪因為行為類型的不同，非法占有目的的標準應當是不同的。本文僅在挪用公款轉化型這種特殊類型的貪污罪的意義上討論貪污罪非法占有目的的認定標準。司法解釋作為經(jīng)驗總結應當僅僅為認定非法占有目的的參考。認定非法占有目的應當堅持主客觀相一致原則，借鑒財產(chǎn)犯罪關于非法占有目的的認定，通過客觀證據(jù)進行分析確定。非法占有目的的認定關鍵在于挪用行為嚴重妨礙單位對公共財物的所有權?？梢员憩F(xiàn)為明知無償還能力而挪用，挪用公款進行高風險活動等。這樣的非法占有目的認定過程同樣可以適用到職務侵占罪中。雖然職務侵占罪沒有利用國家工作人員職務便利非法占有公共財物，但是職務侵占罪同樣是一種非法占有單位財物的行為，適用這一認定過程有利于對職務侵占罪與挪用資金罪的界分。