吳 濤 ，馬

（1.蚌埠醫(yī)學院 臨床醫(yī)學院，安徽 蚌埠 233030；2.蚌埠醫(yī)學院 精神醫(yī)學系，安徽 蚌埠 233030）

就業(yè)協(xié)議制度是我國畢業(yè)生就業(yè)模式由“統(tǒng)包統(tǒng)分”轉變?yōu)椤半p向選擇”的產(chǎn)物，是《普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）確立的就業(yè)制度，對畢業(yè)生就業(yè)、用人單位招錄及高校的發(fā)展穩(wěn)定均具有重要價值。就業(yè)協(xié)議是進行畢業(yè)生派遣的根據(jù)，是確認就業(yè)意向和勞動需求的憑證，也是進行就業(yè)率統(tǒng)計的重要依據(jù)[1]。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和法治建設的推進，就業(yè)協(xié)議制度顯現(xiàn)出了一些亟待厘清的問題。本文擬從法律視角對就業(yè)協(xié)議制度進行審視，對就業(yè)協(xié)議的性質、簽訂、基本條款、違約金及服務期約定等問題進行探究和界定。

一、就業(yè)協(xié)議的本質屬性與主體構成的厘清

（一）就業(yè)協(xié)議是勞動合同抑或民事合同

協(xié)議即為合同，合同有民事合同、行政合同和勞動合同之分。無論就業(yè)協(xié)議的性質如何認定，其為合同，應無異議。就業(yè)協(xié)議是勞動合同抑或民事合同，對于就業(yè)協(xié)議糾紛的解決及就業(yè)協(xié)議內容的規(guī)定都會產(chǎn)生重要影響。對于就業(yè)協(xié)議的合同屬性，學界觀點不一。部分學者持勞動合同說，又有“普通勞動合同”[2]和“附條件勞動合同”[3]之分，還有學者認為是“勞動合同的先合同義務，基于就業(yè)協(xié)議而產(chǎn)生的責任追究締約過失責任”[1]。部分學者持民事合同說，又分為“普通民事合同”[4]、“預約合同”[5]兩種觀點?！逗贤ā返?條規(guī)定：合同是平等主體的自然人、法人、其它組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。民事合同要求合同主體具有平等的地位，不具有隸屬關系。勞動合同是勞動者和用人單位之間建立勞動關系，明確權利和義務的協(xié)議?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。勞動合同要求一方是勞動者，另一方是用人單位，勞動者是或者將是用人單位的員工。勞動合同的簽訂，既可以在建立勞動關系前簽訂，也可以在建立勞動關系后簽訂。在建立勞動關系前簽訂勞動合同，雙方地位是平等的。以畢業(yè)生與用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議時仍具有學生身份，與用人單位之間是平等的主體關系，從而否認就業(yè)協(xié)議是勞動合同，缺乏充分的依據(jù)。但從就業(yè)協(xié)議的內容來看，就業(yè)協(xié)議內容一般較為簡單，而《勞動合同法》第17條規(guī)定了勞動合同必備的9項條款。若認為就業(yè)協(xié)議是勞動合同，就必須具備勞動合同的必備條款。就業(yè)協(xié)議并不具備勞動合同的9項必備條款，不應當將其認定為勞動合同。

從當前就業(yè)協(xié)議文本來看，將就業(yè)協(xié)議認定為民事合同更為合適，且應為民事合同中的預約合同（預約）。預約是“在訂立契約前訂立的契約”[6]。將來應當訂立的合同，稱為本約合同，而約定訂立本約的合同則為預約合同[7]。大陸法系和英美法系均認為預約是相對于后一個即將簽訂的本約而言的，相較本約而言，預約具有階段性、鋪墊性及促成本約的功能[8]。就業(yè)協(xié)議是畢業(yè)生和用人單位在簽訂勞動合同前，雙方確定就業(yè)意向和權益的依據(jù)，因此就業(yè)協(xié)議具有民事合同的性質[9]。畢業(yè)生與用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議后，畢業(yè)生畢業(yè)后須到用人單位報到，用人單位須接受畢業(yè)生報到，畢業(yè)生和用人單位有義務簽訂勞動（聘用）合同，確立勞動關系或聘用關系，否則違約方要承擔違約責任。《安徽省普通高等學校畢業(yè)生、畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書》第6條規(guī)定：“甲方到乙方報到后，本協(xié)議自動終止。雙方應按照《勞動合同法》等相關法律法規(guī)及本協(xié)議約定的條款，及時簽訂勞動合同（聘用合同）并辦理有關錄用社保手續(xù)”。簽訂就業(yè)協(xié)議是為將來簽訂勞動（聘用）合同做好準備，提供鋪墊，并促成勞動（聘用）合同的簽訂。若將就業(yè)協(xié)議認定為本約合同，就不需要再訂立勞動（聘用）合同。但從《勞動合同法》和就業(yè)實踐來看，畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議到用人單位報到后，尚需簽訂勞動（聘用）合同，詳細規(guī)定雙方的權利和義務。從預約合同的內涵和功能分析，就業(yè)協(xié)議應為預約合同。

（二）就業(yè)協(xié)議是三方協(xié)議抑或雙方協(xié)議

就業(yè)協(xié)議是三方協(xié)議抑或雙方協(xié)議，對就業(yè)協(xié)議的生效以及權利和義務的承擔，均具有重要影響?！稌盒幸?guī)定》第24條規(guī)定：“經(jīng)供需見面和雙向選擇后，畢業(yè)生、用人單位和高等學校應當簽訂畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，作為制定就業(yè)計劃和派遣的依據(jù)。未經(jīng)學校同意，畢業(yè)生擅自簽定的協(xié)議無效”。關于就業(yè)協(xié)議的主體,表面上看簽約主體有三方,實際上學校一方的“簽約”只是起到介紹和推薦作用,學校在簽約過程中并沒有實質上的約定權利和義務,只是應該履行法定的審核、上報和派遣的職責,它不是有利害關系的簽約當事人[4]?！稌盒幸?guī)定》頒布于1997年，至今已有20年，我國的政治、經(jīng)濟和就業(yè)形勢都發(fā)生了很大的變化，應當修改《暫行規(guī)定》或制定專門的《大學生就業(yè)法》，對就業(yè)協(xié)議制度予以進一步完善。就業(yè)是勞動者和用人單位之間的自主、自愿行為，就業(yè)協(xié)議的簽訂、生效、履行和違約取決于用人單位和畢業(yè)生的主觀意愿，而不應取決于學校的簽字、蓋章[10]。從協(xié)議內容上看，就業(yè)協(xié)議只約定畢業(yè)生和用人單位的權利與義務及違約責任承擔的問題，并不存在高校承擔違約責任的情形，因而高校不宜認定為就業(yè)協(xié)議的主體。就業(yè)協(xié)議書只要經(jīng)畢業(yè)生和用人單位按照規(guī)定的程序和要求簽字蓋章后即可生效，是畢業(yè)生與用人單位之間的雙方協(xié)議。在市場經(jīng)濟條件下，再將高校視為就業(yè)協(xié)議的主體，再因高校沒有簽字而否定就業(yè)協(xié)議的效力，是對畢業(yè)生就業(yè)自主權和用人單位用人自主權的干涉。廣東、上海、安徽等省市，已將就業(yè)協(xié)議規(guī)定為雙方主體的協(xié)議，畢業(yè)生和用人單位雙方簽署后即生效，高校只是履行簽證登記或備案登記，高校登記不再是就業(yè)協(xié)議生效的條件。為了維護契約自由，保障畢業(yè)生的就業(yè)選擇權和用人單位的用人自主權，高校的角色應當理性回歸，重新定位，退出就業(yè)協(xié)議的主體地位，更好地踐行指導與服務功能。

綜上所述，就業(yè)協(xié)議應當為民事合同中的預約合同，僅具有畢業(yè)生和用人單位雙方主體，為雙方協(xié)議。

二、就業(yè)協(xié)議簽訂過程中要約與承諾的界定

《合同法》第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。就業(yè)協(xié)議作為民事合同，雙方應當通過要約和承諾兩個步驟來簽訂。畢業(yè)生就業(yè)，一般經(jīng)過用人單位發(fā)布招聘公告、畢業(yè)生投簡歷、簽訂就業(yè)協(xié)議等過程。用人單位發(fā)布招聘公告和畢業(yè)生投簡歷是簽訂就業(yè)協(xié)議的重要環(huán)節(jié)，需依據(jù)《合同法》的有關規(guī)定對其進行分析和界定。

（一）對用人單位發(fā)布招聘公告的行為性質界定

對用人單位發(fā)布招聘公告的行為性質界定，需要根據(jù)不同情況來確定?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（一）內容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”。《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約”。用人單位發(fā)布的招聘公告，與寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等具有相似之處。一般情況下用人單位發(fā)布招聘公告的行為應當認定為要約邀請。但若招聘公告內容較為具體，且表明經(jīng)符合其招聘條件的畢業(yè)生承諾，即受該意思表示約束的，應視為要約。比如正式發(fā)布的公務員招考公告、事業(yè)單位招聘公告等，若畢業(yè)生按照招聘公告的條件和程序參加招考，且符合用人單位的錄用要求，用人單位就應當與該畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議或予以錄用。此種情況下，用人單位發(fā)布招聘公告的行為應視為要約。

（二）對畢業(yè)生投簡歷的行為性質界定

對畢業(yè)生投簡歷行為的認定，也要根據(jù)具體情況來分析。一般情況下，畢業(yè)生投簡歷行為應當視為要約邀請。否則，畢業(yè)生只能投一份簡歷，多投將可能面臨違約。當前我國就業(yè)形勢已成為買方市場，要求畢業(yè)生只投一份簡歷，等待用人單位挑選，有悖于情理。法律法規(guī)和規(guī)章也未規(guī)定畢業(yè)生只能投一份簡歷。因此，畢業(yè)生投簡歷行為一般不應認定為要約，而應認定為要約邀請。除非畢業(yè)生在簡歷中特別聲明，若用人單位愿意錄用，即與用人單位簽約，此種投簡歷行為可以視為要約，這是特例。當然更不能將投簡歷行為視為承諾，因為很多招聘公告不是要約，而只是要約邀請，故不存在投簡歷是承諾的情況。即使招聘公告在特殊情況下視為要約，投簡歷或報名考試，也不當然視為承諾，否則投簡歷或報名即必須與用人單位簽約。在現(xiàn)實中參加公務員或事業(yè)單位考試的錄用率較低，且時間較長，在較長時間跨度內只允許用人單位對眾多報考的畢業(yè)生進行挑選，而不允許畢業(yè)生找尋其他用人單位，顯然有失公平。事業(yè)單位考試或公務員考試一般情況下是要交報名費的，已為用人單位的招聘行為支付了代價。因此，投簡歷或報名不能視為承諾。只有用人單位表示同意錄用的情況下，畢業(yè)生自愿與用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議，才能視為承諾。

因此，畢業(yè)生和用人單位只有厘清在就業(yè)和招錄過程中的要約與承諾，才能明確自己行為的法律后果，保障自主擇業(yè)權和用人自主權，也才能減少就業(yè)糾紛的產(chǎn)生。

三、就業(yè)協(xié)議的基本條款、違約金與服務期的界說

（一）就業(yè)協(xié)議的基本條款探究

目前，就業(yè)協(xié)議只需要具備畢業(yè)生和用人單位的基本情況，以及畢業(yè)生畢業(yè)后愿意到用人單位報到，用人單位同意接受等內容，就業(yè)協(xié)議即可成立。畢業(yè)生和用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議時，畢業(yè)考試或畢業(yè)答辯的結果可能尚未確定，對畢業(yè)生能否順利畢業(yè)，只是一種預測，若用人單位對畢業(yè)生的基本要求不在協(xié)議書中明確，將會對用人單位產(chǎn)生較大的用人風險。對于畢業(yè)生來說，工資待遇、福利保險、工作條件及工作內容等事項均至關重要，上述內容若不進行約定，對畢業(yè)生就業(yè)也會產(chǎn)生極大的不確定性。目前就業(yè)協(xié)議內容較為簡單，對勞動關系的穩(wěn)定性也會產(chǎn)生不利影響。按照《勞動合同法》的規(guī)定，即使畢業(yè)生到單位報到并簽訂勞動合同后，畢業(yè)生若在試用期內對用人單位工作不滿意，提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同；即使未約定試用期或試用期已過，畢業(yè)生也可以提前三十日以書面形式通知用人單位而解除勞動合同；在試用期間畢業(yè)生被證明不符合錄用條件的，用人單位也可以解除勞動合同。因此畢業(yè)生與用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議時，要充分利用補充條款，對畢業(yè)生和用人單位關心的主要問題進行充分協(xié)商，達成一致。

就業(yè)協(xié)議歷來以內容泛，約束力差而備受詰難[11]。教育行政主管部門應當進一步完善就業(yè)協(xié)議，參照勞動（聘用）合同必備條款對就業(yè)協(xié)議的內容進行完善，促使畢業(yè)生和用人單位提前就有關事宜進行協(xié)商，實現(xiàn)就業(yè)協(xié)議書與勞動（聘用）合同的有效銜接，避免或減少就業(yè)爭議。盡管畢業(yè)生到用人單位報到后，就業(yè)協(xié)議就自行終止，但就業(yè)協(xié)議約定的內容將對后續(xù)簽訂的勞動（聘用）合同有效。畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議時，就應當就勞動（聘用）合同的主要內容進行提前約定，若等畢業(yè)生到用人單位報到時，再與用人單位商定勞動（聘用）合同的內容，畢業(yè)生就沒有討價還價的資本，更多會按照用人單位提供的格式條款，簽訂勞動（聘用）合同。若待畢業(yè)生報到后，雙方就工作的有關主要問題意見不一，導致勞動（聘用）合同難以簽訂，即使勉強簽訂也易解除。這樣對畢業(yè)生、用人單位、高校均無益處。簽訂就業(yè)協(xié)議的根本目的，對用人單位來說是招錄人才，對畢業(yè)生來說是找尋滿意的工作，對高校來說實現(xiàn)學生的就業(yè)和發(fā)展。為此，國家教育行政部門、人力資源和社會保障部門應當共同制定規(guī)范、標準的就業(yè)協(xié)議范本。該范本應將服務期限、工作內容和工作地點、勞動報酬、社會保險、勞動保護和勞動條件等列為必備性條款，尤其要通過范本將強制性勞動基準和用人單位的法定義務納入到就業(yè)協(xié)議之中，這對強化就業(yè)協(xié)議的約束力，防范和解決日后可能產(chǎn)生的矛盾和糾紛，突出保護畢業(yè)生這一相對弱勢方的權益，是非常重要的[12]。

（二）就業(yè)協(xié)議的違約金額度及效力分析

就業(yè)協(xié)議是民事合同，按照《合同法》的規(guī)定可以約定違約金。就業(yè)協(xié)議中違約金約定是否應有限額，按照什么標準確定限額，值得探討?！逗贤ā返?14條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”。從《合同法》關于違約金的規(guī)定分析，違約金的作用更多是賠償，而不是懲罰。在買方市場的情況下，畢業(yè)生為了盡快落實工作，有時無奈接受用人單位提出的高額違約金。盡管就業(yè)是雙向選擇，但畢業(yè)生作為弱勢一方，同時也是缺乏財力的一方，為了更好地保障畢業(yè)生權益，維護就業(yè)的實質性平等，教育行政部門在規(guī)定就業(yè)協(xié)議制度時，應當規(guī)定違約金限額的指導意見?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同”。按照民事合同雙方權利義務相一致的原則，就業(yè)協(xié)議的違約金以一個月工資為宜。上海高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書規(guī)定：“協(xié)議書的違約金原則上按照擬正式錄用時第一個月的工資為上限”。在就業(yè)協(xié)議書中應進一步明確簽約雙方的權利和義務,違約責任應主要是違約金方式,違約金的數(shù)額應規(guī)定上限,一般不應高于畢業(yè)生剛參加工作時的月收入[4]。

就業(yè)協(xié)議的履行，一般情況下只要畢業(yè)生到用人單位報到，用人單位接收，就業(yè)協(xié)議即視為履行，違約金條款也就失去了效力。若從就業(yè)協(xié)議應為預約合同的視角看，把簽訂勞動（聘用）合同視為協(xié)議的履行，若不簽訂勞動（聘用）合同就要給付違約金。但是即使簽訂了勞動（聘用）合同，《勞動合同法》對于違約金的規(guī)定有限制，只有在“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的”“用人單位與勞動者在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項”的情況下，才允許約定勞動者承擔違約金。除此兩種情況外，不得約定勞動者承擔違約金的情形，畢業(yè)生到用人單位工作后，可以按照《勞動合同法》第37條的規(guī)定解除勞動合同。只要畢業(yè)生到用人單位報到，簽訂了勞動(聘用)合同，就業(yè)協(xié)議就履行完畢，至于到用人單位工作之后再解除勞動合同，就不屬于違反就業(yè)協(xié)議的范疇，就業(yè)協(xié)議約定的違約金也就不再具有適用效力。

（三）就業(yè)協(xié)議的服務期約定分析

目前就業(yè)協(xié)議中一般都約定服務期，并規(guī)定未滿服務期而離開用人單位需要賠償違約金，并且就業(yè)協(xié)議中的服務期約定一般還會在后續(xù)簽訂的勞動 (聘用)合同中予以體現(xiàn)?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。在沒有給勞動者提供專項培訓的情況下，通過約定服務期來限定勞動者的做法，于法無據(jù)，值得商榷。即使認可就業(yè)協(xié)議服務期約定，在用人單位未給予勞動者提供專項培訓費用的情況下，畢業(yè)生按照規(guī)定程序和時間解除勞動合同，不存在賠償違約金的問題。目前盡管大多就業(yè)協(xié)議規(guī)定有服務期，并在勞動(聘用)合同中體現(xiàn)，也無法剝奪畢業(yè)生（勞動者）按照《勞動合同法》第37條規(guī)定的程序和時間解除勞動合同的權利。1989年國務院頒布《高等學校畢業(yè)生分配制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》）規(guī)定“高等學校畢業(yè)生實行定期服務制度。服務期一般為五年(不含見習期一年)，隨著人事、勞動制度的改革，具體服務年限和辦法也可以由用人單位與學生根據(jù)實際情況商定”。1989年至今已有28年，人事、勞動制度都發(fā)生深刻的改革，再按照《改革方案》規(guī)定的服務期已不合時宜?！秳趧雍贤ā分灰?guī)定“用人單位為勞動者提供專項培訓費用”時可以約定服務期，按照法律優(yōu)先原則來說，《改革方案》與《勞動合同法》相抵觸的內容，應視為無效。服務期是我國在計劃經(jīng)濟體制下,由國家出資對大學生進行培養(yǎng),被國家計劃分配到國家機關事業(yè)單位和企業(yè)工作后對畢業(yè)生的服務期限的要求。而目前大學教育是收費教育,除了定向培養(yǎng)外,作為企業(yè)并沒有對大學生的教育付出義務,所以不應該對畢業(yè)生要求服務期[13]。

無論簽訂就業(yè)協(xié)議還是勞動合同，其目的均不是為了獲取對方的違約金，而是為了就業(yè)或者用工。因此不能僅僅通過約定違約金和服務期來保障勞動關系的穩(wěn)定性，關鍵是要在簽訂就業(yè)協(xié)議時按照勞動合同的必備條款予以充分協(xié)商，為簽訂勞動(聘用)合同奠定良好的基礎，切實維護勞動關系，平衡權利和義務，促進畢業(yè)生就業(yè)和經(jīng)濟發(fā)展。

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