劉司墨

（北京師范大學(xué),北京 100875）

一、引言

在刑法學(xué)范圍內(nèi)，犯罪實(shí)現(xiàn)了形式概念和實(shí)質(zhì)概念的統(tǒng)一。犯罪的形式概念指犯罪的刑事違法性，重在維護(hù)形式意義上的法律規(guī)范；犯罪的實(shí)質(zhì)概念指犯罪的法益侵害性，重在保護(hù)受到侵害或威脅的刑法法益。同時(shí)，刑事違法和法益侵害的特性賦予了犯罪應(yīng)受刑罰懲罰的特征，使犯罪人承擔(dān)相應(yīng)的刑罰后果。早期犯罪學(xué)產(chǎn)生于犯罪增加、刑罰無力的背景之下，尋找懲治對(duì)策、消滅犯罪根基成為犯罪學(xué)的根本任務(wù)?，F(xiàn)代犯罪學(xué)的本質(zhì)已從以預(yù)防、控制犯罪為主的 “犯罪原因?qū)W”逐步傾向以探究犯罪發(fā)展規(guī)律、抽象犯罪存在現(xiàn)象為主的“犯罪存在學(xué)”，犯罪學(xué)的研究目的經(jīng)歷了從研究犯罪原因到把握現(xiàn)象本身的轉(zhuǎn)換。[1]可見，無論是刑法學(xué)還是犯罪學(xué)，都志在構(gòu)建犯罪中心主義的理論體系，犯罪人及其行為始終是刑事學(xué)科的主角。[2]刑法學(xué)和犯罪學(xué)中的犯罪包括無被害人犯罪和有被害人犯罪，且有被害人犯罪是重要組成部分。如果長期將犯罪置于刑事研究的核心位置，忽視犯罪被害對(duì)犯罪人及其行為的影響，未能妥適建構(gòu)加害——被害的二元互動(dòng)結(jié)構(gòu)，勢必影響法規(guī)范對(duì)犯罪全貌的判定，缺乏對(duì)犯罪人（或加害人）責(zé)任問題的關(guān)注。因而，被害人學(xué)作為專門研究被害人相關(guān)問題的學(xué)科應(yīng)運(yùn)而生。被害人學(xué)既賦予了被害人應(yīng)有的體系地位，重視被害人的權(quán)利保障，又能架構(gòu)起加害與被害二者之間的混合互動(dòng)關(guān)系，為辨明犯罪人責(zé)任提供科學(xué)工具。需要注意的是，盡管被害人學(xué)作為刑事學(xué)科的新星冉冉升起，但是在刑法體系中尚無被害的一席之地。此時(shí)，被害人解釋學(xué)通過融合刑法學(xué)和犯罪人學(xué)的方式拓展了刑法的發(fā)展空間，使被害在刑法體系中預(yù)留了一定生存空間，并逐漸蔓延開來。被害人解釋學(xué)的核心要義是在遵守基本應(yīng)用原則的前提下，通過討論被害人的自我保護(hù)可能性、需保護(hù)性、應(yīng)保護(hù)性限縮犯罪構(gòu)成要件，理性評(píng)價(jià)行為人的刑事責(zé)任和被害人的責(zé)任因素，進(jìn)而指引刑罰裁量。

二、被害人解釋學(xué)的解釋原理

（一）被害人解釋學(xué)的本質(zhì)屬性

論及被害人解釋學(xué)的原理，必然涉及其與被害人學(xué)、刑法解釋學(xué)之間的關(guān)系。實(shí)際上，被害人學(xué)的經(jīng)驗(yàn)性研究促進(jìn)了被害人解釋學(xué)的發(fā)展，被害人解釋學(xué)的規(guī)范性論證亦促進(jìn)了被害人學(xué)的實(shí)證研究不斷進(jìn)步。同時(shí)，被害人解釋學(xué)隸屬于刑法規(guī)范，通過對(duì)構(gòu)成要件的具體解釋，上升到刑法總論中的特別解釋原則。

被害人學(xué)作為經(jīng)驗(yàn)法學(xué)，以被害人、被害存在①按照王牧教授的觀點(diǎn)，犯罪學(xué)的根本任務(wù)應(yīng)轉(zhuǎn)向“犯罪存在”研究，筆者認(rèn)為被害人學(xué)的研究內(nèi)容不僅包括被害人自身，還包括與之相關(guān)的被害原因、被害行為、被害現(xiàn)象、被害后果等客觀的“被害存在”。、被害對(duì)策為研究對(duì)象，貫穿整個(gè)刑事司法體系。由此可知，被害人學(xué)與犯罪學(xué)之間存在耦合關(guān)系。有關(guān)二者關(guān)系的論點(diǎn)，主要包括分支說、獨(dú)立說、整體說三種學(xué)說。分支說主張犯罪建立在犯罪人——犯罪行為——被害人的軌道之上，犯罪人、犯罪行為、被害人均是犯罪的側(cè)面反映，被害人學(xué)自然是犯罪學(xué)的分支。獨(dú)立說堅(jiān)持被害人學(xué)存在獨(dú)立的結(jié)構(gòu)體系和目的導(dǎo)向，能夠以動(dòng)態(tài)思維建構(gòu)互動(dòng)的加害——被害關(guān)系，被害人學(xué)有其獨(dú)特的存在價(jià)值。[3]整體說認(rèn)為被害人學(xué)與犯罪學(xué)之間是“一體兩面”的關(guān)系，二者相互媾和，從宏觀整體上建構(gòu)刑事事實(shí)學(xué)。被害人解釋學(xué)本質(zhì)上屬于規(guī)范法學(xué)，與被害人學(xué)、犯罪學(xué)存在根本不同。被害人解釋學(xué)以被害人為視角，旨在研究刑法規(guī)范意義的犯罪行為與被害人責(zé)任之間的關(guān)系，在法益保護(hù)的基礎(chǔ)上維護(hù)刑法規(guī)范。

法解釋學(xué)不僅追求解釋技術(shù)的科學(xué)性，還注重解釋活動(dòng)的正確性。正因如此，被害人解釋學(xué)在解釋構(gòu)成要件的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)保證解釋活動(dòng)的正當(dāng)、正義、合法、合理，使解釋結(jié)果獲得立法支持和國民確信。在法解釋學(xué)層面，被害人解釋學(xué)符合客觀目的解釋論的解釋標(biāo)準(zhǔn)。主觀解釋論代表了立法者的立場，解釋的目的意在探究法律條文身后的立法者的真實(shí)意志、價(jià)值考量和終局意愿。客觀目的解釋論在主觀解釋論的基礎(chǔ)上體現(xiàn)了法律規(guī)范的“今日”意義，法律條文被創(chuàng)設(shè)后的影響在于法律條文自身可以成為時(shí)代發(fā)展的參與者，客觀的被民眾所詢問，理性被民眾所遵循。[4]一方面，法律可以成為法官的拘束者，為裁判準(zhǔn)則提供具體的解釋標(biāo)準(zhǔn)，避免法官恣意妄為；另一方面，法律又可以順應(yīng)社會(huì)發(fā)展脈絡(luò)的要求，衍生出符合現(xiàn)代社會(huì)治理目的的解釋內(nèi)容，從而避免法律條文與立法者的規(guī)范思想過于緊張。[5]二十世紀(jì)四十年代以來，“重新發(fā)現(xiàn)被害人”運(yùn)動(dòng)極大促使了犯罪學(xué)、被害人學(xué)的發(fā)展，這使得被害人解釋學(xué)研究逐步深入，并置入了刑法學(xué)體系?？梢?，在刑法立法之初，被害人解釋學(xué)并未成為立法者的規(guī)范意向、規(guī)范想法。更有甚者，被害人解釋學(xué)亦缺乏安全的規(guī)范環(huán)境，受到立法者和民眾的抨擊和批判②我國的被害人解釋學(xué)研究十分匱乏，成長環(huán)境不容樂觀。譬如，當(dāng)前被害人解釋學(xué)在分則中應(yīng)用極差，大部分罪名僅限于詐騙類犯罪。。行為人的刑事責(zé)任作為聯(lián)系罪與刑的橋梁，亦與被害人責(zé)任息息相關(guān)。當(dāng)這一問題愈演愈烈之時(shí)，客觀目的解釋論呼之欲出，刑法便將視野擴(kuò)展到被害人對(duì)行為人刑事責(zé)任的影響這一領(lǐng)域，使法律具備適合事理的規(guī)整性和適合情理的倫理性。在刑法解釋學(xué)層面，罪刑法定主義是刑法的基本原則，也是憲法原則。一則，解釋的過程應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照罪刑法定主義的原則適度向外擴(kuò)展刑法概念的核心內(nèi)涵，以便符合用語多含義要求和用語時(shí)代性要求。二則，解釋應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋的統(tǒng)一。實(shí)質(zhì)解釋并非是對(duì)罪刑法定主義的突破，它所指向的是實(shí)質(zhì)、內(nèi)在的正義，即刑法規(guī)范中可能具有的正義內(nèi)涵可以由解釋者按照實(shí)質(zhì)正義、維護(hù)社會(huì)安定的標(biāo)準(zhǔn)來解釋。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為實(shí)質(zhì)解釋的基本內(nèi)容包括三個(gè)方面：以保護(hù)法益為指導(dǎo)、以刑事可罰性為前提、以處罰必要性與合理性為保障。[6]可以說，按照實(shí)質(zhì)解釋論者所言，刑法規(guī)范中構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化是價(jià)值的實(shí)質(zhì)化。但是按照形式解釋論者的觀點(diǎn)，構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化是事實(shí)的實(shí)質(zhì)化，且需要通過客觀歸責(zé)理論加以限制。筆者認(rèn)為，被害人解釋學(xué)能夠在有被害人犯罪中發(fā)揮其橋梁作用，有利的溝通形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋，即構(gòu)成要件中具有法益侵害性的犯罪行為適用實(shí)質(zhì)解釋，而與社會(huì)危害性、法益侵害性無關(guān)的被害行為適用形式解釋，用被害行為限制實(shí)質(zhì)功能的發(fā)揮。綜上，被害人解釋學(xué)本質(zhì)上是一種解釋原則，發(fā)揮著形式解釋事實(shí)化和實(shí)質(zhì)解釋價(jià)值化的作用，從而對(duì)行為人的刑事責(zé)任做出限制。

（二）被害人解釋學(xué)的應(yīng)用原則

1.輔助性原則。輔助性原則源于歐洲，壯大于德國，遍及于西方政治理論；源于自由主義理論，經(jīng)由天主教社會(huì)學(xué)理論的發(fā)展，在社會(huì)哲學(xué)中發(fā)揚(yáng)光大。有關(guān)輔助性原則的要義，理論界存在共同的基本認(rèn)同和廣泛的學(xué)術(shù)爭論。通說認(rèn)為，輔助性原則指國家應(yīng)當(dāng)有限制的幫助個(gè)人追求自由，注重調(diào)節(jié)國家保護(hù)和個(gè)人保護(hù)之間的關(guān)系。而恰恰是輔助性原則的限制功能使諸多社會(huì)學(xué)家、哲學(xué)家、法學(xué)家爭論不休。自由主義的輔助性原則認(rèn)為限制功能指國家權(quán)力的行使僅限于個(gè)人失去自我保護(hù)能力這一例外情況。十九世紀(jì)的天主教會(huì)則將輔助性原則作為教會(huì)法的基本準(zhǔn)則，將個(gè)人的幫助追求和組織追求作為國家行使保護(hù)義務(wù)的前提條件，國家不當(dāng)越級(jí)幫助社會(huì)或者個(gè)人，是不正義的體現(xiàn)，是對(duì)正義制度的破壞?，F(xiàn)代意義上的輔助性原則更加注重不同社會(huì)單位社會(huì)功能的有效銜接和協(xié)調(diào)，注重國家保護(hù)和個(gè)人保護(hù)的結(jié)合，注重國家權(quán)力的必要性、合比例性行使。因此，輔助性原則應(yīng)用于刑法中，一定程度上體現(xiàn)了刑法謙抑性原則，即通過對(duì)行為的可罰性施加判斷，用以限制刑法的處罰范圍，使法益保護(hù)手段符合比例性、恰當(dāng)性要求，體現(xiàn)刑法的補(bǔ)充性、不完整性、寬容性的品格。[7]被害人解釋學(xué)不提倡用被害人自我保護(hù)代替刑法保護(hù)，而是將必要的保護(hù)權(quán)交予國家，同時(shí)自身保留另一部分自救權(quán)利。并且，自救權(quán)居于先行地位，保護(hù)權(quán)居于補(bǔ)充地位，當(dāng)被害人放棄自己的自救權(quán)利或具備自我保護(hù)可能性而不進(jìn)行自我保護(hù)時(shí)，也就失去了刑法保護(hù)權(quán)。綜上可知，被害人的自我保護(hù)可能性決定了刑法是否發(fā)揮輔助性作用。

2.最后手段原則。最后手段原則指刑法是法益保護(hù)的最后一道閥門，行為只有具備刑事可罰性時(shí)才能夠成為保障國民共同生活權(quán)利所必需的制裁方式。耶塞克教授認(rèn)為行為人的刑事可罰性等同于應(yīng)受處罰性，其包括三個(gè)要素：法益具備社會(huì)共同生活的基本價(jià)值、行為具有藐視和破壞相關(guān)法益和被害人利益的危險(xiǎn)性、行為人的思想具有可責(zé)性。行為的危險(xiǎn)性和行為人的可責(zé)性都直接指向社會(huì)公眾的價(jià)值觀和現(xiàn)實(shí)的法益保護(hù)需要，二者結(jié)合起來共同構(gòu)成刑事可罰性的內(nèi)涵，以此來限制刑罰的處罰范圍。[8]概言之，刑事可罰性使刑法不致陷入通貨膨脹的泥淖，妨礙國民的規(guī)范內(nèi)化，降低刑法的權(quán)威。許乃曼教授認(rèn)為當(dāng)行為具有刑事可罰性和刑事需罰性時(shí)才能對(duì)其加以處罰。刑事可罰性指行為人的罪責(zé)行為對(duì)可保護(hù)性法益造成了充足的損害或威脅，刑事需罰性指實(shí)施前類處罰行為具備避免社會(huì)損害的必要性和適當(dāng)性。許乃曼教授在耶塞克教授的基礎(chǔ)上發(fā)展了刑事可罰性的內(nèi)涵，將刑事需罰性作為限制可罰性的工具，進(jìn)一步貫徹刑法最后手段性的思想。同時(shí)，許乃曼教授在行為具備當(dāng)罰性的理論之下擴(kuò)充了最后手段性的五個(gè)特點(diǎn)，即存在值得保護(hù)的法益、行為具備刑事可罰性、刑法具備保護(hù)性、刑罰具備必需性、刑法的保護(hù)手段具有適當(dāng)性。[9]200作為值得保護(hù)的被害人法益成為應(yīng)受處罰性的首要標(biāo)志，不僅豐富了最后手段原則限制犯罪化的功能內(nèi)容，還使被害人自我保護(hù)狀態(tài)成為法益是否值得保護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。綜上，被害人的自我保護(hù)狀態(tài)決定了刑法是否發(fā)揮最后手段作用。

3.綜合解釋原則。構(gòu)成要件的形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋的關(guān)系歷來是刑法學(xué)的爭論要點(diǎn)，其核心爭議在于形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷先后順序不同。形式解釋論要求解釋的限度應(yīng)當(dāng)忠于罪狀的本來含義，再而通過刑法條文的通常字面含義做實(shí)質(zhì)判斷。實(shí)質(zhì)解釋論主張?jiān)谧镄谭ǘㄖ髁x的框架內(nèi)首先對(duì)刑法條文作實(shí)質(zhì)判斷，彌補(bǔ)刑法的漏洞，再而通過可能語義的限制，將具備應(yīng)受處罰性的行為解釋為犯罪。在有被害人犯罪中，被害人責(zé)任與犯罪人刑事責(zé)任是相對(duì)存在的。刑法規(guī)范所確立的刑事責(zé)任是針對(duì)犯罪人而言的，本質(zhì)上是法律責(zé)任；而被害人所承擔(dān)的責(zé)任不受刑法統(tǒng)制，本質(zhì)上是一種社會(huì)責(zé)任、道德責(zé)任。因而，實(shí)質(zhì)解釋無法對(duì)無法益侵害可能性或無處罰必要性的被害人進(jìn)行有罪或無罪的價(jià)值詮釋。形式解釋則不然，形式解釋更加注重法律條文的明確性和確定性，具體關(guān)注犯罪構(gòu)成要件中每一個(gè)構(gòu)成要件要素。構(gòu)成要件要素依照法益受侵害的事實(shí)是否得到客觀描述為標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為記述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素，被害人恰恰就屬于記述的構(gòu)成要件要素，是明確、具體的客觀被害對(duì)象。[10]易言之，被害的行為內(nèi)容均可以利用形式解釋的方法對(duì)犯罪中的具體參與內(nèi)容（被害人、被害時(shí)間、被害地點(diǎn)）進(jìn)行事實(shí)詮釋。陳興良教授認(rèn)為刑法解釋的邊界是入罪的邊界而不是出罪的邊界，罪刑法定原則不禁止裁判者通過刑法解釋對(duì)有刑法規(guī)定的行為進(jìn)行出罪。[11]被害人解釋不是出罪的邊界，是通過擴(kuò)張、限縮刑法規(guī)范解釋被害人存在境況的事實(shí)條件從而對(duì)行為人的刑事責(zé)任予以限制。綜上，被害人解釋原則中的被害人因素適用形式解釋，且不排除擴(kuò)張解釋和限制解釋方式的運(yùn)用；犯罪行為因素適用實(shí)質(zhì)解釋，須適用限制解釋方式。

三、被害人解釋學(xué)的核心內(nèi)容

（一）被害人保護(hù)可能性

被害人保護(hù)可能性，又可稱為被害人自我保護(hù)可能性，指被害人在失去刑法保障的前提下，獨(dú)自進(jìn)行法益保護(hù)，保護(hù)法益不受犯罪行為影響或制止法益受損的能力，是被害人解釋學(xué)的核心要素之一。[9]226哈塞默教授認(rèn)為，被害人保護(hù)可能性在德國刑法典第263條詐騙罪中得到明顯映襯，其研究重心為當(dāng)被害人對(duì)受欺詐事實(shí)的真實(shí)性產(chǎn)生懷疑時(shí)，被害人是否喪失自我保護(hù)可能性，是否影響詐騙行為的刑事可罰性。通說認(rèn)為，“被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)”連接著詐術(shù)行為和財(cái)產(chǎn)損害的結(jié)果，而認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中包含著被害人多重主觀心態(tài)，按照被害人受騙的過程劃分，包括被害人產(chǎn)生懷疑——被害人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤三個(gè)環(huán)節(jié)，被害人產(chǎn)生懷疑是認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的起點(diǎn)。哈塞默對(duì)“懷疑”的內(nèi)容進(jìn)一步區(qū)分，指出這種懷疑包括具體懷疑和模糊懷疑兩種類型。若詐騙行為產(chǎn)生了令人懷疑的事實(shí)，但是尚未達(dá)到“足以令人懷疑”的程度，則這種主觀上的懷疑是模糊的懷疑，被害人通過消解手段回避行為人創(chuàng)設(shè)詐騙風(fēng)險(xiǎn)的期待程度較低，類似于犯罪主觀要件中“過于自信的過失”，因此被害人的自我保護(hù)可能性較低，刑法仍然具有介入必要性；若詐騙行為產(chǎn)生了令人足以產(chǎn)生懷疑的事實(shí)，則這種主觀懷疑為具體的懷疑，被害人不僅懷疑事實(shí)的整體真實(shí)性，還對(duì)事實(shí)內(nèi)容的真實(shí)性產(chǎn)生了全面且具體的懷疑，對(duì)這種事實(shí)有所主見，且在產(chǎn)生這種具體懷疑之后未采取適當(dāng)?shù)淖R(shí)別行為進(jìn)一步了解交易情況、探究市場行情，而是直接處分財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)權(quán)受損，此時(shí)被害人的主觀狀態(tài)類似于主觀要件中的“間接故意”，“放任”詐騙行為的進(jìn)一步實(shí)施，其具備自我保護(hù)可能性，具有運(yùn)用自保手段保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)避免財(cái)產(chǎn)損失的能力，詐騙罪的構(gòu)成要件并未充足，應(yīng)排除在刑法的保護(hù)領(lǐng)域之外?？偠灾缓θ私忉寣W(xué)認(rèn)為刑法不放棄保護(hù)被害人的“輕信”，而放棄保護(hù)被害人產(chǎn)生具體懷疑的“投機(jī)”，被害人的主觀排斥狀態(tài)是自我保護(hù)可能性的涵攝內(nèi)容之一。[12]

除了主觀上的排斥狀態(tài)，客觀環(huán)境亦在保護(hù)可能性中發(fā)揮作用。按照決定論的存在因素劃分，包括人際關(guān)系、社會(huì)發(fā)展、外部聯(lián)系、普通危險(xiǎn)四個(gè)要素。首先，個(gè)人的保護(hù)可能性只存在于覆蓋人際關(guān)系的社會(huì)中，人與人之間存在客觀的外部聯(lián)系才能使其基于自我決定意志有目的、有意識(shí)的承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，從而作出必須的反應(yīng)。[9]228其次，個(gè)人保護(hù)可能性的范圍受到社會(huì)發(fā)展的影響，社會(huì)發(fā)展能夠擴(kuò)展人際交往的脈絡(luò)，人與人之間交往更加密切、更加便捷、更加頻繁。復(fù)次，社會(huì)發(fā)展客觀上促進(jìn)了全社會(huì)的人際交往，而個(gè)人的外部聯(lián)系則從個(gè)體自身出發(fā)，更為直觀地顯示了個(gè)體在面對(duì)外部風(fēng)險(xiǎn)時(shí)是否具備保護(hù)可能性、是否需要國家權(quán)力的保護(hù)以及如何進(jìn)行自我保護(hù)。最后，普通危險(xiǎn)指在一定社會(huì)環(huán)境內(nèi)法益遭受一般性、普通性的損害，法益受損的強(qiáng)度可稱為 “危險(xiǎn)程度”，作為危險(xiǎn)程度表現(xiàn)方式的行為、數(shù)量、強(qiáng)度與個(gè)體保護(hù)可能性之間存在相當(dāng)關(guān)系。以法益的不同價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法益的危險(xiǎn)程度進(jìn)行區(qū)分，法益危險(xiǎn)程度越高，個(gè)體保護(hù)可能性越低；法益危險(xiǎn)程度越低，個(gè)體保護(hù)可能性越高。質(zhì)言之，在高法益危險(xiǎn)強(qiáng)度的施壓之下，個(gè)體保護(hù)能力更低，刑法保護(hù)是必需且應(yīng)當(dāng)被準(zhǔn)許的，刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其輔助性功能。但是，如果被害人在低法益危險(xiǎn)程度壓力之下具有自我保護(hù)可能性，卻輕視利益維護(hù)甚至放棄了所享有的法益，那么具有法益侵害的行為就應(yīng)當(dāng)被排除在犯罪構(gòu)成之外。

（二）被害人需保護(hù)性

被害人的需保護(hù)性位次居于保護(hù)可能性之后，與刑法保護(hù)必需性相對(duì)應(yīng)。被害人需保護(hù)性的正當(dāng)根源來自兩個(gè)方面：一方面，國民為了減輕自我保護(hù)的負(fù)擔(dān)而將部分自由權(quán)交國家；另一方面，由于個(gè)人自我保護(hù)力量不足而需要國家權(quán)力的保護(hù)。[13]按照字面含義，被害人需保護(hù)性指被害人因自我保護(hù)能力不足而需要刑法保護(hù)的強(qiáng)度；按照理論定義，被害人需保護(hù)性指被害人在法益受損之前或之時(shí)的具體、個(gè)人情境的類型歸屬，當(dāng)危險(xiǎn)強(qiáng)度達(dá)到普遍、具體的狀態(tài)之時(shí)才可以發(fā)動(dòng)刑罰。[9]236依照兩種定義可知，綜合被害人保護(hù)可能性和社會(huì)相當(dāng)行為對(duì)危險(xiǎn)強(qiáng)度影響才能合理評(píng)價(jià)被害人需保護(hù)性提升、降低、喪失的境況，具體影響方式詳見表1。

表1 被害人需保護(hù)性的變化情形及刑法表現(xiàn)

首先，在被害人不具有保護(hù)可能性的前提下，需要從兩個(gè)方面來討論：1.若被害人實(shí)施相當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)行為對(duì)危險(xiǎn)沒有積極影響，則被害人需保護(hù)性相應(yīng)提升，在刑法中一般表現(xiàn)為加重犯或加重刑。2.若被害人實(shí)施相當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)行為對(duì)危險(xiǎn)有積極影響，說明在一定程度上降低了危險(xiǎn)強(qiáng)度，阻斷了行為人繼續(xù)實(shí)施損害法益行為的可能性，但是行為已經(jīng)實(shí)施且無保護(hù)可能性的被害人尚未完全脫離危險(xiǎn)，仍然需要救濟(jì)。此時(shí)被害人需保護(hù)性繼續(xù)提升，但行為僅符合基本的犯罪構(gòu)成要件。

其次，在被害人具備保護(hù)可能性的前提下，需要從三個(gè)方面來討論：1.若被害人實(shí)施的保護(hù)行為對(duì)危險(xiǎn)強(qiáng)度的積極影響降低，其內(nèi)部存在兩種情況：第一，被害人需保護(hù)性理應(yīng)提升。被害人具有自我保護(hù)的可能性并實(shí)施了保護(hù)行為，具體危險(xiǎn)強(qiáng)度的范圍被嚴(yán)格限制，但尚未保存法益、制止犯罪。第二，被害人需保護(hù)性逆向下降。被害人基于自由意志主動(dòng)放棄部分法益，行為人主動(dòng)或被動(dòng)收受相關(guān)法益，此種情景下行為人構(gòu)成犯罪、犯罪未遂或犯罪中止①譬如，行為人甲敲詐勒索乙，乙基于同情心理交付給甲部分財(cái)物，甲構(gòu)成敲詐勒索罪的未遂犯；甲盜竊乙，乙基于維護(hù)自身生命安全的意圖放任甲盜竊，事后甲發(fā)現(xiàn)只盜竊了乙三百元錢，因甲的盜竊金額尚未達(dá)到量刑標(biāo)準(zhǔn)，因而甲只構(gòu)成盜竊未遂。。2.若被害人實(shí)施的保護(hù)行為對(duì)危險(xiǎn)強(qiáng)度的積極影響提升，其內(nèi)部仍存在三種情況。第一，被害人的需保護(hù)性不變。這種情形指被害人在罪前、罪中、罪后都實(shí)施了保護(hù)行為，或者維護(hù)了部分法益，未使全部法益消失殆盡，但是犯罪既遂已成終局，無法通過其他方式予以救助②譬如，乙明知甲要?dú)⒑ψ约罕闶孪葴?zhǔn)備了一把水果刀用以自衛(wèi)，當(dāng)甲在乙的必經(jīng)路段殺乙時(shí)，乙拿出了水果刀并對(duì)甲予以正當(dāng)防衛(wèi)，但是仍未能挽回自己的生命。此時(shí)甲構(gòu)成故意殺人罪既遂，但尚無其它加重構(gòu)成要件，因而構(gòu)成犯罪既遂。。第二，被害人的需保護(hù)性降低。被害人的保護(hù)行為對(duì)危險(xiǎn)強(qiáng)度產(chǎn)生了積極影響，且制止了行為或狀態(tài)的延續(xù)，此時(shí)構(gòu)成犯罪未遂或犯罪中止。第三，被害人需保護(hù)性提升。此類情形指被害人實(shí)施了積極的救助行為反而激起了行為人犯他類重罪的欲望，倒逼危險(xiǎn)強(qiáng)度增加，此時(shí)被害人需保護(hù)性亦應(yīng)提升③譬如，行為人以盜竊故意盜取被害人身旁的手提包，被害人發(fā)現(xiàn)后便以暴力手段抗拒抓捕，此時(shí)行為人構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫犯，應(yīng)適用法定刑更高的搶劫罪予以論處。。在刑法中，此種情形一般表現(xiàn)為數(shù)罪并罰、轉(zhuǎn)化犯、想象競合犯。

最后，當(dāng)被害人具有保護(hù)可能性時(shí)，卻放棄適用保護(hù)行為，放棄自身享有的全部法益。此種情景下，被害人喪失需保護(hù)性，行為人不構(gòu)成犯罪。但是，法益的放棄不能違背基本的倫理觀念，即個(gè)人的生命權(quán)與重大健康權(quán)不能拋棄，理應(yīng)被刑法保護(hù)。

（三）被害人應(yīng)保護(hù)性

被害人應(yīng)保護(hù)性是被害人保護(hù)可能性、需保護(hù)性的法益基礎(chǔ)。通說認(rèn)為，一個(gè)充足構(gòu)成要件的行為具有刑事可罰性、應(yīng)受刑罰處罰的特征。在三階層體系中，刑事可罰性和值得處罰性成為熱點(diǎn)的關(guān)鍵之處在其體系地位尚未確定。有見解認(rèn)為刑事可罰性應(yīng)當(dāng)成為超然于三階層之外的第四個(gè)階層，還有見解認(rèn)為刑事可罰性不應(yīng)獨(dú)立于三階層的任何一個(gè)階層，因其作為刑法的價(jià)值目的判斷貫穿于整個(gè)犯罪論體系。在四要件中，則不存在這個(gè)問題，刑事責(zé)任作為連接犯罪與刑罰的紐帶，實(shí)質(zhì)上承擔(dān)了刑事可罰性、需罰性的功能。其一，從實(shí)質(zhì)根據(jù)角度，犯罪與刑事責(zé)任是原因與結(jié)果的關(guān)系。犯罪是刑事責(zé)任的客觀依據(jù)，居于先手；刑事責(zé)任是犯罪的應(yīng)然后果和處理方式，居于后手。其二，從犯罪論角度，在改良四要件論體系中，行為符合犯罪構(gòu)成便具有刑事責(zé)任。改良論將社會(huì)危害性的排除事由和責(zé)任能力分別嵌入客觀要件和主觀要件作為預(yù)先排除事由，對(duì)四要件的順序進(jìn)行調(diào)整，但沒有變更其本質(zhì)，既維護(hù)了四要件體系的內(nèi)部穩(wěn)定，又回應(yīng)了三階層的炙熱呼聲，還使刑事責(zé)任能夠名正言順的發(fā)揮銜接作用④改良論的具體內(nèi)容可以參考黎宏教授的《刑法學(xué)總論（第2版）》，本文不再贅言。。其三，從處分結(jié)果角度，刑事責(zé)任本質(zhì)上是刑事處分。有學(xué)者認(rèn)為，刑罰是承擔(dān)刑事責(zé)任的其中一種表現(xiàn)形式⑤馬克昌教授認(rèn)為刑事處分不僅包括刑罰處分，還包括：犯罪成立，但免于刑罰處罰；犯罪成立，但具有法定特殊事由，例如，已過追訴時(shí)效、依刑法告訴才處理等。，刑事責(zé)任的最終歸宿并非只有刑罰。［14］筆者認(rèn)為該論點(diǎn)是從刑事訴訟法預(yù)防犯罪、保障人權(quán)的角度考慮對(duì)犯罪人適用法定不起訴、酌定不起訴或存疑不起訴，刑事責(zé)任的外延被放大，與刑法中“刑事責(zé)任”的本初概念存在鮮明區(qū)別。刑法中的刑事責(zé)任包括歸責(zé)中的責(zé)任主義和量刑中的責(zé)任主義，前者指刑事責(zé)任是犯罪成立的基點(diǎn)，后者指刑事責(zé)任是量刑的基點(diǎn)。[15]而刑事訴訟法中免除行為人的刑事責(zé)任并不是刑事責(zé)任的發(fā)揮處分作用的表現(xiàn)，而是刑事政策對(duì)人權(quán)保護(hù)的刑法指引。在阻卻事由排除后，刑事責(zé)任的最終后果只能表現(xiàn)為刑罰。據(jù)此可知，刑事責(zé)任與刑事可罰性是對(duì)應(yīng)的概念，二者的功能失效具有同向性。

在被害人解釋學(xué)中，被害人的保護(hù)可能性、需保護(hù)性、值得保護(hù)性與刑事責(zé)任相對(duì)稱，一方面是被害人的法益值得刑法保護(hù)且被害人能夠保護(hù)、刑法有保護(hù)的必要，另一方面是充實(shí)構(gòu)成要件的行為損壞了這種法益價(jià)值。筆者對(duì)這一刑法法理深表贊同，但對(duì)“值得保護(hù)性”這一概念定性確有疑問。刑法所保護(hù)的法益均是值得保護(hù)的法益，正如李斯特所說：“規(guī)范保護(hù)客體就是法益本身”，個(gè)人利益和社會(huì)利益均應(yīng)得到法規(guī)范的保護(hù)和促進(jìn)。[16]可見，刑法所指向的法益保護(hù)只有保護(hù)與不保護(hù)之分，而沒有值得保護(hù)與不值得保護(hù)之別。即使被害人主動(dòng)放棄了法益，該法益亦是值得保護(hù)的法益；只是因?yàn)楸缓θ酥鲃?dòng)放棄了該法益，刑法基于合目的性、比例性的輔助原則、最后手段原則不予以保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用“被害人應(yīng)保護(hù)性”作為“值得保護(hù)性”的替換，使被害人的保護(hù)可能性、需保護(hù)性存在實(shí)質(zhì)的價(jià)值根基，并在應(yīng)保護(hù)性的價(jià)值基礎(chǔ)上判斷行為人的刑事責(zé)任。

四、被害人解釋學(xué)的論理思考

（一）被害人保護(hù)可能性應(yīng)當(dāng)考慮客觀的保護(hù)能力

被害人保護(hù)可能性是主觀自我保護(hù)需求和客觀自我保護(hù)能力的結(jié)合。依照上文所述，被害人主觀上對(duì)行為產(chǎn)生排斥心理，同時(shí)還需要具備回避風(fēng)險(xiǎn)、及時(shí)止損的能力。換言之，自我保護(hù)心理是行為目的，風(fēng)險(xiǎn)回避行為是目的行為，只有目的行為有助實(shí)現(xiàn)行為目的時(shí)，被害人的保護(hù)可能性才能構(gòu)成一個(gè)完整肌體，才可以在保護(hù)可能性與需保護(hù)性的復(fù)雜關(guān)系中進(jìn)行討論。否則，其陷入風(fēng)險(xiǎn)和自我答責(zé)的行為仍然不能反映被害人需保護(hù)性降低，容易使刑法不當(dāng)縮小處罰范圍。這種對(duì)客觀能力的需求，在關(guān)系犯中體現(xiàn)明顯①關(guān)系犯指被害人與行為人在犯罪中具有互動(dòng)關(guān)系，在構(gòu)成要件中有互動(dòng)要求，構(gòu)成犯罪需要被害人作出相應(yīng)行為；干預(yù)犯不要求構(gòu)成要件中有互動(dòng)要求，但是實(shí)際中可能出現(xiàn)互動(dòng)行為，不過即使不出現(xiàn)互動(dòng)行為，犯罪依然成立。。關(guān)系犯的典型代表是詐騙犯，被害人基于行為人的欺詐行為產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)后主動(dòng)向行為人交付財(cái)物的行為視為被害人的“配合”。當(dāng)行為人對(duì)“配合”行為產(chǎn)生具體懷疑時(shí)，須具備破除懷疑的能力。筆者根據(jù)裁判文書網(wǎng)的多例典型詐騙案例②古董（文物）詐騙案、電信詐騙案、保險(xiǎn)詐騙案各為50例。，對(duì)自我保護(hù)能力進(jìn)行歸納，將這種保護(hù)能力概括為：1.認(rèn)識(shí)能力：具備危險(xiǎn)預(yù)判能力;當(dāng)時(shí)情景下風(fēng)險(xiǎn)可視，且及時(shí)獲取危險(xiǎn)信息的途徑暢通。2.意志能力：具有分析和鑒識(shí)能力；積極驗(yàn)證交易事項(xiàng)、追求真實(shí)結(jié)果。詳見表2。

表2 典型詐騙罪中被害人自我保護(hù)能力客觀表現(xiàn)形式

除了在關(guān)系犯中有類型化的標(biāo)準(zhǔn)，自我保護(hù)可能性在干預(yù)犯中亦有存在規(guī)律。譬如在故意殺人罪中，被害人過錯(cuò)對(duì)需保護(hù)性的減弱起著重要作用。被害人原本具有保護(hù)可能性，但是其過錯(cuò)行為使危險(xiǎn)強(qiáng)度增強(qiáng)，亦或是直接引起了具體危險(xiǎn)的發(fā)生。這種行為直接導(dǎo)致被害人需保護(hù)性降低，與行為人處于責(zé)任共擔(dān)的形態(tài)。按照被害人解釋學(xué)的輔助性原則和最后手段原則，應(yīng)當(dāng)限制此類行為人的刑罰。

（二）被害人解釋學(xué)應(yīng)當(dāng)適用邏輯演繹的分析路徑

隨著刑法逐漸從存在論轉(zhuǎn)向功能論，刑法的目的設(shè)定和刑法的體系結(jié)構(gòu)存在著緊密的關(guān)系，尋求邏輯演繹的體系也成了刑法各領(lǐng)域的主要任務(wù)。在被害人解釋學(xué)領(lǐng)域，應(yīng)開拓兩條路徑：一條是被害人解釋學(xué)在犯罪論體系內(nèi)的邏輯演繹路徑，另一條是被害人解釋原則內(nèi)化的邏輯演繹路徑。

第一條路徑是被害人解釋學(xué)原則融入犯罪論體系的過程，是外層的邏輯演繹。筆者在此主要探討作為舶來品的被害人解釋學(xué)在傳統(tǒng)四要件中本土化的思路。有見解認(rèn)為，被害人解釋所發(fā)揮的出罪功能不僅是事實(shí)判斷的問題，還是價(jià)值評(píng)價(jià)的問題，因運(yùn)用解釋原則而出罪的行為不為罪是深層次的規(guī)范理由。因此，被害人解釋學(xué)原則應(yīng)更多的偏向法益衡量對(duì)消解構(gòu)成要件所發(fā)揮的作用，用個(gè)人的法益支配權(quán)彌補(bǔ)受損法益。[17]根據(jù)前文論述可知，筆者贊同這種觀點(diǎn)。被害人解釋學(xué)原則綜合適用了形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋，構(gòu)成要件中具有法益侵害性的犯罪行為適用實(shí)質(zhì)解釋，而與社會(huì)危害性、法益侵害性無關(guān)的被害行為適用形式解釋。雖然前者對(duì)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)的價(jià)值評(píng)價(jià)，后者對(duì)被害進(jìn)行形式的事實(shí)判斷，但最終結(jié)論仍是對(duì)出罪寬責(zé)這一價(jià)值因素進(jìn)行的選擇。因此，筆者認(rèn)為被害人解釋學(xué)的路徑不妨按照該學(xué)者所設(shè)計(jì)的路徑，通過被害人所享有的個(gè)人法益自主權(quán)、支配權(quán)來消解犯罪客體所代表的受損法益價(jià)值。在傳統(tǒng)四要件中，各構(gòu)成要件的排列順序關(guān)系到犯罪體系的功能導(dǎo)向。但按照犯罪的認(rèn)定與犯罪行為本體的關(guān)系，犯罪構(gòu)成要件的邏輯演繹順序均有其合理性。以犯罪的認(rèn)定過程為根據(jù)，構(gòu)成要件的排列順序?yàn)榉缸锟腕w—犯罪客觀方面—犯罪主體—犯罪主觀方面。以行為自身生成規(guī)律為根據(jù)，犯罪構(gòu)成要件的排列順序?yàn)椋悍缸镏黧w要件—犯—犯罪主觀要件—犯罪客體要件—犯罪客體[18]。當(dāng)被害人擁有法益支配權(quán)之時(shí)，說明被害人享有自我保護(hù)的可能性，被害人卻通過放棄保護(hù)可能性的方式放棄法益的自治權(quán)，被害人需保護(hù)性隨即喪失，進(jìn)而被害人不具備應(yīng)保護(hù)性。由此，印證了法益并非由行為人損害，行為人未侵犯犯罪客體。又由于四要件是耦合的平面結(jié)構(gòu)關(guān)系，四個(gè)要件一損俱損，因而行為通過背離犯罪客體的方式脫離了整個(gè)犯罪構(gòu)成，進(jìn)而阻卻了犯罪。申言之，無論是作為犯罪構(gòu)成前提的犯罪客體，還是作為犯罪構(gòu)成結(jié)果的犯罪客體，均適用于這一演繹路徑。

第二條路徑是被害人解釋原則內(nèi)化的邏輯演繹過程，是內(nèi)層的結(jié)構(gòu)優(yōu)化。一方面，以被害人應(yīng)保護(hù)性為基礎(chǔ)，被害人保護(hù)可能性和需保護(hù)性均建立在其基礎(chǔ)之上，沒有被害人應(yīng)保護(hù)性所蘊(yùn)含的法益價(jià)值，被害人就沒有保護(hù)的必需和必要。另一方面，被害人保護(hù)可能性是邏輯前提，需保護(hù)性要根據(jù)保護(hù)可能性的具備與否進(jìn)行提升、降低或消解，二者又綜合反映了應(yīng)保護(hù)性的程度，以此來發(fā)揮刑法輔助性、最后手段性的功能作用，指引刑事責(zé)任，影響刑罰裁量。據(jù)此，被害人保護(hù)可能性和需保護(hù)性是判斷被害人解釋學(xué)的內(nèi)核，被害人的應(yīng)保護(hù)性是被害人解釋學(xué)的外表。被害人的應(yīng)保護(hù)性從整體上反映了被害人在犯罪中應(yīng)受刑法保護(hù)的程度，又從微觀中暗示了被害人法益受損的大小，決定著刑法是否發(fā)揮“家長主義作風(fēng)”干涉國民的自我保護(hù)或?qū)Ψ艞壸晕冶Ｗo(hù)的置之不理。同時(shí)，我們需要注意一個(gè)誤區(qū)，依照表1所做的推論，保護(hù)可能性下降并非意味著需保護(hù)性的必然提升，保護(hù)可能性提升并非意味著需保護(hù)性必然下降，二者不是正相關(guān)的關(guān)系。捋清二者的關(guān)系，關(guān)鍵要看保護(hù)行為對(duì)危險(xiǎn)強(qiáng)度的積極影響與行為人之間可能存在何種關(guān)聯(lián)，而不是將保護(hù)可能性作為形而上的片面的前提。

五、結(jié)語

筆者認(rèn)為，被害人解釋學(xué)的性質(zhì)不再局限于解釋方法，已從一種刑法限縮解釋方法進(jìn)化為刑法適用的特殊原則，甚至今后可能會(huì)成為傳統(tǒng)四要件的正當(dāng)化事由，在犯罪構(gòu)成內(nèi)部限制、阻卻社會(huì)危害性，成為出罪、寬責(zé)的理由。當(dāng)然，這一原則仍存諸多不完善之處。例如，被害人解釋學(xué)文義上是一種學(xué)科、方法，而不是原則，其名稱是否需要修改為“被害人解釋原則”？被害人解釋學(xué)是否適用于所有的互動(dòng)型犯罪？被害人解釋學(xué)在被害人受眾面極廣的網(wǎng)絡(luò)犯罪中如何發(fā)揮作用？被害人解釋學(xué)是否完全與無被害人犯罪隔絕？被害人解釋學(xué)的價(jià)值內(nèi)容包括保護(hù)可能性、需保護(hù)性、應(yīng)保護(hù)性，其實(shí)體內(nèi)容包括什么，是否包容被害人同意、被害人承諾、被害人責(zé)任自負(fù)？筆者深知被害人解釋學(xué)的研究任重道遠(yuǎn)，在日后將對(duì)以上問題進(jìn)行深入論證。

參考文獻(xiàn)：

[1]王牧.從“犯罪原因?qū)W”走向“犯罪存在學(xué)”——重新定義犯罪學(xué)概念 [J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2009，（2）:33-38，159.

[2]高維儉.被害人學(xué)與犯罪學(xué)之間關(guān)系的辯證思索[J].河北法學(xué)，2006，（7）:30-34.

[3]郭建安.犯罪被害人學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1997：29.

[4]阿圖爾.考夫曼，溫弗里德.哈斯默爾.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2017：382.

[5]拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003:199.

[6]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2016:56.

[7]王世洲.刑法的輔助原則與謙抑原則的概念[J].河北法學(xué)，2008，（10）:6-14.

[8]漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書總論[J].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：68.

[9]申柳華.德國刑法被害人信條學(xué)研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011.

[10]張明楷.規(guī)范的構(gòu)成要件要素[J].法學(xué)研究，2007，（6）:76-93.

[11]陳興良.形式解釋論的再宣示[J].中國法學(xué)，2010，（4）:27-48.

[12]緱澤昆.詐騙罪被害人的懷疑與錯(cuò)誤——基于被害人解釋學(xué)的研究[J].清華法學(xué)，2009，（5）:107-121.

[13]車浩.被害人教義學(xué)在德國:源流、發(fā)展與局限[J].政治與法律，2017，（10）:2-16.

[14]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2005:78.

[15]張明楷.責(zé)任刑與預(yù)防刑[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015:159.

[16]李斯特.論犯罪、刑罰與刑事政策[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016:59.

[17]車浩.階層犯罪論的構(gòu)造[M].北京：法律出版社，2017:222.

[18]趙秉志.刑法總論（第三版）[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2016:111.