張雅

【摘 要】就業(yè)關系到整個社會的穩(wěn)定和經濟的發(fā)展，根據我國憲法和相關勞動法律的規(guī)定，公民理應享有平等的就業(yè)權利，但在實際的就業(yè)過程中，卻存在著各種各樣的就業(yè)歧視，就業(yè)歧視的存在損害了公民的平等就業(yè)權和自由擇業(yè)權，不利于經濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。對于就業(yè)歧視，歐美等國家也普遍存在，因此本文將以歐美的立法和司法經驗為參考，反思我國的就業(yè)歧視現象，并提出完善建議。

【關鍵詞】就業(yè)歧視；平等就業(yè)；域外經驗

一、就業(yè)歧視的基礎問題：概述、法律基礎及認定標準

就業(yè)歧視是一種不正常的社會現象，不同程度地存在于許多國家和地區(qū)，不利于勞動市場的健康發(fā)展。我國目前尚無一部關于就業(yè)歧視的專門立法，也不存在對就業(yè)歧視概念的規(guī)定，關于就業(yè)歧視的規(guī)定過于松散，給就業(yè)歧視的認定造成了難度，不利于就業(yè)歧視的研究。

（一）就業(yè)歧視的概述

關于就業(yè)歧視的概念，國際勞工大會于1958 年通過的《就業(yè)及就業(yè)歧視的公約》將“就業(yè)歧視”理解為區(qū)別、排斥和偏見，歧視的對象包括膚色、種族、性別、政治觀點、宗教信仰、民族血統(tǒng)及政治出身，歧視的結果是剝奪或損害就業(yè)機會均等。

我國目前的勞動力市場存在五花八門的就業(yè)歧視，例如健康歧視、性別歧視、戶籍歧視、婚姻歧視等。根據就業(yè)歧視的表現形式不同，可以分為直接歧視和間接歧視；根據就業(yè)歧視發(fā)生的原因不同，可以分為基于先天因素的歧視和基于后天因素的歧視。其中性別歧視、戶籍歧視、健康歧視以及年齡歧視是目前最主要的就業(yè)歧視。

（二）反就業(yè)歧視的法律基礎

我國目前尚未制定一部系統(tǒng)的反就業(yè)歧視的法律，關于就業(yè)歧視的相關規(guī)定主要體現在以下幾部法律之中：《憲法》第42條對于勞動者的平等就業(yè)權作了宣示性的規(guī)定；《勞動法》規(guī)定了勞動者享有平等就業(yè)的權利，確立了禁止就業(yè)歧視的原則，規(guī)定不因民族、種族、性別等的不同而受到就業(yè)歧視。《就業(yè)促進法》肯定和重申了就業(yè)平等權利。規(guī)定了政府、用人單位和勞動服務機構有禁止就業(yè)歧視的義務，禁止性別歧視、戶籍歧視、健康歧視、殘疾歧視等。同時該法第62條首次以法律的形式對就業(yè)歧視提供了救濟途徑，賦予勞動者向人民法院提起訴訟的權利，以保護平等就業(yè)權。

但綜合上述法律和法規(guī)的內容，我國目前關于反就業(yè)歧視的法律規(guī)定過于松散且不夠全面，尚未形成完整的體系；同時，多為原則性和宣示性的規(guī)定，缺少具體的技術指導規(guī)范，導致法律可操作性不強。

（三）就業(yè)歧視的認定標準

首先，就業(yè)歧視需要具備“歧視”行為。歧視可以理解為區(qū)別對待，具體表現為基于性別、年齡、學歷、戶籍等的不同，對于不同勞動者進行區(qū)別、限制或給予不正當優(yōu)惠。

其次，給勞動者造成了不利后果。由于在同等情況下進行不合理的區(qū)分而給予不同對待， 使勞動者受到了與其具有相同條件的人相比較而不同的待遇， 限制或剝奪了平等就業(yè)權利， 不能平等享有就業(yè)權利、機會或待遇。待遇上的差別必須是“重大的不利雇傭決定”， 而非細小的差別， 給當事人造成損害才構成不合理對待， 即被拒絕或合同的雇傭條件較差或給予的薪酬待遇等不合理。

再次，要求“歧視”行為和不利后果之間存在著因果關系。需要證明勞動者受到不利后果的原因是基于用人單位的不合理對待——“歧視”，而不是由于自身的客觀原因。

最后，需要證明“歧視”是基于不合理的標準而非正當商業(yè)考量，這也是判斷是否構成就業(yè)歧視的核心。從國際條約和各國立法例來看， 禁止基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因的歧視。當然，上述事由并非在任何情況下都構成歧視標準，不同職業(yè)對于勞動者有不同的要求，“真實職業(yè)資格”、“業(yè)務必要性”都是就業(yè)歧視案中有效的抗辯事由。如作為律師，對于司法職業(yè)資格的要求就不應當被視為一種就業(yè)歧視，而是職業(yè)本身的內在需求。

二、就業(yè)歧視民事訴訟的現狀：存在的問題與分析

就業(yè)歧視是目前的勞動市場中司空見慣的事情，但勞動者以就業(yè)歧視為事由提起的民事訴訟的案件數量卻相對較少?！盁o救濟就無權利”，如何解決就業(yè)歧視的救濟困境需要我們認真加以反思。

（一）就業(yè)歧視民事訴訟存在的問題

《就業(yè)促進法》第62條規(guī)定，違反本法，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院起訴。但目前關于就業(yè)歧視提起的民事訴訟數量較少，和目前就業(yè)歧視現象不成比例，眾多勞動在遭受勞動歧視后選擇忍受，放棄提起民事訴訟的權利。

（二）就業(yè)歧視民事訴訟問題的分析

盡管《就業(yè)促進法》第62條明確規(guī)定了勞動者可以向人民法院提起訴訟，實踐中，大多數勞動者在遭受就業(yè)歧視后并未選擇采取民事訴訟的方式來維護自己的合法權益，就業(yè)歧視民事訴訟并未發(fā)揮出應有的懲罰和監(jiān)督之效，具體分析，主要問題體現在：

1、就業(yè)歧視民事訴訟中，勞動者舉證難度較大。根據民事訴訟一般的舉證規(guī)則——“誰主張誰舉證”，勞動者通過民事訴訟獲得救濟，需要證明用人單位確實存在不合理對待的行為，且因為該不合理對待行為導致自己遭受了不利后果。在實踐中，勞動者相對于用人單位來說處于弱勢地位，一般情況下勞動者很難提出證據證明其遭受的不利后果是由于用人單位的歧視行為造成的。

2、就業(yè)歧視民事訴訟的救濟成本對于勞動者來說相對較高。從時間成本來看，就業(yè)歧視訴訟作為一般的民事訴訟，一審審限為6個月，二審為3個月，在特殊情況下還可以申請延長，這對于勞動者來說過于漫長；從經濟成本來看，勞動者提起訴訟后需要交納訴訟費，還要涉及律師費、交通費以及誤工費等花費，如果敗訴，這對于勞動者來說是一筆額外的開銷，即使勝訴，對上述費用的彌補以及精神損害賠償相對于勞動者因訴訟喪失的機會成本來說，也是不合理的。

三、就業(yè)歧視民事訴訟的比較法研究

（一）美國的反就業(yè)歧視民事訴訟

在美國，為了解決就業(yè)歧視問題，國會制定了一系列成文法，其中最重要者包括1964年《民權法案》第7章；南北戰(zhàn)爭重建系列法案尤其是《美國法典》42卷第1981條；《雇用年齡歧視法案》；《康復法》以及《美國殘疾人法》?！睹駲喾ò浮返?章是美國第一部全面禁止雇用歧視的聯(lián)邦法律。

根據成文法和法院判例，美國存在兩種基本就業(yè)歧視類型，即“差別對待”歧視及“差別影響”歧視。從構成要件看，差別對待歧視，指雇主基于法律禁止的事由，對求職者或雇員實行差別對待，并且具有歧視的意圖或動機。其中核心問題是雇主的動機。差別對待歧視可歸納為“個體差別對待歧視”和“系統(tǒng)差別對待歧視”兩種。但在具體實踐中，因系統(tǒng)差別對待歧視和差別影響歧視提起的民事訴訟數量少之又少，絕大多數的案件的訴由皆為個體差別對待。

在個體差別對待歧視案件中，根據最高法院的判例，個體差別對待歧視案件的證據可分為“直接證據”、“間接證據”以及“混合動機”。直接證據指的是可以直接表明雇主具有歧視的主觀故意，如歧視性話語、表達或行為。間接證據是指依靠該證據無法直接證明雇主具有歧視的主觀故意，但是可以通過推斷出雇主的行為是建立在歧視性的標準之上的。間接證據證明需要符合三個步驟：1、原告必須證明被告基于禁止的事由對其實施了差別待遇；2、如果原告的舉證成立，舉證責任轉向被告，被告必須表明其做出的不利決定是為了合法的商業(yè)目的，如果成立， 該合法目的可以推翻從原告證據中推論得出的不法動機；3、允許原告舉證，證明被告陳述的理由只是掩蓋歧視動機的“托辭”。混合動機是指被告做出的不利于原告的決定是不法歧視和合法因素共同作用的結果。

一旦法院認定雇主的行為構成歧視，原告可以獲得金錢賠償，金錢賠償包括以下幾個方面：1、欠薪。不僅包括基本工資或小時工資，還包括加班費、獎金、小費和雇員應得的增長的工資。2、補償性賠償金。補償性賠償金包括未來的金錢損失，精神上的痛苦、折磨、不方便以及其他的非金錢損失。3、懲罰性賠償金。懲罰性賠償金只有在被告“故意侵害”或者“漠不關心”原告受聯(lián)邦法律保護的權利而對其進行歧視時才可以向被告索取，但不得向政府雇主索取。

同時，為了防止雇主的報復行為，《民權法案》第七章對此進行了專門規(guī)定，為任何反抗歧視行為的雇員提供特別保護。只要發(fā)現雇主有報復性行為，受害人可以向平等就業(yè)機會委員會或者有管轄權的政府機構提出控告。

（二）歐盟的反就業(yè)歧視民事訴訟

歐盟的反就業(yè)歧視制度在世界范圍內堪稱反就業(yè)歧視的典范。在歐盟的統(tǒng)一領導下，歐盟各成員國相繼建立了較完備的反就業(yè)歧視法律體系，促進了反就業(yè)歧視工作的穩(wěn)步推展。

歐盟現行反就業(yè)歧視框架法律源于1997年的《阿姆斯特丹條約》，它成為了歐盟反歧視法律體系的立法基礎。2000年歐盟又通過了《歐洲憲法》草案，進一步健全了反就業(yè)歧視的法律規(guī)制。此外，還有《男女平等待遇指令》、《種族平等指令》、《就業(yè)框架指令》在內的三大指令。

在訴訟方面，根據《歐共體條約》第10條的規(guī)定，成員國必須確保對個人進行源于歐共體法直接效力的法律保護，在缺少歐共體的法律規(guī)定時，由成員國的國內法律制度來指定有管轄權的法院，制定詳細的程序性行為規(guī)則來保護個人的權利。

在舉證責任方面，法院在就業(yè)歧視的裁決中認為，就業(yè)歧視訴訟的舉證責任在原則上屬于原告，但同時承認歐盟各國國內法可以調整舉證責任的分配，以保證有效地實施平等原則。

在賠償方面，法院區(qū)分了即使沒有歧視存在也不可能被錄用的不合格申請者和本可以獲得工作但遭受歧視的合格申請者。對于合格申請者來說，歐盟的法律突破了成員國國內法關于限制賠償數額只能是其3個月工資的規(guī)定；而對于不合格申請者，賠償數額則不能超過3個月工資，但舉證責任應當有雇主來承擔。

四、就業(yè)歧視民事訴訟的完善：以舉證責任與損害賠償為重點

就業(yè)歧視民事訴訟制度建立起來后，并未發(fā)揮出應盡的功能。因此，需要在比較和借鑒域外經驗的基礎上，對于我國反就業(yè)歧視民事訴訟制度予以完善，以期更好地發(fā)揮出保護勞動者平等就業(yè)、維護勞動力市場健康發(fā)展以及促進我國經濟發(fā)展等功能。

（一）反就業(yè)歧視民事訴訟舉證責任制度的完善

目前我國就業(yè)歧視訴訟中的舉證責任依據《民事訴訟法》第64條采取“誰主張誰舉證”的原則，但相對用人單位，勞動者本身屬于弱勢地位，一般情況下勞動者對就業(yè)歧視很難提出有力的證據證明，如在2010年出現的“順德乙肝歧視案”中，勞動者就因證據不足承擔了敗訴的后果。

基于上述“誰主張誰舉證”原則存在的不足，我國在反就業(yè)歧視民事訴訟中應當對舉證責任的分配進行完善。一方面，舉證責任如果完全由主張權利的勞動者承擔，會使勞動者的平等就業(yè)權難以實現；另一方面，如果舉證責任完全倒置，則可能使用人單位面臨過高的法律風險甚至濫訴。

基于此，舉證責任分配制度的完善可以參考美國和英國法律的相關規(guī)定。首先，仍然以“誰主張誰舉證”為爭議處理中舉證責任分配的一般規(guī)則，不過在證明強度上，僅要求勞動者提出表面證據即可；其次，在勞動者提出了表面證據后，被告就需要承擔反駁的舉證責任，以證明自己的行為不夠成歧視；最后，在絕對由用人單位掌控的領域，無論提出主張者是勞動者還是用人單位，舉證責任由用人單位承擔，

（二）用人單位抗辯理由的完善

我國反歧視立法未集中明確規(guī)定就業(yè)歧視的抗辯事由，但多部法律分散規(guī)定了以下一些實際上的抗辯事由。如對少數民族勞動者給予適當照顧；女職工在經期、孕期、哺乳期禁忌從事的勞動范圍等。但由于規(guī)定的較為松散且并未明確將其規(guī)定為用人單位的抗辯理由，所以在實踐中并沒有得到較好的適用。

我國需要明確規(guī)定用人單位的抗辯事由，具體可以包括：真實職業(yè)資格，對特殊人群的照顧或優(yōu)惠等，以保證用人單位在民事訴訟中可以將其作為合理事由提出抗辯，以維護其合法利益。但同時，用人單位在適用真實職業(yè)資格進行抗辯時，必須證明該職業(yè)資格的限制與其工作崗位的關聯(lián)性，才能免除責任。

（三）反就業(yè)歧視民事訴訟損害賠償制度的完善

我國《民事訴訟法》規(guī)定的責任承擔方式具體到反就業(yè)歧視民事訴訟中，如果勞動者勝訴，可以要求用人單位承擔的民事責任包括：賠禮道歉、損害賠償等，其中最常用的責任方式應當為損害賠償。一般認為，反就業(yè)歧視民事訴訟中，勞動者請求賠償的范圍應包括實際經濟損失、機會利益損失和精神損害賠償。

1、實際經濟損失。實際經濟損失主要包括締約費用的支出、薪酬歧視所造成的收入減少以及權利救濟的成本等方面的損失。

2、機會利益損失。機會利益損失指由于雇主實施的歧視行為，勞動者失去特定的工作機會或者職業(yè)發(fā)展的機會而遭受的經濟損失。就我國現實來說，可以根據不同的情況來確定不同的機會利益損失：一是對于求職者因歧視而被拒絕錄用的情況，可將機會利益損失作為締約費用的支出；二是對于職業(yè)發(fā)展機會損失的情況，如果勞動合同有約定的，則依據約定賠償，否則，由法院考慮受害者的職業(yè)競爭力、收入水平受影響狀況、歧視行為對于未來求職的不利影響以及換回損失的可能性大小等因素綜合確定賠償額；三是對于歧視性解雇的情況，受害者可以雇主實施違法解雇為由，根據我國《勞動合同法》的規(guī)定請求雇主支付兩倍的經濟補償金。

3、精神損害賠償。目前我國《侵權法》規(guī)定的精神損害賠償數額較低且在認定上難度較大，但從世界范圍來看，對于就業(yè)歧視的精神損害賠償都有普遍的規(guī)定。不過精神損害賠償的認定，應當以受害者受到嚴重的精神損害是獲得賠償的基本條件。對于“嚴重”的定義，可以借鑒美國法的規(guī)定：（1）受到歧視的勞動者本身在社會中處于絕對弱勢地位，心理相對脆弱，受到歧視精神極易崩潰；（2）歧視的標準已限縮到較小范圍，極少數勞動者受到影響；（3）用人單位的歧視行為過于惡劣，如直接的言辭攻擊等。

五、小結

就業(yè)歧視一方面會對勞動者信心造成打擊，勞動市場資源難以實現有效配置，不利于勞動市場的健康發(fā)展；另一方面，不合理的勞動資源配置勢必會影響國家經濟的發(fā)展，同時也會對社會穩(wěn)定造成不利影響?；诰蜆I(yè)歧視的不利影響，我國需要對域外已有的先進經驗進行借鑒，以完善我國的反就業(yè)歧視民事訴訟制度，威懾和禁止就業(yè)歧視，促進勞動力市場和經濟的持續(xù)健康發(fā)展。

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