林思含

【摘 要】《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》將實(shí)施恐怖活動(dòng)罪的預(yù)備行為予以實(shí)行行為化，在分則單獨(dú)規(guī)定了準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪。預(yù)備行為實(shí)行行為化其實(shí)彌補(bǔ)了我國(guó)犯罪預(yù)備理論的缺陷，實(shí)現(xiàn)了法益保護(hù)的嚴(yán)密化與早期化，并相較于傳統(tǒng)在總則處罰犯罪預(yù)備行為的模式，在一定程度上體現(xiàn)了刑法的謙抑性，順應(yīng)了刑法發(fā)展需要。

【關(guān)鍵詞】預(yù)備行為實(shí)行行為化；理論基礎(chǔ)；正當(dāng)性界限

一、預(yù)備行為實(shí)行行為化界定

預(yù)備行為的實(shí)行行為化是指刑法將原本屬于犯罪未完成形態(tài)的犯罪預(yù)備行為獨(dú)立出來(lái)，在刑法分則中對(duì)其施以罪名進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定。這是一種立法現(xiàn)象。也就是說(shuō)通過(guò)預(yù)備行為的實(shí)行行為化，這一行為就將會(huì)變成所獨(dú)立出來(lái)罪名的實(shí)行行為。當(dāng)預(yù)備行為實(shí)行行為化之后，原本的屬于犯罪未完成形態(tài)的犯罪預(yù)備行為就具備了獨(dú)立的罪名和刑罰的設(shè)定，在司法實(shí)踐中也能夠更為清晰直觀的去處罰這一種行為，有利于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。

二、預(yù)備行為實(shí)行行為化的理論基礎(chǔ)

1.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論

1986年，德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪送ㄟ^(guò)《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》一書(shū)首次提出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)這一概念。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論認(rèn)為，當(dāng)今社會(huì)處在一個(gè)不斷變化的過(guò)程之中，隨著社會(huì)的發(fā)展，風(fēng)險(xiǎn)也逐漸增多并且無(wú)處不在，我們身處的是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。[1]面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中擴(kuò)張的法益，一些新增的法益類型是傳統(tǒng)刑法理論所難以覆蓋的，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)法益更為全面而有效的保護(hù)，為了滿足公眾不斷提高的安全需求，現(xiàn)代刑法逐漸擴(kuò)張，犯罪圈隨之?dāng)U大，風(fēng)險(xiǎn)刑法應(yīng)運(yùn)而生。刑法擴(kuò)張的新表現(xiàn)之一便是法益保護(hù)前置化，在如恐怖活動(dòng)犯罪等危害國(guó)家政權(quán)、國(guó)家安全的情況中，只要行為人的風(fēng)險(xiǎn)行為違反風(fēng)險(xiǎn)刑法規(guī)范，即應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。[2]因此，作為風(fēng)險(xiǎn)刑法的重要標(biāo)志之一，將預(yù)備行為實(shí)行行為化也正是對(duì)法益保護(hù)進(jìn)行前置的重要表現(xiàn)。

2.集體法益理論

集體法益又常被表述為公共法益、超個(gè)人法益等等。德國(guó)著名刑法學(xué)家羅克辛認(rèn)為，“法益概念不僅限于個(gè)體法益，還包括公眾法益，但只有當(dāng)它最終服務(wù)于個(gè)體的國(guó)民時(shí)，這種公眾法益才是合法的?！盵3]集體法益作為個(gè)人法益的集合，意味著當(dāng)集體法益遭受侵害時(shí)，侵害結(jié)果也會(huì)反應(yīng)到個(gè)人法益之中，個(gè)人法益也會(huì)因?yàn)榧w法益被侵害二受到相應(yīng)的損害結(jié)果的影響。若是直接對(duì)侵害集體法益的行為加以規(guī)制，那便可以直接阻斷個(gè)人法益的損害，在最大程度上保護(hù)法益不受侵害。我國(guó)《刑法修正案（九）》準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪正是對(duì)國(guó)家安全和網(wǎng)絡(luò)安全這類重大法益的特殊保護(hù)，進(jìn)而有效地打擊犯罪，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)的刑法目的。預(yù)備行為實(shí)行行為化就是對(duì)此類犯罪的預(yù)備行為規(guī)定獨(dú)立的構(gòu)成要件，使此種預(yù)備行為具有實(shí)行行為的性質(zhì)，進(jìn)而能夠?qū)μ貏e重大法益提前保護(hù)。

3.積極一般預(yù)防理論

積極的一般預(yù)防，是刑罰所追求的一種目標(biāo)。積極一般理論認(rèn)為，防止法的秩序遭受挑戰(zhàn)，就應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)公眾對(duì)于法秩序的理解能力，使得公眾能夠做到相信法理解法并自發(fā)的遵守法。[4]隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)，積極的一般預(yù)防理論占據(jù)越來(lái)越重要的地位。積極的一般預(yù)防理論強(qiáng)調(diào)的刑法預(yù)防保護(hù)功能剛好也響應(yīng)了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑罰目的。在積極的一般預(yù)防理論支撐下，將預(yù)備行為實(shí)行行為化之后，對(duì)犯罪的打擊更加注重行為人主觀的不法。[5]而不法的主觀化是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下預(yù)備行為實(shí)行行為化的重要依據(jù)，意味著不法是和行為人有關(guān)的，因而應(yīng)當(dāng)透過(guò)行為人的意志內(nèi)容來(lái)把握行為的不法本質(zhì)。為了積極有效地預(yù)防犯罪，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的罪責(zé)理論更加強(qiáng)調(diào)刑法的社會(huì)效果，側(cè)重于處罰行為人主觀不法以及行為本身的危險(xiǎn)。[6]預(yù)備行為實(shí)行行為化符合當(dāng)今世界各國(guó)的刑法向行為本位發(fā)展的趨勢(shì)，也正是刑法實(shí)現(xiàn)積極一般預(yù)防效果的直接體現(xiàn)。

三、預(yù)備行為實(shí)行行為化的正當(dāng)性界限

1.行為具有直接、現(xiàn)實(shí)損害法益的危險(xiǎn)

“由于處罰犯罪未遂的根據(jù)是未遂行為對(duì)被保護(hù)利益的危險(xiǎn)，未遂的成立就必然要求行為人的行為，必須是一種能夠決定危害發(fā)生的姿態(tài)?！盵7]行為會(huì)產(chǎn)生損害或者具有導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的危險(xiǎn)是行為之所以可罰的重要原因。判斷可罰行為對(duì)危害發(fā)生的危險(xiǎn)應(yīng)以是否具有完成分則雖規(guī)定的構(gòu)成要件，制造一定的危險(xiǎn)作為依據(jù)，而不是必須對(duì)法益所造成的直接危險(xiǎn)。并且對(duì)于這種危險(xiǎn)的判斷應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀的全部因素進(jìn)行綜合判斷。這種綜合的觀察判斷可以為司法實(shí)踐提供更為具體明確的標(biāo)準(zhǔn)。

2.行為非法或行為本身可明顯表明出犯罪意圖

一個(gè)法治的國(guó)家，必須對(duì)可罰行為作這樣一個(gè)形式限制，以防公民在刑罰權(quán)面前毫無(wú)反抗之力。[8]其一，行為非法。這個(gè)地方的“法”不僅包括成文法，還包括被法律（規(guī)）所認(rèn)可的內(nèi)部規(guī)章，甚至被法律認(rèn)可的習(xí)慣法乃至習(xí)慣。這其二，行為本身可以證明其確定、完整的犯罪意圖。這是彌補(bǔ)行為非法在某種程度上可被行為人規(guī)避的缺陷的補(bǔ)充性條件，即雖行為本身表面上是合法的，但這一行為卻是主觀不法的體現(xiàn)。

3.行為人罪過(guò)的存在

行為人罪過(guò)的存在，是處罰正當(dāng)?shù)谋举|(zhì)特征，而罪過(guò)體現(xiàn)于行為人在實(shí)行犯罪預(yù)備時(shí)所利用所創(chuàng)設(shè)的條件能夠?qū)Ψ缸锏陌l(fā)展進(jìn)行起到直接的推動(dòng)作用。[9]利用條件也就是指行為人在罪過(guò)的支配下已經(jīng)開(kāi)始利用客觀有利條件實(shí)施犯罪。當(dāng)行為人所制造的條件在客觀上具有直接推動(dòng)犯罪階段向前進(jìn)一步發(fā)展的性質(zhì)，即認(rèn)為存在罪過(guò)。且行為人制造條件的行為已具有不停頓地繼續(xù)完成犯罪的性質(zhì)，也是檢驗(yàn)是否存在罪過(guò)的一種方式。法律雖不懲罰意圖，但將行為進(jìn)行到底的意圖使制造條件的行為具有了直接指向結(jié)果以并使得行為具備完成犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，從而體現(xiàn)了罪過(guò)的存在與對(duì)預(yù)備行為進(jìn)行處罰的正當(dāng)性。

注釋：

[1][德]烏爾里希·貝克：《世界風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，吳英姿，孫舒敏譯，南京大學(xué)出版社2004年版，第102頁(yè)。

[2]勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法——社會(huì)轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第17頁(yè)。

[3][德]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？》，樊文譯，《刑事法評(píng)論》2007年第19卷，第152頁(yè)。

[4]陳金林：《積極一般預(yù)防理論研究》，武漢大學(xué)出版社2013年版，第96頁(yè)。

[5]高艷東：《規(guī)范學(xué)視野中預(yù)備行為可罰性的反思與重構(gòu)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005 年第1期。

[6]儲(chǔ)槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第165頁(yè)。

[7]杜里奧·帕多瓦尼著，陳忠林譯：《意大利刑法學(xué)原理》，法律出版社1998年版，第303頁(yè)。

[8] 蘇力：《法治及其本土資源》，北京大學(xué)出版社2015年版，第35頁(yè)。

[9] 陳興良：《刑法理念導(dǎo)讀》，法律出版社2003年版，第230頁(yè)。