【案情回眸】

原告南京匯雋公司是一家從事月子會所技術(shù)服務(wù)的專業(yè)公司。2017年8月17日，原告與被告一江蘇M健康管理公司簽訂《月子會所技術(shù)指導(dǎo)服務(wù)協(xié)議書》（下稱《協(xié)議書》）?！秴f(xié)議書》約定了原被告雙方的權(quán)利義務(wù)，協(xié)議服務(wù)期自2017年8月22日至2017年11月21日，總費用為18萬元，合同簽訂之日支付合作費用首付款為總費用的30%；第二個月初支付合作費用的30%；咨詢指導(dǎo)服務(wù)結(jié)束后支付總費用剩余的40%。協(xié)議還約定，如因被告一原因致使本協(xié)議無法履行或中斷，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，違約金為支付原告總費用的50%，同時還承擔(dān)訴訟費、律師費等。

合同簽訂后，原告即開赴被告處開展工作，提供技術(shù)指導(dǎo)。被告二謝某是被告一公司實際負(fù)責(zé)人，他于2017年8月24日、29日分兩次支付給原告首期費用5.4萬元。原告工作兩個月后，2017年10月24日，謝某向原告出具一份《情況說明》，稱其資金緊張，待結(jié)清原告第二個月服務(wù)款后再次續(xù)約合作；如不續(xù)約，協(xié)商服務(wù)款結(jié)清后，合同自然終止，互不相欠。之后雙方停止了協(xié)議的履行。但對于應(yīng)當(dāng)支付的服務(wù)款被告一直拖欠沒有支付，經(jīng)原告多次催要無果。

原告認(rèn)為，其已按照《協(xié)議書》的約定，對被告一經(jīng)營的月子會所提供了必要的技術(shù)指導(dǎo)、陪伴式服務(wù)，履行了協(xié)議約定的義務(wù)。被告二謝某作為被告一的實際負(fù)責(zé)人，其出具的《情況說明》，是一種單方面解除協(xié)議的意思表示，依照法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。原告遂提起訴訟，要求兩被告支付服務(wù)款并承擔(dān)連帶法律責(zé)任。

【法院判決】

一審法院認(rèn)為， 被告一江蘇M健康管理公司行為構(gòu)成違約，應(yīng)支付原告所欠費用6.6萬元、違約金3萬元、律師費損失1萬元。被告二是被告一實際負(fù)責(zé)人，不承擔(dān)責(zé)任。法院駁回了原告其他訴訟請求。

【律師代理意見】

本案有一個值得關(guān)注的訴訟請求，原告要求第二被告謝某也對拖欠服務(wù)費用行為承擔(dān)連帶責(zé)任，這其實已經(jīng)突破了合同相對性原則。我們認(rèn)為，原告請求權(quán)基礎(chǔ)是合同履行中的誠實信用原則，其理由是：謝某在整個合同履行過程中起到了重要作用，但其并不是被告一的法定代表人，且不擔(dān)任任何職務(wù)，其也沒有提供被告一的授權(quán)，但協(xié)議終止卻來源于其授權(quán)，故原告向法院請求其也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

【評析】

1. 本案所涉合同的性質(zhì)及解除

本案原被告雙方所簽訂的是《月子會所技術(shù)指導(dǎo)服務(wù)協(xié)議書》，從字面上看《協(xié)議書》標(biāo)題含有服務(wù)的內(nèi)容，應(yīng)是服務(wù)合同無疑，但該服務(wù)合同本身并不是《合同法》中的有名合同。最高院在2011年修訂后的《民事案件案由規(guī)定》中雖然有服務(wù)合同糾紛一項，但依據(jù)服務(wù)合同的定義，其是指服務(wù)提供者和服務(wù)接受者之間約定的有關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。本案確實涉及服務(wù)的內(nèi)容，但這里面還包含了原告對被告一提供具體的技術(shù)指導(dǎo)內(nèi)容和相關(guān)經(jīng)驗等，故并不僅僅是服務(wù)的內(nèi)容，還有技術(shù)指導(dǎo)培訓(xùn)以及現(xiàn)場的實操。且最高院服務(wù)合同糾紛里面所涉及的22種合同名稱，對應(yīng)本案并不完全適合。

現(xiàn)代生活內(nèi)容豐富多彩，各種無名的合同紛至沓來。比如，為他人提供體育服務(wù)指導(dǎo)的協(xié)議、定期性的心理疏導(dǎo)協(xié)議、小范圍的教育培訓(xùn)協(xié)議等。這些合同在目前的《合同法》中找不到任何“身影”，有時候就要比照類似的合同予以考量，但民事法律并不完全支持類比適用，更多的時候是依據(jù)《合同法》總則的相應(yīng)規(guī)定來處理。

本案還出來了這樣一個情況，第二被告在原告和被告一合同履行過程中，向原告出具一份《情況說明》，稱其資金緊張，待結(jié)清原告第二個月服務(wù)款后再次續(xù)約合作；如不續(xù)約，協(xié)商服務(wù)款結(jié)清后，合同自然終止，互不相欠。其后要求原告撤離，造成在合同有效期內(nèi)，原被告的協(xié)議沒有履行完畢。如果僅僅是服務(wù)合同，法律并沒有賦予被告有法定的任意解除權(quán)。依照《合同法》的規(guī)定，有合同任意解除權(quán)規(guī)定的合同是承攬合同和委托合同，根據(jù)本案中原被告雙方權(quán)利義務(wù)的約定，前一種情況對本案不適合，本案和委托合同情況較類似。

《合同法》410條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。本案，謝某作為服務(wù)受托方的實際負(fù)責(zé)人，其出具的《情況說明》要求終止合同，其實質(zhì)是行使任意解除權(quán)的表現(xiàn)。對于其解除要求，原告方其實是以同意終止履行行為表示認(rèn)可的，但這并不妨礙原告要求其支付拖欠的服務(wù)費用及要求賠償損失，針對本案就是支付違約金的訴求。對此，一審法院是支持了原告訴訟請求的。

2. 債的加入法律依據(jù)

對于本案被告二謝某是否應(yīng)與被告一江蘇M健康管理公司一起承擔(dān)支付服務(wù)款項的法律責(zé)任，這是一個有爭議的問題。因為原告所提出的債的加入是合同法上的一種法律理論，在現(xiàn)行的《合同法》中并沒有對應(yīng)的具體規(guī)定，一個主要的原因是其突破了合同相對性原則。

按現(xiàn)行合同法律通論，債務(wù)加入又稱并存的債務(wù)承擔(dān)，指原債務(wù)人并沒有脫離原（基礎(chǔ)）債務(wù)關(guān)系，而第三人又加入到原存的債務(wù)關(guān)系中，與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。債務(wù)加入的成立，必須具備以下條件：

a.基礎(chǔ)債務(wù)關(guān)系合法有效。如果沒有合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就不應(yīng)當(dāng)存在債的加入問題，即使第三人同意加入也得不到法律保護。

b.基礎(chǔ)債務(wù)具有可轉(zhuǎn)讓性。如果法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓或者是具有特定人身屬性不能轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，當(dāng)事人不能通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓的，第三人也無法加入。一句話而言，所涉及債務(wù)不具有排斥性。

c.第三人與原債務(wù)人分屬不同的主體，但存在聯(lián)系。

構(gòu)成債的加入要件還有其他一種觀點是，債務(wù)加入無需經(jīng)過原債務(wù)人的同意。筆者認(rèn)為，在多數(shù)情況下是可以不經(jīng)第三人同意的，但如果債務(wù)人和第三人之間有約定的應(yīng)除外。從某種意義上說，其實第三人的加入是經(jīng)過債務(wù)人同意的。故，該種構(gòu)成要件不能一概而論。

在法律無明文規(guī)定的情況下，對于債務(wù)加入的性質(zhì)，筆者認(rèn)為可以將其按最為接近的法律規(guī)范來進行類比，并從誠實信用與公平原則的立場來加以考量，在法律適用上其實用到了《合同法》原則性條款。

本案法院基于原告認(rèn)可被告二是被告一的實際負(fù)責(zé)人，而沒有支持原告要求被告二也承擔(dān)法律責(zé)任的訴訟請求，法院的判決有其合理性。但筆者認(rèn)為，本案之所以要求被告二承擔(dān)法律責(zé)任，圍繞的是：被告二在被告一處無任何任職；終止協(xié)議系被告二起草并簽字；被告二支付了原告前期款項；被告二是被告一股東公司的法定代表人；一系列的照片顯示被告二參與了合同履行過程中的各項活動等。因此，本案要求被告二承擔(dān)法律責(zé)任，其請求權(quán)的基礎(chǔ)是誠實信用的原則。

3. 關(guān)于本案違約金的計算問題

本案中，原被告雙方對違約金的約定是，因被告原因致使本協(xié)議無法履行或中斷，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，違約金為支付原告總費用的50%。客觀上講，前述違約金的約定是超過相關(guān)司法解釋規(guī)定的。《最高人民法院合同法司法解釋二》第29條規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。這里強調(diào)的其實是實際損失。

在本案審理過程中，被告一提出了反訴，認(rèn)為原告在合同履行過程中有瑕疵，沒有履行約定的義務(wù)，要求原告退還已支付的服務(wù)費。但法院并沒有支持。法院在查明事實后認(rèn)為，違約金的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同履行的情況、當(dāng)事人的過錯程度及預(yù)期利益等因素根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量。結(jié)合本案，因被告一未能繼續(xù)履行合同，導(dǎo)致原告損失為未能全額收取服務(wù)費用的損失，故結(jié)合案情，判決被告一承擔(dān)違約金3萬元。筆者認(rèn)為，法院在這一部分的說理和依據(jù)方面是十分準(zhǔn)確和有道理的，彰顯了法官的業(yè)務(wù)水平！

（作者系江蘇彰信律師事務(wù)所合伙人）