李冉毅

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

一、問題的提出

“以審判為中心”是黨的十八屆四中全會文件提出的重大命題，也是當(dāng)前刑事司法改革的方向和目標(biāo)。雖然“以審判為中心”具有較大的解釋空間，相關(guān)改革也涉及訴訟職能調(diào)整和具體制度完善等多個方面，但就目前的改革重心和目標(biāo)而言，以審判為中心的核心意旨在于保證庭審在訴訟中發(fā)揮決定性作用。即是說，當(dāng)前以審判為中心的訴訟制度改革的重點(diǎn)是庭審實(shí)質(zhì)化①從各重要改革文件來看，庭審實(shí)質(zhì)化無疑是以審判為中心的訴訟制度改革的核心目標(biāo)。除了直接針對庭審的改革舉措已經(jīng)占據(jù)較大篇幅外，還有相當(dāng)部分的內(nèi)容是圍繞庭審實(shí)質(zhì)化的具體要求展開。首先是兩項(xiàng)重要的保障措施，完善不起訴制度和推進(jìn)案件繁簡分流的改革舉措，主要是為了優(yōu)化配置司法資源，保證進(jìn)入庭審的案件能夠得到實(shí)質(zhì)化的審查；對辯護(hù)人權(quán)利的保障和完善法律援助制度的舉措，也主要是為了達(dá)到庭審實(shí)質(zhì)化所要求的控辯有效參與和平等對抗。其次，為了適應(yīng)庭審實(shí)質(zhì)化，一些改革舉措對偵查、公訴工作提出一系列的要求，例如：建立符合裁判要求的證據(jù)收集指引，偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)應(yīng)按照證據(jù)裁判的要求和標(biāo)準(zhǔn)收集、固定、審查、運(yùn)用證據(jù)；偵查機(jī)關(guān)應(yīng)保證證據(jù)收集的合法性；檢察機(jī)關(guān)應(yīng)針對不認(rèn)罪案件強(qiáng)化庭前準(zhǔn)備和當(dāng)庭訊問、舉證、質(zhì)證等。。圍繞如何通過推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化達(dá)致以審判為中心的目標(biāo)，各研究成果提出了諸多有益的建言，最高人民法院等五部委于2016年10月聯(lián)合出臺的 《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革意見》提出了一系列具體措施，但這些已經(jīng)付諸實(shí)踐或成為討論焦點(diǎn)的舉措并非本文探討的對象。本文將重點(diǎn)關(guān)注一項(xiàng)在庭審實(shí)質(zhì)化的話語地位顯著提升的背景下仍然被忽略的重要元素，那就是伴隨庭審而生的并對庭審過程、對話內(nèi)容以及達(dá)成共識、作出結(jié)論進(jìn)行記錄的庭審筆錄。

刑事庭審筆錄是 “書記官對人民法院審理刑事案件法庭審理過程和內(nèi)容的記載和反映”。[1]作為一項(xiàng)重要的法律筆錄，刑事庭審筆錄理應(yīng)在以審判為中心的訴訟制度改革中扮演更重要的角色，承載更重要的功能。龍宗智教授在較早之前指出：“庭審記錄作為證明訴訟程序、訴訟行為和證據(jù)事實(shí)的基本材料，在庭后可能成為法官檢視證據(jù)驗(yàn)證心證的重要依據(jù)，在上訴審核監(jiān)督程序中將成為被審查的材料基礎(chǔ)?！盵2]然而，與域外一些國家和地區(qū)的做法不同，雖然我國刑事訴訟法在一定程度上規(guī)范了庭審筆錄的制作流程，但從未明確庭審筆錄的法律效力。訴訟功能和法律效力不明導(dǎo)致庭審筆錄只能成為法官手中的參考性文件，選擇性地使用庭審筆錄成為刑事審判的常態(tài)，其地位遠(yuǎn)不如偵查機(jī)關(guān)制作的偵查卷宗筆錄。只有建立法定化的刑事庭審筆錄制度，才能使庭審筆錄成為具有強(qiáng)制力和可執(zhí)行性的證明文件和法律文書，從而對法庭審理的過程和內(nèi)容發(fā)揮證明和監(jiān)督作用，保障庭審實(shí)質(zhì)化。本文將重點(diǎn)探討刑事庭審筆錄為何法定化以及如何法定化。

二、刑事庭審筆錄法定化的必要性

（一）庭審實(shí)質(zhì)化的過程保障

庭審實(shí)質(zhì)化是針對我國刑事庭審形式化現(xiàn)象提出的命題，所謂庭審形式化，是指庭審未能成為查明案件事實(shí)和定罪量刑的主要階段，庭審未能發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的作用，淪落至可有可無之境地。我國刑事庭審形式化現(xiàn)象之所以較為普遍，除了我國經(jīng)常談到的案卷筆錄中心主義、司法行政化的運(yùn)作模式、庭外裁判主義等因素的影響外，缺乏監(jiān)督、制約庭審的有效手段同樣是不可忽視的缺陷。庭審實(shí)質(zhì)化不僅強(qiáng)調(diào)定罪裁判形成于庭審這一基本要求，而且對庭審過程也有著嚴(yán)格要求，即必須摒棄粗放、籠統(tǒng)的運(yùn)作方式，追求更精細(xì)化、內(nèi)容更充實(shí)的庭審程序。如果要保證庭審呈現(xiàn)實(shí)質(zhì)化的運(yùn)行狀態(tài)，首先應(yīng)完善庭審制度體系，保證庭審具備查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判的能力，這就需要庭審擁有一套完備的證據(jù)調(diào)查及事實(shí)認(rèn)定機(jī)制、權(quán)利保障機(jī)制和當(dāng)庭裁判機(jī)制①這里所說的庭上裁判，并不是指必須保證所有案件當(dāng)庭宣判，在當(dāng)庭難以作出判決而需擇期宣判時，必須保證判決的依據(jù)和理由主要形成于庭審之上。；其次需對實(shí)踐中的庭審過程進(jìn)行有效的監(jiān)督和制約，否則再合理的制度都有被規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)，庭審過程的正當(dāng)性無法得到保障。監(jiān)督和制約庭審過程的最有效的方式是建立針對形式化庭審的庭審無效制度，通過上級法院宣告程序違法而 “發(fā)回重審”，進(jìn)而倒逼庭審嚴(yán)格遵循程序規(guī)范，發(fā)揮其應(yīng)有之功能。然而，由于缺乏證明庭審過程或訴訟行為是否實(shí)施、庭審是否對爭點(diǎn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的具有法律效力的方法，庭審形式化問題難以被有效的發(fā)現(xiàn)和證實(shí)，更遑論進(jìn)一步的糾正和規(guī)制。

建立法定化的庭審筆錄制度，一方面可以加強(qiáng)訴訟各方對庭審筆錄的重視程度，促進(jìn)庭審筆錄的規(guī)范化；另一方面，當(dāng)庭審筆錄被賦予法定的證明效力時，辯方就可以通過庭審筆錄記載的內(nèi)容對庭審過程提出質(zhì)疑，上訴審法官有義務(wù)、也有依據(jù)對一審?fù)彽男问交瘑栴}進(jìn)行審查和糾正。法定化的庭審筆錄之所以能夠?qū)ν忂^程形成監(jiān)督和制約作用，還在于透過庭審筆錄，可以得知：法庭是否對庭審中辯方的排非申請進(jìn)行審查，證據(jù)合法性的調(diào)查程序是否充分，控方是否履行證明證據(jù)合法性的責(zé)任等；法庭調(diào)查階段是否針對爭點(diǎn)問題和爭議證據(jù)進(jìn)行全面、充分的調(diào)查；法庭調(diào)查的主要對象是案卷筆錄還是相關(guān)人證；應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)詢和說明情況的證人和鑒定人是否出庭；控方是否根據(jù)嚴(yán)格證明的要求舉證且實(shí)質(zhì)性的履行證明責(zé)任，法庭是否讓辯方充分發(fā)表質(zhì)辯意見。上述程序性內(nèi)容都是直接反映庭審是否實(shí)質(zhì)化以及實(shí)質(zhì)化程度的指標(biāo)。

需再次提到的是，法定化的庭審筆錄能夠作為庭審實(shí)質(zhì)化的過程保障，必須具備兩個前提條件。其一是上文提到的完善具體制度，打造足以供給庭審實(shí)質(zhì)化運(yùn)行的制度體系。畢竟庭審程序具有一定的剛性和透明度，實(shí)務(wù)操作和規(guī)范具有較高程度的一致性，雖然個案實(shí)踐中的庭審實(shí)效受多重因素的影響和制約，但起到根基作用的仍然是庭審的制度設(shè)計(jì)。如果制度存在固有缺陷，即使辯方對具體程序的實(shí)施、訴訟權(quán)利的行使以及舉證、質(zhì)證、認(rèn)證活動有再多怨言，庭審過程也確實(shí)不符合公正審判之標(biāo)準(zhǔn)，但仍會因?yàn)橥彸绦颉耙婪ǘ小倍鵁o濟(jì)于事。其二是上文提到的建立針對庭審形式化的無效審判制度，只有這樣，法定化的庭審筆錄才能在證明庭審流于形式時有用武之地，兩者才能互相依靠對方發(fā)揮對庭審實(shí)質(zhì)化的過程保障作用。

（二）庭審實(shí)質(zhì)化的結(jié)果保障

如果不能使庭審調(diào)查的對象和結(jié)論成為裁判的主要依據(jù)，那么即使庭審?fù)暾刿`行法定調(diào)查程序和辯論程序，也只能是徒勞。因此，庭審實(shí)質(zhì)化在要求庭審過程的正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，必須保證裁判的主要依據(jù)源自庭審，盡管庭審過程的正當(dāng)性和合理性對結(jié)果的正當(dāng)性形成很大的保障，但仍需謹(jǐn)防庭審在“華麗外殼”之下隱藏了形式化的實(shí)質(zhì)。當(dāng)庭宣判無疑是確保裁判結(jié)論形成于庭審的重要保障，但現(xiàn)實(shí)情況是適用普通程序?qū)徖淼男淌掳讣y以在短時間內(nèi)達(dá)到較高的當(dāng)庭宣判率。在面對一些案情重大、復(fù)雜、疑難，證據(jù)較多的案件，法官難以在法庭上形成確定的心證，即便內(nèi)心已有初步判斷，也會謹(jǐn)慎小心，更希冀于庭后細(xì)致求證和深入研判之后作出裁判。《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革意見》也明確指出“逐步提高當(dāng)庭宣判率，規(guī)范定期宣判制度”，并未強(qiáng)行要求當(dāng)庭宣判。定期宣判給庭審之外的因素影響裁判結(jié)論留出了空間，庭審因而面臨形式化的風(fēng)險(xiǎn)。案卷筆錄和行政指導(dǎo)被認(rèn)為是最可能架空庭審的兩個元素，其中案卷筆錄材料的影響最大。法庭調(diào)查以偵查案卷筆錄為主導(dǎo)和中心在我國刑事庭審中仍是比較普遍的現(xiàn)象，所以需要大力推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化的建設(shè)，以法定化的庭審筆錄制度對庭審過程進(jìn)行監(jiān)督。“強(qiáng)調(diào)一審?fù)彽闹行淖饔?，需要借助于完整可靠的審判筆錄”，而在庭審之后，“如果不以庭審記錄中反映的證據(jù)材料為主要依據(jù)，而是以庭前形成的案卷材料為判案依據(jù)，就仍然是偵查中心而非審判中心”。[3]因此，克服庭審形式化，保證庭審的決定性作用，就應(yīng)當(dāng)將庭審筆錄作為最有價值的具有證明意義的筆錄，通過法定化的庭審筆錄消解偵查案卷筆錄的負(fù)面效應(yīng)。

法定化的庭審筆錄制度要求法庭合議和裁判時應(yīng)當(dāng)以庭審筆錄記載的實(shí)體內(nèi)容為資料，裁判結(jié)論應(yīng)當(dāng)以這些實(shí)體內(nèi)容為主要依據(jù)。特別是未當(dāng)庭宣判的案件，應(yīng)當(dāng)在判決書中以庭審筆錄中的內(nèi)容記載為主進(jìn)行說理，依據(jù)庭審筆錄對控方的證據(jù)體系進(jìn)行評判，對辯方的質(zhì)辯意見進(jìn)行回應(yīng)。至于庭前形成的案卷筆錄材料，只能將其作為法官裁判時的輔助研判材料，偵查案卷筆錄中內(nèi)容與法庭調(diào)查的結(jié)論相沖突的，當(dāng)然以庭審筆錄的內(nèi)容為準(zhǔn)。當(dāng)刑事庭審筆錄具有確定的法律效力時，就能成為 “審”與“判”得到邏輯順承的載體，未能當(dāng)庭宣判的案件也能最大限度保證庭審實(shí)質(zhì)化。

（三）二審審理的重要依據(jù)

我國《刑事訴訟法》要求二審對一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或抗訴范圍的限制。但畢竟二審的主要功能是對一審判決的錯誤進(jìn)行糾正，自然應(yīng)當(dāng)以一審的審理內(nèi)容和判決為基礎(chǔ)。一般情況下，二審開庭審理的案件對事實(shí)的調(diào)查不及一審?fù)徏?xì)致、全面，更何況大多數(shù)通過閱卷和調(diào)查訊問進(jìn)行審理的不開庭案件。因此，二審審理應(yīng)當(dāng)將一審?fù)徆P錄作為重要依據(jù)，如此不但能突出二審審理的重點(diǎn)內(nèi)容，而且體現(xiàn)了一審?fù)徳趯徟兄械闹行牡匚?。倘使二審審理以偵查卷宗為主要?nèi)容，整個一審就面臨被架空的危險(xiǎn)。

庭審筆錄就其記載內(nèi)容的不同性質(zhì)可以分為展現(xiàn)證據(jù)信息、事實(shí)信息和法律論證信息的實(shí)體性內(nèi)容，以及展現(xiàn)法庭調(diào)查和辯論過程的程序性內(nèi)容。其中，一審?fù)徆P錄作為二審實(shí)體審理重要依據(jù)的前提是一審?fù)従哂袑?shí)質(zhì)性的實(shí)體內(nèi)容。如果一審法院以偵查案卷筆錄的宣讀和審查為主線展開庭審，那么作為二審法院審判對象的案卷筆錄其實(shí)具有一種“復(fù)合形態(tài)”：一是記載一審法庭審理過程的審判筆錄；二是對于認(rèn)定案件事實(shí)具有實(shí)質(zhì)意義的偵查案卷筆錄。[4]也就是說，如果一審?fù)彑o法實(shí)質(zhì)化，二審審理仍需仰仗于偵查案卷筆錄。反過來，當(dāng)一審?fù)従哂袑?shí)質(zhì)性的審理內(nèi)容時，如果二審不以一審?fù)徆P錄記載的內(nèi)容為主要依據(jù)，轉(zhuǎn)而通過對偵查案卷筆錄的重點(diǎn)考察改認(rèn)對被告人不利的事實(shí)，那么一審?fù)弻?shí)質(zhì)化審理的成果將付之東流。由于庭審筆錄的非法定化，盡管實(shí)踐中庭審筆錄能作為二審、再審的重要依據(jù)，發(fā)揮著證據(jù)的作用，但這種證據(jù)屬性是潛在的，[5]只能對法官的心證形成產(chǎn)生影響，并不必然成為二審裁判的依據(jù)。

庭審筆錄是審視庭審過程是否遵循程序法的重要材料，故而應(yīng)當(dāng)作為二審法院裁定一審?fù)彸绦蜻`法的主要依據(jù)。我國《刑事訴訟法》第227條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)撤銷裁判，發(fā)回重審的違反法定訴訟程序的情形，其中剝奪或者限制當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利或其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的情形，實(shí)際上就是導(dǎo)致庭審形式化的主要原因。該兜底性條款意圖在于加強(qiáng)上級法院對下級法院的審判監(jiān)督，促進(jìn)司法運(yùn)行的實(shí)體正義和程序正義，[6]究其實(shí)質(zhì)可作為宣告形式化庭審無效的法律依據(jù)。唯需解決的問題仍是上文提到的根據(jù)庭審實(shí)質(zhì)化的標(biāo)準(zhǔn)改造庭審程序和加強(qiáng)權(quán)利保障。還有實(shí)踐中的問題是，上訴審法官可能基于現(xiàn)實(shí)因素或“潛規(guī)則”的影響規(guī)避這一條款，或以簡單的程序瑕疵為由適用這一條款，這樣根本無法發(fā)揮二審對一審的庭審程序問題的監(jiān)督和糾正功能。只有通過建立法定化的庭審筆錄制度，使辯方可以直接引用庭審筆錄，使二審法官必須將其作為判斷之標(biāo)準(zhǔn)。這樣才能提升庭審筆錄的訴訟地位，完整地發(fā)揮庭審筆錄的證明功能，庭審中程序違法和行為不當(dāng)?shù)膯栴}才更容易暴露出來。

三、刑事庭審筆錄法定化的主要路徑

刑事庭審筆錄法定化要求明確庭審筆錄的法律效力，圍繞庭審筆錄的制作、更正、閱覽和使用構(gòu)建一套完整的庭審筆錄制度。我國刑事訴訟法對庭審筆錄的制作和運(yùn)用規(guī)定得比較簡單，缺乏指導(dǎo)作用和規(guī)范意義。相比而言，德國、日本和我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟法對庭審筆錄進(jìn)行了詳細(xì)地規(guī)范，我國法定化刑事庭審筆錄制度的構(gòu)建可以充分參考這些國家的合理做法。

（一）規(guī)范庭審筆錄的內(nèi)容

德國、日本和我國臺灣地區(qū)對刑事庭審筆錄應(yīng)當(dāng)記載的內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，要求庭審筆錄在重點(diǎn)記錄庭審某些事項(xiàng)的基礎(chǔ)上，盡可能全面呈現(xiàn)庭審經(jīng)過，同時要求記載的內(nèi)容應(yīng)注意區(qū)分程序性內(nèi)容和實(shí)體性內(nèi)容，這樣才能有針對性地使用庭審筆錄。如德國《刑事訴訟法》第273條詳述了筆錄的記載要求，將庭審筆錄定位為重點(diǎn)重述法庭審理的過程和結(jié)果的材料，但庭審筆錄并非庭審過程中所有言行的抄本，所以明確必須記錄和重點(diǎn)記錄的庭審內(nèi)容就非常重要。就程序性內(nèi)容而言，要求筆錄表明庭審遵守了所有主要的形式性；就實(shí)體性內(nèi)容而言，要求筆錄包括宣讀的和免予宣讀的文書，以及審理過程中提出的申請、作出的裁判和判決主文①德國刑訴法還要求：庭審筆錄必須對庭審過程中法院與訴訟參與人就程序狀態(tài)、實(shí)體后果協(xié)商的重要經(jīng)過、內(nèi)容和結(jié)果進(jìn)行記載。如果對法庭審理中的一個過程，或者對證言或陳述的原文予以記錄很重要，審判長應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或依審理參與人的申請，命令作完整記錄并宣讀。。與此類似，日本《刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定了審判筆錄必須記載的庭審中的重要事項(xiàng)的詳細(xì)一覽表，我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”明確指出了審判筆錄應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)。

我國《刑事訴訟法》第201條規(guī)定了庭審筆錄應(yīng)當(dāng)記載的內(nèi)容，即“法庭審判的全部活動”，其本意在于將整個庭審經(jīng)過和訴訟各方發(fā)言的內(nèi)容一覽無余的展現(xiàn)在庭審筆錄中，這樣規(guī)定看似要求嚴(yán)格，沒有明顯不妥，但實(shí)踐中暴露出不少問題。對程序性內(nèi)容不夠重視導(dǎo)致庭審筆錄中相應(yīng)的記錄不夠規(guī)范，不能完全反映某些涉及重要程序事項(xiàng)的庭審過程。在我國當(dāng)前刑事審判中，除了一些明顯限制或剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為會引起辯方較大反抗情緒外，諸多看似不嚴(yán)重的程序違法問題很少被深究，也就難以引起筆錄制作者的重視。再者，庭審耗時較多的案件，其庭審筆錄記載的內(nèi)容紛繁復(fù)雜、信息量大，由于庭審筆錄的內(nèi)容過于籠統(tǒng)，沒有劃分主次，當(dāng)事人很難在庭審結(jié)束時的短暫閱讀時間中發(fā)現(xiàn)記載的遺漏和差錯，很多當(dāng)事人甚至沒有閱讀就直接簽名確認(rèn)。即使庭審筆錄存在明顯差漏，也很難被發(fā)現(xiàn)和糾正。針對這些情況，有必要參考上述三個國家和地區(qū)的做法，對庭審筆錄必須重點(diǎn)記載的事項(xiàng)予以明示，同時在筆錄制作的過程中對這些內(nèi)容加以標(biāo)識，以便庭審結(jié)束后重點(diǎn)查閱。隨著庭審實(shí)質(zhì)化改革逐步向前推進(jìn)，庭審的程序問題將會愈加受到重視，要發(fā)揮庭審筆錄對程序性事項(xiàng)的監(jiān)督和證明作用，就必須重視和規(guī)范庭審筆錄中程序性內(nèi)容的記載。綜合而言，庭審筆錄必須重點(diǎn)記錄的實(shí)體性內(nèi)容包括：被告人當(dāng)庭發(fā)言的內(nèi)容，特別是翻供的內(nèi)容及其理由；針對爭議證據(jù)的舉證和質(zhì)辯內(nèi)容，特別是針對出庭證人、鑒定人、專家輔助人等的問答內(nèi)容；庭審中達(dá)成共識的事實(shí)信息和法律信息；經(jīng)過法庭調(diào)查和辯論后仍然存在較大爭議的內(nèi)容；證據(jù)合法性審查的結(jié)論和理由。必須重點(diǎn)記錄的程序性內(nèi)容包括：辯方的程序申請和訴訟異議；爭點(diǎn)事實(shí)及相關(guān)證據(jù)的調(diào)查過程，特別是爭議證據(jù)的舉證、質(zhì)證和辯論的過程；庭審是否公開及不公開的理由；證據(jù)合法性的調(diào)查過程；庭外調(diào)查核實(shí)證據(jù)的過程；是否對無律師辯護(hù)的被告人指定辯護(hù)人以及不指定辯護(hù)的理由。

（二）規(guī)范庭審筆錄的制作流程

庭審筆錄具有法律效力的前提是庭審筆錄本身符合法定的形式要件，即制作流程符合法律規(guī)定。在德國和日本刑事審判中，由于法定化的庭審筆錄對筆錄內(nèi)容，尤其是有關(guān)程序性事項(xiàng)的內(nèi)容，有著比較嚴(yán)格的要求，庭審筆錄往往需要在庭審結(jié)束后的一段時間內(nèi)才能整理完成。為保證筆錄制作的真實(shí)性，制作主體必須是相對獨(dú)立與法官的書記官，法官對于書記官記載的程序性內(nèi)容沒有支配權(quán)，對于記載的實(shí)體性內(nèi)容可以要求訂正和補(bǔ)充。書記官應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明已經(jīng)核實(shí)，或者將對筆錄記載內(nèi)容的異議及其意旨記入筆錄。

我國負(fù)責(zé)記錄庭審的書記員一般是承辦法官的助理，無法保證筆錄制作主體的獨(dú)立性，因此必須保證在庭審結(jié)束之際將庭審筆錄中關(guān)于重要事項(xiàng)的內(nèi)容交由當(dāng)事人閱讀確認(rèn)，在有辯護(hù)律師的案件，也應(yīng)當(dāng)讓辯護(hù)律師閱讀確認(rèn)。庭審筆錄在法官簽字確認(rèn)并編入卷宗后，即在形式上成立，可作為具有法律效力的材料供當(dāng)事人查閱。如果在后期閱覽和使用庭審筆錄的過程中發(fā)現(xiàn)筆錄記載的錯誤，應(yīng)當(dāng)交由承辦法官審查確認(rèn)后更正。如果未達(dá)成一致意見，應(yīng)在筆錄里注明異議處及原因，由二審法院在審查庭審筆錄時查明。

（三）明確庭審筆錄的證據(jù)屬性和證明效力

庭審筆錄的證明效力如何，需將程序性內(nèi)容和實(shí)體性內(nèi)容分別看待。德國《刑事訴訟法》第274條規(guī)定：“對法庭審理規(guī)定的形式性遵守與否，只能通過筆錄證明?！比毡尽缎淌略V訟法》第52條規(guī)定：“公審期日的訴訟程序記載于公審筆錄的，只能依據(jù)公審筆錄證明。”我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第47條規(guī)定：“審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。”上述規(guī)定的共同點(diǎn)是，只有審判筆錄才能證明庭審時的程序事項(xiàng)。即是說，在上訴審中對原審程序發(fā)生爭議時，審判筆錄屬于一種法定證據(jù)，而且對于程序性內(nèi)容具有排他的證明效力，本質(zhì)上屬于法律明定的證明力評價規(guī)則，是對自由心證原則的限制。賦予庭審筆錄在證明程序性事項(xiàng)時的排他證明力，一方面是因?yàn)榉现谱饕?guī)范且控辯雙方?jīng)]有異議的庭審筆錄，其真實(shí)性有足夠的保障；另一方面可節(jié)省爭執(zhí)審判程序合法性的時間。上訴審需采取自由證明的方式審查下級審的程序是否違法，如此容易導(dǎo)致訴訟拖延，因此就審判期日訴訟程序是否合法踐行，如強(qiáng)制辯護(hù)案件是否有辯護(hù)人到庭辯護(hù)、檢察官是否依法到庭執(zhí)行職務(wù)等事項(xiàng)，賦予審判筆錄證明力，免除上訴審的自由證明程序，實(shí)屬必要。[7]當(dāng)然，在這些國家的刑事訴訟中，審判筆錄對程序性事項(xiàng)的證明力也非完全絕對的。例如，根據(jù)德國刑訴法和實(shí)務(wù)操作，庭審筆錄出現(xiàn)明確的遺漏、不明確或矛盾，并且法官或書記員事后聲明內(nèi)容不正確，或筆錄部分或全部非有權(quán)人制作，或書記員有意制作虛假的庭審筆錄內(nèi)容，庭審筆錄將失去證明力。[8]

庭審筆錄的排他證明力只限于程序性內(nèi)容，對于實(shí)體性內(nèi)容并沒有必然的證明力。日本刑事訴訟中，這種排他的證明力僅限于對“訴訟程序”的記載，因此即使是記載了證人、被告人的陳述，可以證明已經(jīng)陳述過的本身，但不涉及陳述內(nèi)容的證明力。[9]這樣實(shí)際上將庭審筆錄中實(shí)體性內(nèi)容的證明力訴諸法官自由心證。在德國刑事訴訟中，如果庭審筆錄包含了實(shí)體性信息，聯(lián)邦刑事上訴法院就允許上訴人就審判法庭的事實(shí)認(rèn)定與庭審筆錄的內(nèi)容相沖突這一點(diǎn)提出異議①比如，聯(lián)邦上訴法院某判決，某一證人的陳述根據(jù)刑訴法規(guī)定在庭審筆錄中被逐字記錄，而審判法庭的判決包含了這一陳述的另一版本。。[10]德國刑事審判要求判決的理由經(jīng)法庭調(diào)查產(chǎn)生，而反映法庭調(diào)查內(nèi)容庭審筆錄可以作為質(zhì)疑判決理由的依據(jù)。

我國刑訴法根據(jù)證據(jù)形式的不同列舉了八類證據(jù)，庭審筆錄并沒有被明確列入其中任何一類。由于不屬于法定的證據(jù)形式，庭審筆錄在實(shí)踐中的證據(jù)屬性也受到質(zhì)疑。但毋庸置疑的是，作為充分體現(xiàn)庭審證據(jù)調(diào)查過程和內(nèi)容的材料，庭審筆錄記載的內(nèi)容包含了大量指向案件事實(shí)的證據(jù)信息。也需承認(rèn)的是，對于大部分實(shí)體性內(nèi)容而言，庭審筆錄的作用類似于詢問筆錄、訊問筆錄這樣的載體，當(dāng)庭審筆錄的內(nèi)容發(fā)揮證明作用時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體內(nèi)容的不同分屬物證、書證、證人證言等各類證據(jù)形式。庭審筆錄在兩種情況下可以作為獨(dú)立的法定證明材料。其一，借鑒德國刑事審判的處理方式，將庭審筆錄用于證明判決中事實(shí)認(rèn)定的根據(jù)與法庭調(diào)查的結(jié)論不符，進(jìn)而質(zhì)疑庭審調(diào)查的形式化和判決正當(dāng)性。庭審筆錄中，無論是作為二審審查對象的實(shí)體性內(nèi)容，還是作為一審判決引用的實(shí)體性內(nèi)容，或是用于質(zhì)疑判決正當(dāng)性的實(shí)體性內(nèi)容，都不具有確定的證明力，因?yàn)橥徆P錄畢竟無法完全反映整個庭審中所有證明過程。其二，與上述三個國家和地區(qū)采取同樣的做法，賦予庭審筆錄中的程序性內(nèi)容在證明庭審程序性事項(xiàng)時的絕對證明力。從節(jié)約司法資源的角度考慮，只要沒有其他證據(jù)使庭審筆錄的真實(shí)性存疑，庭審筆錄的程序性內(nèi)容可直接作為二審裁判的依據(jù)。對于庭審筆錄沒有記載的程序性事項(xiàng)，應(yīng)視為沒有發(fā)生或?qū)嵤?。在我國現(xiàn)行刑訴法規(guī)定的證據(jù)體系之下，完全可以將作為筆錄類證據(jù)之一且具有獨(dú)立證明意義的庭審筆錄，解釋入“勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄”這一證據(jù)類型中，這樣庭審筆錄就具備了最基本的證據(jù)資格。

（四）明確庭審筆錄的閱覽和使用權(quán)限

要使庭審筆錄發(fā)揮相應(yīng)的證明作用，進(jìn)而發(fā)揮監(jiān)督和制約庭審的功能，就必須明確當(dāng)事人閱覽和使用庭審筆錄的權(quán)限，否則即使制作的再規(guī)范也將被束之高閣。在日本刑事訴訟中，檢察官、辯護(hù)人和沒有辯護(hù)人的被告人都可以閱覽審判筆錄，可以最遲在審判期日后14日內(nèi)對審判筆錄記載的正確性提出異議。而我國刑訴法沒有確立被告人及其辯護(hù)人對庭審筆錄的閱覽權(quán)，實(shí)踐中檢察官閱覽庭審筆錄基本沒有阻礙，而辯護(hù)一方多是依靠律師的人情關(guān)系才查閱到庭審筆錄。作為上訴的依據(jù)和參與二審所需的證據(jù)材料，庭審筆錄理應(yīng)為控辯雙方和訴訟利害關(guān)系人所使用。為充分保障被告方的辯護(hù)權(quán)，應(yīng)當(dāng)借鑒日本法的規(guī)定，明確規(guī)定辯護(hù)人和被告人具有閱覽和摘抄庭審筆錄的權(quán)利，同時賦予二審被告的辯護(hù)律師復(fù)制一審?fù)徆P錄的權(quán)利。

四、刑事庭審筆錄法定化的配套措施

（一）庭審筆錄制作的技術(shù)化

庭審筆錄，一來作為庭審程序是否合法踐行的依據(jù)，二來直接影響法庭活動（尤其是控辯詢問）能否順暢進(jìn)行，其記載速度如果不能配合法庭詢問活動的速度，法庭詢問的正常節(jié)奏可能會受到影響。在書記員記錄速度及整理能力的訓(xùn)練不足的條件下，會經(jīng)常出現(xiàn)信息遺漏和記錄不全的情況。如果法庭詢問的節(jié)奏遷就記載速度，那就難以充分發(fā)揮控辯詢問的作用。如果交由速記人員速記，底稿同時交由出庭書記員整理，雖然基本能夠保證庭審記錄的質(zhì)量，但會耗費(fèi)更多的司法資源。因此，只有推進(jìn)庭審筆錄制作的技術(shù)化改革，才有望同時達(dá)到規(guī)范記錄、完整記錄、突出重點(diǎn)、迅速記錄和整理等幾項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。通過智能語音識別系統(tǒng)將庭審各方發(fā)言的內(nèi)容直接轉(zhuǎn)換成文字是目前提高庭審筆錄制作效率最可行的路徑。浙江高院于2016年5月率先利用智能語音識別系統(tǒng)，該軟件可預(yù)先設(shè)置角色，每次語音文字轉(zhuǎn)換時自動注明發(fā)言人角色，能有效區(qū)分庭審發(fā)言對象及發(fā)言內(nèi)容。[11]在智能語音識別系統(tǒng)將庭審發(fā)言內(nèi)容轉(zhuǎn)化成文字的過程中，書記員就能同時對內(nèi)容進(jìn)行核對、修改和整理，到庭審結(jié)束時就能完成庭審筆錄的規(guī)范化制作。

（二）健全庭審錄音錄像制度

最高人民法院于2010年制定的《關(guān)于庭審活動錄音錄像的規(guī)定》要求各級法院對開庭審理的一審普通程序和二審案件進(jìn)行全程同步錄音或錄像。幾年來，除了少部分開展改革的法院直接在簡單案件中以錄音錄像替代庭審筆錄外，庭審筆錄仍被實(shí)務(wù)部門作為庭審記錄的主要方式。雖然錄音錄像能夠形象地記載和反映法庭審理的真實(shí)情景，但庭審記錄畢竟是擇期裁判和二審審理的重要參考材料，以光盤等形式存入案卷中的錄音錄像不僅在閱讀上不夠便捷，而且未經(jīng)當(dāng)事人核實(shí)的記錄內(nèi)容存在被刪減的風(fēng)險(xiǎn)，因此以符合記錄規(guī)范和制作流程的法定化的庭審筆錄作為一審案卷的重要組成，始終具有很強(qiáng)的實(shí)踐價值。不可否認(rèn)的是，同步錄像對于庭審過程和內(nèi)容具有很強(qiáng)的證明作用，應(yīng)當(dāng)作為庭審筆錄的一種輔助手段。我們認(rèn)可庭審筆錄對程序性事項(xiàng)的絕對證明力的前提是庭審筆錄內(nèi)容的真實(shí)性能得到保障，訴訟各方對庭審筆錄沒有明顯的爭議。但是，當(dāng)庭審筆錄全部或部分內(nèi)容的真實(shí)性和完整性受到質(zhì)疑而無法判明時，二審法院應(yīng)當(dāng)通過審查一審?fù)彽耐戒浺翡浵褓Y料查明爭議的原委。

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