湯小景

（華東政法大學(xué)， 上海 200042）

為了打擊日益猖獗的侵害公民個人信息行為，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該規(guī)定對侵犯公民個人信息罪的定罪量刑以及相關(guān)法律適用作了較為全面的規(guī)定。該規(guī)定現(xiàn)已生效施行，對于司法實(shí)踐中涉嫌侵犯公民個人信息罪案件的辦理有著重大的影響，本文即是結(jié)合該司法解釋的規(guī)定，對侵犯公民個人信息罪的司法適用進(jìn)行分析，以期對司法實(shí)踐有一定幫助。

一、侵犯公民個人信息罪適用現(xiàn)狀及其保護(hù)重點(diǎn)

侵犯公民個人信息行為最早被確定為犯罪是在2009年，《刑法修正案（七）》第七條規(guī)定在刑法第二百五十三條后增設(shè)一條作為二百五十三條之一，即為出售、非法提供、非法獲取公民個人信息罪，犯罪主體包括國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，是特殊主體。之后《刑法修正案（九）》對該條文進(jìn)行了修改，將犯罪主體改為一般主體，同時增加了“情節(jié)特別嚴(yán)重”這一法定刑檔次。此次新出臺的司法解釋即是將“個人信息”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”等具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定，有利于司法實(shí)踐中的具體操作。

從侵犯公民個人信息罪的發(fā)展來看，立法中對于侵犯公民個人信息罪的關(guān)注度越來越高，同時規(guī)定也越為細(xì)致，這和侵犯公民個人信息犯罪的高發(fā)態(tài)勢有關(guān)。另外，無論是2016年還是2017年的全國人大會議上，最高人民法院的工作報告都有提及要嚴(yán)懲電信犯罪，嚴(yán)懲非法買賣信息等犯罪行為，維護(hù)個人信息安全，一方面是侵犯公民個人信息犯罪的多發(fā)，一方面是司法機(jī)關(guān)要求嚴(yán)懲，兩者不斷相互影響，也促進(jìn)了在侵犯公民個人信息犯罪領(lǐng)域方面的研究和法律規(guī)定的不斷完善。

盡管侵犯公民個人信息罪不斷發(fā)展完善，打擊的力度在逐步增強(qiáng)，司法實(shí)務(wù)工作者在辦理相關(guān)案件時仍存在困惑。筆者認(rèn)為，在處理具體案件時，大家應(yīng)當(dāng)明確侵犯公民個人信息罪的保護(hù)重點(diǎn)，才能在結(jié)合不斷更新的法律條文的基礎(chǔ)上，正確合理地處理具體案件。

有學(xué)者認(rèn)為，立法者設(shè)立侵犯公民個人信息罪的初衷就在于“保護(hù)公民個人信息不被泄露，保護(hù)公民人身、財產(chǎn)安全和個人隱私以及正常的工作、生活不受非法侵害和干擾”，①參見黃太云：《刑法修正案解讀全編——根據(jù)<刑法修正案（九）>全新闡釋》，人民法院出版社2015年版，第219頁。對于這一觀點(diǎn)，筆者是認(rèn)同的。事實(shí)上，侵犯公民個人信息的行為，一方面會造成民眾的困擾，侵犯公民的生活安寧，需要受到規(guī)制；另一方面，侵犯公民個人信息的行為特別是出售他人信息會對其他犯罪起幫助作用。以電信詐騙為例，實(shí)施電信詐騙行為的團(tuán)伙除自身搜集信息以外，大部分的信息來源于非法購買，通過利用購買的他人信息，廣泛布置詐騙網(wǎng)，最終獲得詐騙收益。從這一流程來看，如果詐騙團(tuán)伙無法通過購買渠道獲取大量他人信息，那么其實(shí)施犯罪的效率會大大降低。電信詐騙犯罪背后存在大量的經(jīng)濟(jì)因素，高犯罪收益使得這一犯罪行為并非嚴(yán)密法網(wǎng)能夠禁止，應(yīng)當(dāng)從源頭上進(jìn)行治理，加大對于侵犯公民個人信息罪的懲治力度即是對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙起一個預(yù)防作用。不僅是電信詐騙，侵犯公民個人信息行為對于其他犯罪也能起到幫助作用，公民個人信息關(guān)乎公民個人人身財產(chǎn)安全。②關(guān)于這一點(diǎn)，司法解釋第五條第一款第一項的規(guī)定也有體現(xiàn)，該條規(guī)定，出售或者提供行蹤軌跡信息，被他人用于犯罪的，屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形，沒有條數(shù)以及主觀故意的規(guī)定，規(guī)定上較為嚴(yán)格。當(dāng)然該條對于被提供的公民個人信息具有較大的限制，僅限于行蹤軌跡信息，也避免將大量的無意提供少量其他信息給犯罪分子的行為規(guī)定為犯罪。

最高人民法院、最高人民檢察院高度重視打擊侵犯公民個人信息行為，最重要的原因是侵犯公民個人信息行為在一定程度上對其他犯罪特別是電信詐騙犯罪起幫助作用，僅僅侵犯公民生活安寧的行為，并不是打擊重點(diǎn)，因此司法實(shí)務(wù)工作者在辦理具體案件時，應(yīng)當(dāng)對這一點(diǎn)進(jìn)行把握，認(rèn)真考慮和搜集相關(guān)證據(jù)，對兩類侵犯公民個人信息犯罪行為進(jìn)行區(qū)分。

二、“公民個人信息”的具體認(rèn)定

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的一大亮點(diǎn)是對“公民個人信息”進(jìn)行了認(rèn)定，該司法解釋第一條規(guī)定：“‘公民個人信息’，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等?！边@一規(guī)定改變了之前關(guān)于“公民個人信息”混亂的認(rèn)定狀況，給了司法實(shí)踐一個較為明確標(biāo)準(zhǔn)。

1．“公民個人信息”的核心屬性是識別性

在該司法解釋出臺之前，對于“公民個人信息”的概念存在關(guān)聯(lián)說、隱私說和識別說三種觀點(diǎn)，司法實(shí)踐中的認(rèn)定也不具有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，主要觀點(diǎn)與這三種學(xué)說吻合。關(guān)聯(lián)說的主要觀點(diǎn)是，公民個人信息是指以任何形式存在的、與公民個人存在關(guān)聯(lián)并可以識別特定個人的信息。①參見趙秉志：《刑法修正案最新理解適用》，中國法制出版社2009年版，第117頁。其外延十分廣泛，基本上有關(guān)個人的一切信息、數(shù)據(jù)或者情況都可以被認(rèn)定為個人信息。隱私說的認(rèn)定范圍相對較小，認(rèn)為公民個人信息體現(xiàn)的是個人隱私權(quán)，因此，只有體現(xiàn)個人隱私權(quán)的信息才屬于公民個人信息。②參見蔡軍：《侵犯個人信息犯罪立法的理性分析—兼論對該罪立法的反思與展望》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期。識別說認(rèn)為，公民個人信息是指姓名、職業(yè)、職務(wù)、年齡、婚姻狀況、學(xué)歷、專業(yè)資格等能夠識別公民個人身份的信息。③參見雷建斌主編：《中華人民共和國刑法修正案（九）解釋與適用》，人民法院出版社2015年版，第126頁。

此次司法解釋的規(guī)定很明顯是采納了識別說的觀點(diǎn)，充分重視個人信息的識別性，這一方面是與《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定相一致，④《網(wǎng)絡(luò)安全法》第七十六條規(guī)定：“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等?！币环矫嬉彩且?yàn)榫哂凶R別性的信息能夠被較為準(zhǔn)確地界定，能夠被甄別，識別性這一概念更為客觀，且現(xiàn)實(shí)中行為人實(shí)施犯罪就是利用具有識別性的信息，進(jìn)行具有針對性的犯罪。將識別性作為認(rèn)定“公民個人信息”的核心因素具有合理性?！肮駛€人信息”的識別性也是法律工作者在處理具體案件時應(yīng)當(dāng)注意分析的重點(diǎn)，司法解釋通過列舉的方式認(rèn)定“公民個人信息”的大致范圍，但“公民個人信息”的實(shí)際范圍并不限于此，確定信息是否具備識別性是關(guān)鍵。

2.“公民個人信息”包括已經(jīng)公開的個人信息

司法解釋對“公民個人信息”進(jìn)行了列舉，但并未對是否包括已經(jīng)公開的個人信息進(jìn)行表態(tài)，筆者認(rèn)為，侵犯公民個人信息罪中所指“公民個人信息”應(yīng)當(dāng)包括已經(jīng)公開的信息。

首先，就司法解釋的表述而言，司法解釋寫明的是“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息”，并未將已經(jīng)公開的個人信息排除在外，且司法解釋采納識別說的觀點(diǎn)，公民個人信息的范圍應(yīng)當(dāng)超出個人隱私的范疇。

其次，認(rèn)定“公民個人信息”包括已經(jīng)公開的個人信息符合打擊犯罪的需要。已經(jīng)公開的公民個人信息也并非唾手可得，需要花費(fèi)一定的時間進(jìn)行搜集，將已經(jīng)公開的公民個人信息搜集整理出售，同樣有可能為犯罪提供便利，侵害公民人身財產(chǎn)權(quán)利。

最后，國際社會主要是從保護(hù)個人基本權(quán)利和基本自由的角度來保護(hù)個人數(shù)據(jù)，其保護(hù)范圍遠(yuǎn)超出個人隱私，⑤高富平、王文祥：《出售或提供公民個人信息入罪的邊界——以侵犯公民個人信息罪所保護(hù)的法益為視角》，載《政治與法律》2017年第2期。認(rèn)定“公民個人信息”包括已經(jīng)公開的個人信息也與國際社會的規(guī)定相一致。

三、司法解釋第五條與第六條的區(qū)分對比

此次司法解釋占據(jù)篇幅最長，且最值得關(guān)注的就是第五條和第六條。司法解釋第五條和第六條均為關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，兩者的區(qū)別在于第五條是關(guān)于“非法獲取、出售或者提供公民個人信息”的規(guī)定，第六條是關(guān)于“為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受公民個人信息”的規(guī)定，從社會危害性上看，為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受公民個人信息的行為社會危害性較小，也因此其與非法獲取、出售或者提供公民個人信息的“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致，前者主要以條數(shù)計算，后者主要以獲利計算。通過對這兩條進(jìn)行對比，筆者認(rèn)為第六條的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)明顯高于第五條，因此，在實(shí)際案件處理中，如果適用第六條的規(guī)定，無疑對于被告人的有利的。

司法解釋第六條的主要內(nèi)容是為了合法經(jīng)營活動而非法購買、收受行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財產(chǎn)信息、住宿信息、健康生理信息、交易信息等以外的公民個人信息，且不存在將購買、收受的公民個人信息非法出售或者提供的，“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以獲利五萬元計。這類行為包括以下幾個特點(diǎn)：1.只是存在購買和收受的行為；2.目的是為了合法經(jīng)營活動；3.購買或者收受的是行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財產(chǎn)信息等以外的與公民個人隱私關(guān)系不那么密切的公民個人信息。符合以上三個特征的行為主要是企業(yè)為了推銷而購買公民個人信息的行為。就如某些家裝協(xié)會，在舉行大型家裝展銷會之前，會搜集或通過物業(yè)等購買周邊新樓盤的業(yè)主信息，這已經(jīng)是行業(yè)潛規(guī)則。對于這些家裝展銷會的商家而言，這些新樓盤的業(yè)主是最大的潛在客戶，需要向其大力推廣，電話銷售即是其中最方便最有效的一種方式，非法獲取業(yè)主信息在所難免。而對于業(yè)主而言，這類信息也是其所需要的，新樓盤的業(yè)主存在裝修的需要，大型展銷會不但能夠提供一站式服務(wù)，且往往存在較大折扣，能夠給新樓盤的業(yè)主帶來便利。從各方面來看，這類行為社會危害性很小，即使存在部分業(yè)主不需要產(chǎn)品，商家的推廣打擾了他們的工作生活，也不會上升到刑事案件的程度。因此，在處理這類案件時，法律工作者應(yīng)當(dāng)首先明確犯罪嫌疑人獲取公民個人信息的目的是否屬于“為了合法經(jīng)營活動”。

在司法解釋第六條規(guī)定的情況下，行為的社會危害性較輕，司法解釋規(guī)定需要非法獲利達(dá)到五萬元以上，才能構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”這一條件，這一條件無疑是對于犯罪嫌疑人非常有利的。在具體案件的處理中，我們會發(fā)現(xiàn)，往往商家使用的信息并非全部屬于非法購買信息，仍有部分屬于通過掃樓等方式獲取的他人自愿提供的信息，在這兩類信息混雜的情況下，犯罪嫌疑人獲取的利益哪一部分屬于非法獲利，哪一部分屬于合法所得，需要花費(fèi)大量的人力進(jìn)行區(qū)分，往往最后難以認(rèn)定。因此，對于司法解釋第六條，法律工作者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重視，這可能是律師辦理案件的突破口，也是司法機(jī)關(guān)需要認(rèn)真對待和核實(shí)的點(diǎn)。另外，對于涉及司法解釋第六條的案件，公安機(jī)關(guān)在辦理的過程中應(yīng)當(dāng)審慎羈押，特別是單位犯罪，這類案件并非自然犯罪，嫌疑人的人身暴力性小，案件最終的處理結(jié)果也可能是不構(gòu)成犯罪，為了維護(hù)公民的合法人身權(quán)益，對于這類案件，應(yīng)當(dāng)減少羈押。在扣留相關(guān)證據(jù)后，嫌疑人是否被羈押對于案件的偵查影響不大。

當(dāng)然，進(jìn)行前述分析并不意味著筆者肯定司法解釋第六條的規(guī)定，購買信息進(jìn)行商業(yè)推銷的行為在一定程度上對公民生活的安寧造成一定的影響，但是其行為的社會危害性很小，對于這類行為，進(jìn)行行政處罰完全可以達(dá)到規(guī)制的目的，并不需要上升到刑法處罰的高度，將該行為認(rèn)定為刑事犯罪無疑是過重的，且在無法購買信息之后，商家可能會加大自身搜集信息的力度，可能對于公民生活的安寧造成更嚴(yán)重的影響，得不償失。司法解釋之所以將這類行為規(guī)定為犯罪，一方面可能是為了減少出售公民個人信息行為，就如加大對侵犯公民個人信息犯罪的懲處以達(dá)到減少電信詐騙犯罪一般，加大對于購買行為的懲處有利于減少購買行為，從而打擊信息買賣市場，進(jìn)而達(dá)到減少出售行為的目的；另一方面是為了嚴(yán)密法網(wǎng)，避免漏罪，但這一規(guī)定存在不合理性，筆者建議在今后的立法中進(jìn)行改進(jìn)。

四、對于涉案公民個人信息條數(shù)的認(rèn)定

司法解釋第六條給為了合法經(jīng)營購買或收受公民個人信息行為的出罪提供了條件，而對于其他行為而言，是否構(gòu)成犯罪最重要的仍是信息條數(shù)的認(rèn)定。就司法解釋第五條的規(guī)定來看，一般的出售、購買公民個人信息行為中，最高的定罪標(biāo)準(zhǔn)是五千條公民個人信息，而從實(shí)踐來看，在實(shí)際案件中，涉案的公民個人信息很容易超出這一標(biāo)準(zhǔn)，在這種情況下，信息的篩選很重要，特別是對于一些少量超出定罪標(biāo)準(zhǔn)的案件，在剔除重復(fù)或者不完全的信息之后，可能會并不到達(dá)定罪標(biāo)準(zhǔn)。

信息的篩選也是對信息的梳理，首先，對于公民個人的多種類信息，因?yàn)橹赶虻膶ο缶哂型恍?，?yīng)當(dāng)被認(rèn)定為一條信息；其次，對于不真實(shí)的公民個人信息，因?yàn)椴⒉痪哂兄赶蛐裕瑧?yīng)當(dāng)被剔除，重復(fù)的信息以及虛假的信息，是兩類不應(yīng)當(dāng)被計算的信息。當(dāng)然，對于信息的逐一篩選需要耗費(fèi)一定的人力物力，盡管有學(xué)者從實(shí)體法與程序法的關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由公訴機(jī)關(guān)舉證證明該個人信息是真實(shí)的個人信息，①參見葉小琴、趙忠東：《侵犯個人信息罪的對象應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的個人信息》，載《人民法院報》2017年2月15日第6版。而此次司法解釋對于這一觀點(diǎn)并未采納，也許是出于節(jié)省司法資源的考慮，此次司法解釋將信息真實(shí)與否的證明責(zé)任歸于嫌疑人一方。該司法解釋第十一條第三款規(guī)定，對批量公民個人信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認(rèn)定，但是有證據(jù)證明信息不真實(shí)或者重復(fù)的除外。公檢法在辦理具體案件，可以根據(jù)查獲的數(shù)量直接認(rèn)定定罪的條數(shù)，也因此，對于重復(fù)或不真實(shí)信息的篩選只能由嫌疑人及其辯護(hù)人負(fù)責(zé)，從而尋找出罪的證據(jù)，這一規(guī)定無疑減輕了公檢法的證明責(zé)任，但也在一定程度上降低了證明標(biāo)準(zhǔn)，將證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給嫌疑人一方，存在不合理性。

盡管存在其不合理性，但在當(dāng)前法律的規(guī)定下，對于司法解釋第六條規(guī)定的行為，通過對涉案公民個人信息進(jìn)行篩選無疑是律師辦理某些案件的突破口，公檢法在面對律師提交的具體證據(jù)時，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步篩選，驗(yàn)證其真實(shí)性。

除涉案公民個人信息的篩選以外，一案中存在不同類型信息的情況下，其計算標(biāo)準(zhǔn)在此次司法解釋中存在較為合理的規(guī)定。司法解釋第五條第一款第六項規(guī)定，數(shù)量未達(dá)到第三項至第五項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但是按相應(yīng)比例合計達(dá)到有關(guān)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的也構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，舉例解釋如下：甲非法獲取他人行蹤軌跡信息20條，健康生理信息200條，“姓名+電話號碼”信息1000條，三類信息不存在重復(fù)或不真實(shí)，三類信息分別認(rèn)定時，都未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”這一標(biāo)準(zhǔn)，而將三類信息按比例合計后，②當(dāng)按比例計算時，該司法解釋第三項規(guī)定的信息與第五項規(guī)定的信息之間的換算比例是1:100，而第四項規(guī)定的信息與第五項規(guī)定的信息之間的換算比例是1:10，20*100+200*10+1000=5000，剛好符合第五項規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)。則達(dá)到關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，該行為應(yīng)當(dāng)被定罪處罰。

另外值得注意的是，司法解釋第六條第二款規(guī)定，將購買、收受的公民個人信息非法出售或者提供的，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)適用本解釋第五條的規(guī)定，也即是對于將購買、收受的公民個人信息非法出售或者提供的行為，其處理方法應(yīng)當(dāng)與司法解釋第五條規(guī)定的行為一致。存在的問題是：因?yàn)榍坝匈徺I、收受的行為，后有非法出售或者提供的行為，對于兩次行為涉及的公民個人信息能否重復(fù)計算？筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)重復(fù)計算。該司法解釋第十一條規(guī)定，非法獲取公民個人信息后又出售或者提供的，公民個人信息的條數(shù)不重復(fù)計算，而購買和收受均是獲取的手段。

五、結(jié)論

兩高關(guān)于侵犯公民個人信息罪司法適用若干問題解釋的出臺，對于司法實(shí)踐中一些具體問題的處理具有積極的影響，也凸顯了我國對于涉及公民個人隱私和網(wǎng)絡(luò)信息犯罪的懲治和防范。盡管該司法解釋部分條文存在一定的不合理性，但法律不是嘲笑的對象，我們應(yīng)當(dāng)在理解相關(guān)法律條文的基礎(chǔ)上，積極適用相關(guān)法律，恰當(dāng)處理具體案件，做到公平公正，切實(shí)保護(hù)公民合法權(quán)益。

[1]黃太云.刑法修正案解讀全編——根據(jù)《刑法修正案（九）》全新闡釋[M].北京：人民法院出版社，2015.

[2]趙秉志.刑法修正案最新理解適用[M].北京：中國法制出版社，2009.

[3]雷建斌.中華人民共和國刑法修正案（九）解釋與適用[M]，北京：人民法院出版社，2015.

[4]高富平，王文祥.出售或提供公民個人信息入罪的邊界——以侵犯公民個人信息罪所保護(hù)的法益為視角[J].政治與法律，2017，（2）：46-55.

[5]蔡軍.侵犯個人信息犯罪立法的理性分析—兼論對該罪立法的反思與展望[J].現(xiàn)代法學(xué)，2010，（4）：105-112.

[6]葉小琴，趙忠東.侵犯個人信息罪的對象應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的個人信息[N].人民法院報，2017-02-15（6）.