文/許阿琰

案件來源 《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2003年第6期(總第86期)

[案情]

原告：葉某

被告：某某醫(yī)院 某某出版社 某某公司

原告葉某在中國人民解放軍空軍總院星源激光醫(yī)療中心(以下簡(jiǎn)稱激光中心)就臉部先天的青黑色斑痕進(jìn)行治療，治療效果良好。2011年10月間，其發(fā)現(xiàn)在某某出版社出版的《北京交通旅游圖》上刊登的某某醫(yī)院廣告使用了原告治療臉部斑痕前后的照片作為病案。后查《北京交通旅游圖》已經(jīng)十幾次刊登這張照片，按地圖上的記載，每次印刷高達(dá)50萬份。原告主張：被告某某醫(yī)院、某某出版社以及某某公司的上述行為侵害了原告的肖像權(quán)。并請(qǐng)求判令被告立即停止侵害，消除影響，賠禮道歉，并賠償損失10萬元。

被告某某醫(yī)院辯稱：原告所訴的照片，是我院購買儀器設(shè)備時(shí)由供貨方提供的，我院在委托被告某某公司發(fā)布的廣告中，從病例角度使用了這張照片，這是一張局部照片，照片中人物的眼睛以上部分被遮擋，不能證明是原告。照片只占地圖上很小一部分，不會(huì)帶來嚴(yán)重影響，且我院使用這張照片也未獲利，沒有侵害原告的肖像權(quán)，不同意原告的訴訟請(qǐng)求。被告某某出版社和某某公司辯稱，發(fā)布的廣告中附帶的這張照片是局部照片，根本無法辨認(rèn)肖像人是誰，因此不夠成對(duì)原告肖像權(quán)的侵害。

[審判]

北京市東城區(qū)人民法院一審認(rèn)為：將原告葉某出示的其治療前后原始照片與廣告上使用的特定人眼部以下照片進(jìn)行對(duì)比，可以推定，葉某是廣告使用照片上的原形人。法律規(guī)定的肖像權(quán)，基于公民的肖像而產(chǎn)生。原告葉某所訴的這張照片不能反映特定人相貌的綜合特征，不能引起一般人產(chǎn)生與特定人有關(guān)的思想或感情活動(dòng)，因此不是法律意義上的肖像。葉某據(jù)此照片主張保護(hù)肖像權(quán)，理由不能成立。綜上所述，北京市東城區(qū)人民法院駁回原告葉某的訴訟請(qǐng)求。上訴后北京市第二中級(jí)人民法院以同樣理由駁回上訴，維持原判。

[評(píng)析]

本案是一起肖像權(quán)侵權(quán)引發(fā)的典型性糾紛，三被告未經(jīng)葉某同意，將其局部面部特征印刷在《北京交通旅游圖》上作廣告，葉某的肖像利益肯定受到了侵害，但兩級(jí)法院均認(rèn)定“這張照片不能反映特定人相貌的綜合特征，不能引起一般人產(chǎn)生與特定人有關(guān)的思想或感情活動(dòng)，因此不是法律意義上的肖像?！焙?jiǎn)言之，法院通過認(rèn)定局部面部照片不構(gòu)成法律上肖像的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而駁回葉某的訴訟請(qǐng)求。那么問題是：如何界定法律上的“肖像”？

《民法總則》第110條未對(duì)肖像進(jìn)行界定，其他法律上也只是采取列舉的方式規(guī)定了侵犯肖像權(quán)的具體情形，這也導(dǎo)致如上葉某案件中法官需要結(jié)合案情中自然人形象所呈現(xiàn)的具體狀態(tài)區(qū)別認(rèn)定。參考標(biāo)準(zhǔn)不一，論據(jù)不一則容易導(dǎo)致對(duì)肖像構(gòu)成之認(rèn)定結(jié)果不一。

肖像權(quán)是人格權(quán)的一部分，只有通過一定物質(zhì)載體展示出來的形象能和權(quán)利人形成一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，才涉及到是否構(gòu)成侵權(quán)的問題，如果此對(duì)應(yīng)關(guān)系建立不起來，就不存在需要保護(hù)的利益主體，更談不上侵權(quán)。實(shí)務(wù)中肖像認(rèn)定的困境在于認(rèn)定權(quán)利人和通過載體表現(xiàn)出來的形象之間是否建立起“一一對(duì)應(yīng)”關(guān)系。

目前主要有以下兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)將肖像定義為自然人的面部形象。①這種觀點(diǎn)突出強(qiáng)調(diào)只有物質(zhì)載體上體現(xiàn)的是自然人的面部或以面部為主的形象時(shí)，才能建立起“一一對(duì)應(yīng)”的關(guān)系，換言之，如果一個(gè)載體中沒有出現(xiàn)權(quán)利人的面部，但通過此載體所呈現(xiàn)的其他特征足以另他人判斷出該形象源自何人，權(quán)利人是無法通過肖像權(quán)受到侵害得以救濟(jì)的。通過“葉某案”可以得出結(jié)論：我國實(shí)務(wù)中仍將面部形象的呈現(xiàn)以及呈現(xiàn)的完整性作為認(rèn)定肖像構(gòu)成的決定性要件。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)定，肖像不限于自然人的面部特征，具有可識(shí)別性的其它外部特征亦包括在內(nèi)。②他們將肖像這一概念的中心界定為可識(shí)別性，即借助一定表現(xiàn)形式呈現(xiàn)可使人識(shí)別出本人。而最具識(shí)別性的便是容貌，但不以此為限。如圖像中無容貌或容貌模糊，也可透過其他身體特征(如姿態(tài)、舉手投足方法、體格、嗓音、特殊發(fā)型等)，或身體外之特征(服飾、裝扮、姓名、球衣號(hào)碼等)識(shí)別出特定人，也屬于肖像。

本文認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)較為合適，符合設(shè)置肖像權(quán)保護(hù)的初衷。“人是符號(hào)的動(dòng)物，符號(hào)化的思維和符號(hào)化的行為是人類生活中最富有代表性的特征”③，符號(hào)的功能在于通過其自身指代另一物，姓名、肖像、聲音等人格要素能夠吸收人的人格價(jià)值和形象價(jià)值而被賦予獨(dú)特的第二含義，成為具有指向性、將不同對(duì)象區(qū)別開來的符號(hào)。肖像作為自身與他人相區(qū)別的符號(hào)，如果某一物質(zhì)載體的內(nèi)容足以使人將其與某自然人發(fā)生聯(lián)想，即便該肖像所反映的是他人的外貌特征，或者該載體僅再現(xiàn)了自然人肖像的某一部分但達(dá)到了肖像這一符號(hào)所具有的基本功能，此時(shí)肖像權(quán)人就應(yīng)當(dāng)獲得排除自己肖像被非法貶損、使用的權(quán)利。因此只要能通過載體所再現(xiàn)的內(nèi)容清楚地辨別其所反映的自然人形象屬于誰即可。

在明確這一點(diǎn)之后我們可以回溯到“葉某案”中，葉某的雙眼被遮擋，雖然沒有露出整個(gè)面部容貌，但是就葉某個(gè)人及其最親近的人來講，已然清楚地認(rèn)識(shí)和辨認(rèn)出照片上就是葉某本人，對(duì)葉某本人的人格尊嚴(yán)已然造成了事實(shí)上的侵害，不論除此之外的公眾是否認(rèn)出這是葉某，精神損害的事實(shí)已然發(fā)生。故，本案中，葉某主張其肖像權(quán)受侵犯是成立的，法院應(yīng)當(dāng)判令三被告停止侵權(quán)、賠禮道歉，并結(jié)合葉某本人的精神損害程度予以相應(yīng)的精神損害賠償。至于經(jīng)濟(jì)賠償部分，因?yàn)橐话愎姾茈y認(rèn)知其中的肖像權(quán)人為葉某，即并未因?yàn)樵撔は駷槿~某本人而給三被告帶來額外的經(jīng)濟(jì)效益，相應(yīng)的葉某本人的財(cái)產(chǎn)利益也并未損失，因此可以不予經(jīng)濟(jì)賠償。

注釋：

①王利明主持編寫的《中華人民共和國民法典(草案)學(xué)者建議稿》第336條第2款規(guī)定：肖像是指通過繪畫、照相、雕刻、錄象、電影等造型藝術(shù)所反映的自然人的面部形象。

②這種觀點(diǎn)得到王澤鑒、楊立新、李永軍等學(xué)者的支持，他們認(rèn)為，肖像之象，固以人之面部特征為主要內(nèi)容，但應(yīng)從寬解釋，凡足以呈現(xiàn)個(gè)人外部形象者，均包括在內(nèi)。見王澤鑒：《人格權(quán)保護(hù)的課題與展望(三)—人格權(quán)的具體化及保護(hù)范圍：肖像權(quán)(下)》，《臺(tái)灣本土法學(xué)》第87期(2006年10月)，轉(zhuǎn)引：張紅 著：《人格權(quán)各論》，高等教育出版社2016年版，第151頁。

③[德]恩斯特.卡希爾《人論》，甘陽譯，上海譯文出版社2004年版，第35頁。

[1]張紅.“以營利為目的”與肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定—以案例為基礎(chǔ)的實(shí)證研究[J].比較法研究，2012.

[2]袁博.我國形象權(quán)糾紛案件類型化研究[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)，2011(05).