應(yīng)晨林 金學(xué)斌

摘 要：我國職業(yè)體育具有特殊性，在《反壟斷法》研究范式下，探討我國職業(yè)體育行政壟斷法律規(guī)制的特殊性與特殊需求、價值理念等問題，以服務(wù)職業(yè)體育改革實踐。通過辨析我國職業(yè)體育行政壟斷的概念，分析我國職業(yè)體育行政壟斷的構(gòu)成要件、形態(tài)以及行政壟斷產(chǎn)生和存在的特殊性。盡管職業(yè)體育“競爭性平衡”的要求為某些限制競爭的行為提供了合理性基礎(chǔ)，但行政壟斷對于職業(yè)體育發(fā)展的阻礙作用日益明顯，應(yīng)當(dāng)予以必要的規(guī)制。

關(guān)鍵詞：職業(yè)體育；行政壟斷；行政規(guī)制；體育法；反壟斷法

中圖分類號：G 80-052 學(xué)科代碼：040301 文獻標識碼：A

Abstract： Professional sports in China have particularities.Based on the research paradigm of “anti monopoly law”，we discuss the particularity and special needs and value concepts of professional sports administrative monopoly in China，so as to serve professional sports reform and practice.By analyzing the concept of administrative monopoly of professional sports in China，this paper studies the elements and forms of the administrative monopoly of professional sports and the particularity of the emergence and existence of administrative monopoly.Although there is a rational basis for the practice of sports occupation “competitive balance”requirement for certain restrictions on competition， administrative monopoly hinders occupation for sports development has become increasingly obvious，which should be under necessary regulation.

Keywords： professional sports；administrative monopoly；administrative regulation；sports law；anti-monopoly law

我國職業(yè)體育具有特殊性，規(guī)制職業(yè)體育行政壟斷的規(guī)范還沒有形成一個可供操作完善的結(jié)構(gòu)，因此，在《反壟斷法》實施近10年來，對于職業(yè)體育行政壟斷的規(guī)定不能實施。前期的理論與實踐均表明，以《反壟斷法》規(guī)制職業(yè)體育行政壟斷，仍應(yīng)作為重大課題進行攻關(guān)。本研究即在《反壟斷法》研究范式下，探討我國職業(yè)體育行政壟斷法律規(guī)制的特殊性與特殊需求、價值理念等問題，以服務(wù)職業(yè)體育改革實踐。

1 我國職業(yè)體育中的行政壟斷及其形態(tài)

1.1 我國職業(yè)體育行政壟斷的概念辨析

學(xué)界對于職業(yè)體育概念的認識主要是強調(diào)其固有的市場和商業(yè)屬性，將其界定為商業(yè)活動，以區(qū)別于我國的競技體育。例如：認為“職業(yè)體育是以買賣職業(yè)體育賽事的各項權(quán)利，以及運動員通過應(yīng)用體育技能參加比賽或者展示，以獲得金錢回報的商業(yè)活動”[1]，或認為“職業(yè)體育是一種高度專業(yè)化、商業(yè)化了的高水平競技體育，其核心是職業(yè)體育賽事的運作和推廣。職業(yè)體育賽事是以體育運動為基本手段，高度專業(yè)化、商業(yè)化、市場化了的競技比賽活動，它也是職業(yè)體育向社會提供的最為重要的體育服務(wù)（產(chǎn)品）” [2] 。

當(dāng)然，職業(yè)體育行政壟斷的概念并沒有獲得共識性的運用，“商業(yè)化體育壟斷”或“競技體育職業(yè)化壟斷”也被用來描述我國競技體育受到商業(yè)壟斷影響的狀態(tài)。例如，認為“商業(yè)化體育壟斷是我國競技體育項目中的某幾個走入商業(yè)化軌道的項目，是對現(xiàn)階段未通過體育法定性的已走入市場運營體育項目的行政壟斷現(xiàn)狀描述”[3]，或認為“競技體育職業(yè)化是競技體育市場化、社會化、產(chǎn)業(yè)化的必然結(jié)果，作為一種競技體育的運作機制它很好地詮釋了體育的綜合價值與功能”[4]?？梢赃@樣理解，“自由競爭體制下的競技體育的職業(yè)化過程就是依靠市場對稀缺的體育資源進行配置，從而產(chǎn)出高水平的競賽產(chǎn)品與服務(wù)的過程”[5]。

事實上，概念表述的差異性并沒有影響我們對于職業(yè)體育行政壟斷內(nèi)涵的理解，職業(yè)體育行政壟斷可以被認為是競技體育的后進階段或高級階段中必然出現(xiàn)的，其中的“商業(yè)化體育”或“競技體育職業(yè)化”恰恰能夠精確描述競技體育向職業(yè)體育轉(zhuǎn)化中的市場特性或經(jīng)濟依賴。如果將職業(yè)體育視為可受規(guī)制的市場，那么“我們現(xiàn)在理解的職業(yè)體育是一個涵義很廣的集合概念”[6]，特別是隨著我國職業(yè)體育市場化程度的加深，職業(yè)體育的行業(yè)或產(chǎn)業(yè)形態(tài)已然顯現(xiàn)，可以被認為是向社會提供體育競賽產(chǎn)品或服務(wù)的商業(yè)化過程及活動，包含行政主管部門、職業(yè)體育聯(lián)盟、運動員和消費者等不同參與主體的利益訴求。

1.2 我國職業(yè)體育行政壟斷的構(gòu)成要件

近年來，職業(yè)體育中的行政壟斷受到格外的重視，其被認為是“阻礙我國職業(yè)體育發(fā)展的主要障礙”[7]。自1992年我國第一個職業(yè)體育足球俱樂部成立以來，我國職業(yè)體育經(jīng)歷了20余年的發(fā)展歷程，其具有不同于西方職業(yè)體育演進的特殊性，“是在舉國體制競技體育專業(yè)隊體制基礎(chǔ)上，采用自上而下的改革演化而來”[8]，沒有遵循市場化的發(fā)展路徑。與此相適應(yīng)，行政主管部門始終在職業(yè)體育的發(fā)展中扮演著主導(dǎo)角色，“舉國體制”的路徑強調(diào)行政扶持和支撐作用，這也在客觀上形成了我國職業(yè)體育具有濃重的行政色彩。在這種情況下，我國職業(yè)體育與行政壟斷具有了與生俱來的共生關(guān)系，甚至我國職業(yè)體育的發(fā)展史也被認為是“行政壟斷史”[9]。

在我國，胡汝銀首次從經(jīng)濟學(xué)的角度解釋了行政壟斷的概念，認為行政壟斷就是“行政組織通過行政手段實現(xiàn)的壟斷”[10]，但行政壟斷仍然不能在法學(xué)意義上形成清晰的概念，因為壟斷的內(nèi)涵在從經(jīng)濟學(xué)向法學(xué)的遷移過程中必然存在精確性的減損。此后，學(xué)者們嘗試從不同角度在法學(xué)范疇內(nèi)探討行政壟斷的內(nèi)涵，強調(diào)公權(quán)力介入或行政干預(yù)對有效競爭產(chǎn)生的影響，并將壟斷與競爭的對立形態(tài)納入考量范疇。例如，王保樹將行政壟斷的構(gòu)成要件分為主體要件、主觀要件和客觀要件，認為行政壟斷就是“濫用行政權(quán)力限制競爭”[11]。也就是說，行政壟斷十分強調(diào)“行政性”的特點，與經(jīng)濟壟斷通過競爭而形成資本集中的壟斷過程不同，行政壟斷是在市場格局之外依靠行政強制力實現(xiàn)的行政控制狀態(tài)。盡管此后對于行政壟斷的表述仍然存在細微差別，但通常認為，行政壟斷是行政主管部門濫用行政權(quán)力，排除、限制或妨礙合法競爭的行為或?qū)崿F(xiàn)的狀態(tài)。

由此可見，行政壟斷的形成與公權(quán)力的介入息息相關(guān)，職業(yè)體育尤其如此。行政壟斷在職業(yè)體育中有其內(nèi)生性的形成要素，我國在“舉國體制”下發(fā)展體育的路徑形成了以行政部門管控為核心的內(nèi)部環(huán)境。應(yīng)當(dāng)承認，舉國體制對于我國體育事業(yè)的發(fā)展具有積極的推動作用，其能夠最大程度地集中和配置體育資源，對于體育產(chǎn)業(yè)的直接投入，也具有任何市場化活動無法比擬的競爭優(yōu)勢。在我國爭創(chuàng)體育強國的發(fā)展道路中，依靠自由競爭而形成相對穩(wěn)固的市場過程是極為緩慢的，行政直接扶持和支撐的確創(chuàng)造了有目共睹的成績?？梢哉f，我國體育發(fā)展的過程是與行政主導(dǎo)相伴共生的，“職業(yè)體育與行政主管部門的彼此關(guān)系和相互影響構(gòu)成了社會運行的兩股重要力量，社會則為職業(yè)體育與行政主管部門的運作提供了空間和環(huán)境”[12]，這也為我國職業(yè)體育行政壟斷的泛化提供了土壤。

1.3 我國職業(yè)體育行政壟斷的形態(tài)

根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，壟斷行為是指“排除和限制競爭”的行為，包括：經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；經(jīng)營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中?？梢园l(fā)現(xiàn)，我國《反壟斷法》主要針對經(jīng)濟壟斷行為進行規(guī)制，這類壟斷行為在職業(yè)體育中并不少見。例如，俱樂部之間簽訂橫向壟斷協(xié)議限制運動員的自由流動和薪資，俱樂部濫用市場支配地位肆意提高比賽票價，在提供比賽的同時強制搭售其他商品，甚至惡意拒絕交易，操控比賽結(jié)果，對不同地區(qū)的觀眾采取差別待遇等。

對于職業(yè)體育中壟斷行為的判斷既要維護傳統(tǒng)的體育精神和價值，又要滿足經(jīng)濟發(fā)展和法律遵從的要求；但是這種模式也造成我國目前職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀最突出的特點便是“政企不分”“產(chǎn)權(quán)不明”和“管辦合一”。根據(jù)我國《體育法》及相關(guān)規(guī)定，國家體育總局及下屬各行政管理部門和各運動項目管理中心屬于國家體育管理機構(gòu)，其同時可以通過針對運動管理中心或體育協(xié)會，“介入經(jīng)營主體之間的競爭”[13]。也就是說，我國職業(yè)體育的行政機構(gòu)既是機構(gòu)，又是經(jīng)營實體，這就使得主管機構(gòu)有能力決定職業(yè)體育的發(fā)展模式，深度干預(yù)發(fā)展事項，限制或阻礙應(yīng)有的市場競爭格局，實現(xiàn)行政壟斷。例如，通過行政方式設(shè)立準入制度、運動員流動制度等限制有效競爭，或采取地方保護主義排除競爭?！傍P鋁事件”和“中宇事件”便被認為是行政壟斷造成“在籃球職業(yè)市場準入制度推行的過程中，既有準入標準實體的爭議，也有準入標準程序的糾紛”[14]。

行政壟斷被認為是我國職業(yè)體育反壟斷過程中的主要矛盾。受長期以來體育領(lǐng)域計劃經(jīng)濟的影響，行政壟斷在職業(yè)體育中表現(xiàn)得尤為突出，行政主管部門直接或間接介入職業(yè)體育經(jīng)營，排除或限制競爭的情況構(gòu)成職業(yè)體育中最主要的行政壟斷方式。行政壟斷被認為是職業(yè)體育壟斷的主要表現(xiàn)方式，甚至可以認為職業(yè)體育的壟斷就是行政壟斷；但是隨著我國職業(yè)體育市場化進程的加快，市場主體的多元化在一定程度上弱化了行政壟斷在職業(yè)體育中的唯一性，出現(xiàn)了經(jīng)濟壟斷與行政壟斷的競合現(xiàn)象，進而產(chǎn)生了我國職業(yè)體育行政壟斷規(guī)制的特殊性。

2 我國職業(yè)體育行政壟斷產(chǎn)生和存在的特殊性

如果將職業(yè)體育視為可受規(guī)制的市場，那么其“供公眾消費的產(chǎn)品便是集觀賞性、娛樂性和技術(shù)性于一體的體育比賽”[15]。與其他傳統(tǒng)產(chǎn)品相比，職業(yè)體育具有自身的特殊性，這種特殊性會導(dǎo)致《反壟斷法》的普遍適用存疑。

2.1 職業(yè)體育中行政壟斷部門多重身份的特殊性

在傳統(tǒng)經(jīng)濟領(lǐng)域，經(jīng)濟壟斷和行政壟斷的區(qū)別是較為明顯的，在主體、性質(zhì)、方法和強制力方面均有不同；但在職業(yè)體育中，行政主管部門往往兼具管理者和經(jīng)營者的雙重身份，其實施的壟斷行為在構(gòu)成要件方面容易造成行政壟斷和經(jīng)濟壟斷的混淆。例如，“不論是足球運動管理中心、足球協(xié)會，或者是中超公司等，都具有行政事業(yè)型的特征，其資源、資產(chǎn)具有事業(yè)型單位資產(chǎn)（或者說國有資產(chǎn)）的本質(zhì)規(guī)定性”[16]，那么，這種“行政性公司”依照我國現(xiàn)有制度具有相應(yīng)的行政權(quán)，同時在特定市場內(nèi)又具有獨占性的支配地位，所作出的諸如市場準入限制，運動員流動限制等限制競爭的行為便很難界定其壟斷性質(zhì)；因為無論依靠自身的行政強制力，還是排他性的市場支配地位，都可以實現(xiàn)預(yù)先設(shè)立的目標。在這種情況下，針對職業(yè)體育中行政壟斷的判定就需要依賴限制競爭所依據(jù)的能力，即具體實現(xiàn)限制競爭目的的行為是依靠公權(quán)力的強制力還是依靠排他性的經(jīng)濟力實現(xiàn)的，需要對具體行為進行個案分析。

2.2 職業(yè)體育中可預(yù)期價值與賽事結(jié)果的特殊性

在職業(yè)體育中，保持“競爭性平衡”是發(fā)展的內(nèi)在要求，會形成“自然壟斷”的表征，使得行政壟斷具備一定的合理性，而且，從體育競技精神角度而言，“如果對手被完全排擠出局，那么比賽的全部意義就被破壞了”[17]。也就是說，“體育產(chǎn)業(yè)的價值核心來源于競爭平衡”[18]，但是職業(yè)體育仍然遵循市場經(jīng)濟的一般規(guī)律，競爭所導(dǎo)致的優(yōu)勢資源匯集很容易打破這種競爭平衡。例如“傳統(tǒng)強隊”在吸引優(yōu)秀運動員和教練員方面會具有相對優(yōu)勢，而這種優(yōu)勢又會強化其“強隊”地位。為此，職業(yè)體育會采用諸如運動員流動限制、聯(lián)賽準入限制等方法實現(xiàn)競爭平衡?！案偁幮云胶狻笔峭ㄟ^制度安排實現(xiàn)參賽各方競技能力均衡的過程，其目的在于維持一種不確定性，包括“每場比賽結(jié)果的不確定性；賽季結(jié)果的不確定性；聯(lián)賽結(jié)果的不確定性”[19]。而職業(yè)體育對于消費者最大的吸引力恰恰在于這種不確定性，這種不確定性要求在同級賽事中的參賽各方至少應(yīng)當(dāng)保持理論意義上的同等競賽能力。如果參賽各方實力懸殊，那么消費者基于主觀判斷而成功預(yù)期比賽結(jié)果也就成為可能，比賽本身就使消費者失去了潛在消費欲望，也動搖了體育比賽作為“消費產(chǎn)品”的基礎(chǔ)?？梢姡淮_定性對于維持體育比賽的“可消費性”具有重大意義。

2.3 職業(yè)體育中“競爭性和合作性共存”的特殊性

通常，職業(yè)體育被描述為“競爭性和合作性共存”[20]的運動?！案偁幮浴睙o須贅言，任何職業(yè)體育比賽的本質(zhì)在于實現(xiàn)有效的對抗，競爭或?qū)贡旧砑礃?gòu)成了職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)提供產(chǎn)品的過程；但同時，職業(yè)體育的競爭性也決定了任何市場主體無法實現(xiàn)絕對排他的市場獨占。因為競爭性比賽終究無法由任何一方單獨完成，需要比賽雙方共同合作為觀眾呈現(xiàn)；因此，“合作性”又構(gòu)成了職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)提供比賽產(chǎn)品的基本方式。尤其是當(dāng)職業(yè)體育市場具有規(guī)模效應(yīng)時，這種合作更不局限于比賽雙方，在整個體育聯(lián)盟或其他層面比賽都需要彼此協(xié)調(diào)形成有效的競賽制度安排。為了提高體育比賽的競技性，或?qū)崿F(xiàn)比賽結(jié)果的“不確定性”，在某種程度上這些制度安排需要考慮弱化競爭力度，“需要一定程度上的合作以確保聯(lián)盟的實力與持續(xù)發(fā)展”[21]，例如，采取一致的運動員限資制度。

2.4 職業(yè)體育中“準公共產(chǎn)品”的特殊性

對于職業(yè)體育產(chǎn)品而言，比賽門票和轉(zhuǎn)播權(quán)限制會限定特定的用戶受眾，也就是未支付同等價格的用戶無法享受相同質(zhì)量的產(chǎn)品，這與典型的公共產(chǎn)品存在差異；但是職業(yè)體育產(chǎn)品所附加的體育精神又決定了其應(yīng)當(dāng)屬于全民共有的寶貴財產(chǎn)，各國對于體育事業(yè)的支持和反壟斷豁免都是基于體育產(chǎn)業(yè)公益性質(zhì)的考慮。因此，職業(yè)體育產(chǎn)品雖然不是純粹的公共產(chǎn)品，但具有明顯的公益性質(zhì)，可以被認為屬于“準公共產(chǎn)品”[8]。

3 規(guī)制我國職業(yè)體育行政壟斷對《反壟斷法》的特殊需求

鑒于職業(yè)體育行政壟斷的特殊性，片面地禁止或放任都是不可行的。隨著我國職業(yè)體育市場化進程的加快，商業(yè)性要求職業(yè)體育必須遵循市場經(jīng)濟的一般規(guī)律，充分和有效的競爭應(yīng)當(dāng)予以保障。盡管職業(yè)體育“競爭性平衡”的要求為某些限制競爭的行政壟斷提供了合理性基礎(chǔ)，但行政壟斷仍然對于職業(yè)體育發(fā)展具有一定的阻礙作用，應(yīng)當(dāng)予以必要的規(guī)制。

首先，在法律層面，我國《反壟斷法》未將職業(yè)體育列入豁免之列，其對于職業(yè)體育的全面適用應(yīng)當(dāng)是毫無爭議的，職業(yè)體育中的行政壟斷應(yīng)當(dāng)在反壟斷法的規(guī)制框架內(nèi)；但是對于職業(yè)體育行政壟斷的禁止也并不是絕對的，出于國家安全和經(jīng)濟發(fā)展的考慮，各國反壟斷法通常會規(guī)定反壟斷適用的例外情況，也就是反壟斷的豁免?；砻獾姆秶ǔ紤]特定行業(yè)的特殊性，以及其在國民經(jīng)濟領(lǐng)域中的重要作用，允許該行業(yè)中存在壟斷狀態(tài)。職業(yè)體育正是這種具有特殊性的產(chǎn)業(yè)。以職業(yè)體育市場準入制度為例，為了保持職業(yè)體育的競技性，市場準入制度通過限制俱樂部的數(shù)量規(guī)模達到有效的調(diào)控目的，“是行政主管部門以及職業(yè)體育聯(lián)盟規(guī)制俱樂部資格和聯(lián)賽秩序的重要手段”[22]。雖然市場準入制度存在限制競爭的效果，但是其目的是有效促進職業(yè)體育的良性發(fā)展，這種行政壟斷就應(yīng)當(dāng)適用豁免。為此，“合理原則”應(yīng)當(dāng)引入到職業(yè)體育行政壟斷規(guī)制的判定中?！昂侠碓瓌t”通常適用于存在“模糊性”或“爭議性”的壟斷行為，這類壟斷行為盡管在行為構(gòu)成上具有限制競爭的特點，但不一定存在危害結(jié)果；因此，在規(guī)制職業(yè)體育的行政壟斷時，必要的合理性基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)納入考量范疇，對于行政壟斷的主觀要件的判斷就具有了重要意義。例如，限制運動員自由流動可能出于保持“競爭平衡”的考慮，也可能基于“地方保護主義”的目的。盡管行為本身都客觀造成了運動員權(quán)益的減損，但較于職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)整體而言，二者所體現(xiàn)的價值取向并不相同，那么受到的規(guī)制程度也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別；因此，在適用《反壟斷法》規(guī)制職業(yè)體育行政壟斷時，需要采用“合理原則”考慮限制競爭行為受到豁免的可能性。

其次，在體制改革層面，堅持“管辦分離”是規(guī)制職業(yè)體育行政壟斷的有效途徑。管辦分離就是“管與辦的職能分離，是公共事務(wù)管理職能與出資人職能的分離”[23]，這有利于改善我國職業(yè)體育目前行政壟斷泛化的局面。我國在舉國體制下發(fā)展起來的職業(yè)體育具有濃重的行政色彩，在一定程度上模糊了行政主管部門的職責(zé)和性質(zhì)，為行政壟斷提供了滋生的土壤。為了實行有效的規(guī)制，《2001—2010年體育改革與發(fā)展綱要》《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進一步加強和改進新時期體育工作的意見》《關(guān)于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)促進體育消費的若干意見》一系列政策文件的出臺，已經(jīng)使體制改革具有了有力的外部政策環(huán)境，在職業(yè)體育體制改革中應(yīng)當(dāng)加快理順行政主管部門在“管”與“辦”方面的職能和權(quán)力界限，保證行政主管部門有效引導(dǎo)職業(yè)體育的健康發(fā)展，避免行政干預(yù)職業(yè)體育的日常運營，弱化行政壟斷對于必要性競爭的限制作用。

4 結(jié)束語

我國職業(yè)體育行政壟斷形成的原因是復(fù)雜的，我國職業(yè)體育是在舉國體制的計劃經(jīng)濟背景下產(chǎn)生的特殊形態(tài)，因此，制止和最終解決行政壟斷的措施也應(yīng)是來自多渠道的。以《反壟斷法》規(guī)制我國職業(yè)體育行政壟斷，這無疑是最重要的法律途徑，但是，這一途徑的實現(xiàn)，有賴于加快我國行政體質(zhì)“管辦分離”的步伐。隨著我國職業(yè)體育市場化的加深，市場主體的多元化在一定程度上弱化了行政壟斷在職業(yè)體育中的唯一性，出現(xiàn)了經(jīng)濟壟斷與行政壟斷的競合現(xiàn)象，進而產(chǎn)生了我國職業(yè)體育行政壟斷規(guī)制的特殊性。盡管職業(yè)體育“競爭性平衡”的要求為某些限制競爭的行政壟斷提供了合理性基礎(chǔ)，但行政壟斷仍然對于職業(yè)體育發(fā)展具有一定阻礙作用，應(yīng)當(dāng)在法律層面和職業(yè)體育體制改革方面予以必要的規(guī)制。

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