范志勇

在

深化供給側結構性改革，化解過剩產(chǎn)能的背景下，中國破產(chǎn)案件大幅增長。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計，2016年，全國法院共受理企業(yè)破產(chǎn)案件5665件，同比上升53.8%。審結企業(yè)破產(chǎn)案件3602件，同比上升60.6%。2017年，截至12月21日，受理強制清算和破產(chǎn)類案件共計8984件，2017年1-11月，審結破產(chǎn)類案件4404件，同比增長71%。破產(chǎn)審判工作有效推進了中國僵尸企業(yè)處置與市場出清工作，有力配合了國家產(chǎn)業(yè)政策的實施，推動了市場資源的優(yōu)化配置。伴隨著破產(chǎn)案件的井噴式增長，2015年12月21日，《中央經(jīng)濟工作會議公報》提出：“中國要依法為實施市場化破產(chǎn)程序創(chuàng)造條件”，指出了中國破產(chǎn)法實施中市場化因素不足的缺陷，指明了市場化破產(chǎn)的發(fā)展方向。2017年世界銀行對190個經(jīng)濟體的境內(nèi)營商環(huán)境進行測評，中國破產(chǎn)處理情況位列第53位，較2013年上升29位，仍有很大的改善空間，其中，全面踐行市場化破產(chǎn)是重中之重。為實現(xiàn)破產(chǎn)法的市場化目標，可以選擇以下三條路徑對中國的破產(chǎn)法制度進行完善。

彰顯債權人意思自治精神

市場化范疇存在著核心內(nèi)涵模糊、外延邊界不明的特點，基于不同的立場，往往可以得到多項市場化的判斷結論，但在破產(chǎn)法的語境下，市場化僅僅是一種“居間性”概念。而事實上，債權人利益至上的債權人中心主義應該成為市場化的“試金石”，同時也是破產(chǎn)法制度的終極價值取向。市場化破產(chǎn)首先意味著在破產(chǎn)法實施中貫徹私法精神，彰顯債權人意思自治的理念。就法律終極價值的選擇而言，可以運用否定性思維開展論證：在破產(chǎn)價值產(chǎn)生沖突時，倘若“犧牲”掉債務人利益、投資人利益、職工利益、稅收利益，甚至社會利益等非債權人利益，破產(chǎn)程序仍不失其本質，而當債權人利益被否定時，破產(chǎn)程序將失去其存在的特質性基礎與必要性價值。債權人中心主義在面對不同主體間利益沖突時得以凸顯，作為必須被堅持的底線而存在，給破產(chǎn)法中不同價值的融合提供了廣闊的博弈空間。

債權人中心主義包括破產(chǎn)財產(chǎn)價值的最大化與債權人公平分配兩個方面的內(nèi)容。二者統(tǒng)一于債權人利益保障的價值基礎之上，破產(chǎn)程序需要對債權人的知情權、參與權、監(jiān)督權等權利予以切實保障。債權人意思自治是債權人中心主義的必然引申。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，債權人會議和債權人委員會依法對管理人的工作進行監(jiān)督，有權要求管理人向債權人會議報告執(zhí)業(yè)情況，并回答詢問，在管理人履職欠缺的情形下，有權申請人民法院予以更換；債權人會議對管理人編制的債權表予以核查，決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)；債權人會議表決通過債務人財產(chǎn)的管理方案、變價方案、分配方案，通過重整計劃、和解協(xié)議。《企業(yè)破產(chǎn)法》第61條第2款第11項明確規(guī)定了債權人會議職權的兜底性條款，即“人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權”，看似廣泛的職權范圍被司法權力予以限制，債權人的意思自治無法充分施展；而根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第68條，債權人委員會的職權來源于法定與債權人會議的委托，債權人會議職權范圍的設置是能否貫徹債權人意思自治理念的關鍵，建議實定法中的兜底性條款取消法院的認定權，明確破產(chǎn)法律規(guī)范未規(guī)定的破產(chǎn)事項的審核與決定權由債權人會議享有，債權人會議可以針對非法定權利委托債權人委員會或授權管理人行使。

具體而言，債權人會議可以從以下角度充分發(fā)揮債權人意思自治的功能，開展破產(chǎn)法的市場化實施工作：（1）建議《企業(yè)破產(chǎn)法》中增加破產(chǎn)簡易審理程序制度，明確賦予債權人會議表決選擇一般破產(chǎn)程序或簡易破產(chǎn)程序的權利。（2）第一次債權人會議可以決議確定債權人會議的具體召開方式，為降低會議成本、提高會議效率，可以考慮采取微信、網(wǎng)絡、電話等靈活多樣的會議形式。（3）公開拍賣，尤其是破產(chǎn)財產(chǎn)的司法網(wǎng)拍，是目前破產(chǎn)財產(chǎn)普遍采用的變現(xiàn)渠道，但對于債務人財產(chǎn)最終采取何種變現(xiàn)方式，應由債權人會議根據(jù)案件實際情況自治決定，《企業(yè)破產(chǎn)法》第112條賦予了債權人會議對于債務人財產(chǎn)變價方案的審核決定權，避免唯公開拍賣決定論。（4）在全體債權人充分參與、知情且一致同意的情況下，債權人會議在綜合衡量通過撤銷權追收破產(chǎn)財產(chǎn)的成本、效益或做出履行社會責任的行為時，可以通過全體決議，放棄部分債務人財產(chǎn)，以兼顧社會效益。（5）在重整中的債務人自行管理模式下，仍需要始終高懸債權人利益最大化的“達摩克里斯之劍”，約束債務人的重整管理權限，從根本上區(qū)別于常態(tài)化企業(yè)的自由經(jīng)營。（6）關于法院強制批準重整計劃制度，建議增加適用的條件。當債權人以“自殺式”自治時，適用強制批準制度，減少司法權力對債權人意思自治的影響，即堅持清算價值保障原則。當重整計劃對每一組債權人利益均作出了不低于清算程序的清償方案，債權效力均未減，且重整計劃具備市場化實施的可行性，基于理性人的判斷標準應在債權人會議中得以通過，但因債權人短視、不理性，甚至惡意等主觀心態(tài)，在債權人會議中作出有損自身利益的表決時，法院為避免重整程序中各方主體利益“滿盤皆輸”極端結果的出現(xiàn)，從而可行使強制批準重整計劃的權力。其目的在于維護債權人意思自治的有效性，規(guī)制自治的濫用情形，從根本上保障債權人權益，避免債權人“民主的暴政”。強制批準制度與《企業(yè)破產(chǎn)法》第64條第2款的異議債權人的異議訴權制度有異曲同工之妙。

需要堅持的是，債權人意思自治不可以突破《企業(yè)破產(chǎn)法》等相關法律中強制性規(guī)范的束縛。比如，債權人會議對于債權分配規(guī)則的表決，不得與關于債權效力的實體性法律規(guī)范相違背，即不得以債權人會議多數(shù)決的方式侵犯部分債權人合法的債權受償順位或受償比例，除非該利益受損債權人在債權人會議上基于自由意志而自愿作出有效的權利放棄聲明。

破產(chǎn)的市場化配套制度建設

破產(chǎn)法外部配套制度銜接對于破產(chǎn)程序的順利進行不可或缺。近年來，中國市場化破產(chǎn)的配套制度集中表現(xiàn)在全國性重整網(wǎng)絡平臺與破產(chǎn)資產(chǎn)網(wǎng)拍平臺的建設中，還需不斷優(yōu)化具體的程序規(guī)則，更好地推動市場化破產(chǎn)的進程。2016年8月1日，最高人民法院的“全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)”正式上線，由全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息互聯(lián)網(wǎng)、企業(yè)破產(chǎn)案件法官工作平臺、破產(chǎn)管理人工作平臺三部分組成，通過網(wǎng)絡信息平臺為投資人、社會公眾、當事人、法官、管理人提供全面的信息化服務。2017年5月27日，淘寶網(wǎng)破產(chǎn)資產(chǎn)網(wǎng)拍平臺正式啟用。它可以發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)資產(chǎn)價值，彌補投資人與投資對象信息不對稱的缺陷，一定程度上解決了破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)這一破產(chǎn)程序中的關鍵性問題，在極大節(jié)約破產(chǎn)財產(chǎn)處置成本的同時，實現(xiàn)了破產(chǎn)財產(chǎn)價值的最大化。

中國現(xiàn)階段的破產(chǎn)實踐面臨著“無產(chǎn)可破”、企業(yè)破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆账栀Y金空缺，以及債務人職工就業(yè)權益保障等突出問題。部分地方法院推動政府設立了破產(chǎn)援助性基金。如溫州市中院推動溫州市財政局于2013年建立了財政出資的破產(chǎn)援助專項資金，溫州市兩級財政設立專項資金共計1050萬元；河北省資產(chǎn)管理有限公司于2017年7月6日設立專門用于破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆盏膶ｍ椈穑着毩⒊鲑Y1億元設立母基金，聯(lián)合省內(nèi)各市政府分別設立子基金，通過母子基金的模式運作；南京于2017年12月19日設立了金陵破產(chǎn)管理人援助基金會，專門用于援助破產(chǎn)管理人依法履職的非公募專項基金。援助基金可以為破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?、債務人職工權益等款目提供支付保障，通過資金援助的方式，給予“無產(chǎn)可破”的“赤貧”債務人以破產(chǎn)機會。上面列舉的地方性基金，大多得益于財政資金的支持，難以通過自身盈利維持，高度依賴于外部定期或不定期的“輸血”來保證資金運轉。依賴財政資金持續(xù)注入援助基金并不是市場化的長遠做法，財政資金并不負擔出資的法定義務，需要盡快采取市場化措施解決“無產(chǎn)可破”企業(yè)的破產(chǎn)費用問題，互助與保險是具有可行性的市場化破產(chǎn)的配套工具。

首先，建議政府相關部門積極推動破產(chǎn)費用援助、破產(chǎn)企業(yè)職工就業(yè)保障等互助組織、相互保險公司的設立。中國網(wǎng)絡互助組織于2015年出現(xiàn)，互助業(yè)務集中于大病健康風險保障方面，如抗癌公社（康愛公社）、夸克聯(lián)盟、e互助、水滴互助等公司或合伙企業(yè)組織。2016年12月26日，保監(jiān)會出臺了《關于開展以網(wǎng)絡互助計劃形式非法從事保險業(yè)務專項整治工作的通知》（保監(jiān)發(fā)改[2016]241號），規(guī)范了中國互助行業(yè)。互助行業(yè)不同于商業(yè)保險的運營模式，其實行會員自治，作為風險保障的互助金全部來源于會員交納的款項，體現(xiàn)了“人人為我，我為人人”的風險共擔理念。一方面，現(xiàn)有運營大病風險保障業(yè)務的互助組織可以開發(fā)針對破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?、破產(chǎn)企業(yè)職工保障等款目的互助計劃；另一方面，有相關保障需求的企業(yè)可以組織成立專門運營破產(chǎn)互相計劃的互助平臺，由加入互助組織的企業(yè)會員共擔“無產(chǎn)可破”會員因破產(chǎn)需要支付的相關費用?；ブ绞降木窒拊谟冢苤朴跁T數(shù)量與互助金的充足度等條件，可能無法保證會員的剛性賠付。可以考慮同時鼓勵經(jīng)營破產(chǎn)費用風險保障的相互保險公司的成立與發(fā)展，由具有同質風險保障需求的市場主體通過訂立合同成為會員，并交納保費形成互助基金，由該基金對合同約定的風險事項承擔賠償或給付保險金的責任。公司可不設置外部股東，由全體投保人共有，以保證投保人與被保險人利益的一致性，有效降低企業(yè)運營成本。

其次，可以借助商業(yè)保險制度實現(xiàn)破產(chǎn)程序中相關風險的轉移與分散。建議在破產(chǎn)法中規(guī)定破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責任強制保險制度，并制定強制保險條例，由財產(chǎn)保險公司在“盈虧平衡、略有盈利”的原則下，科學厘定保險產(chǎn)品費率，為破產(chǎn)管理人安全、順利執(zhí)業(yè)保駕護航。同時，政府部門可以鼓勵保險公司研究開發(fā)商業(yè)性的破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)保險產(chǎn)品，企業(yè)或職工均可作為投保人交納保費，保險條款中可以設置企業(yè)已具備破產(chǎn)原因或法院受理破產(chǎn)申請前一定危險期內(nèi)投保的保險人免責條款，以避免明知破產(chǎn)情形而投保的欺詐性道德風險，保障保險產(chǎn)品的可持續(xù)運營。

破產(chǎn)法強制性規(guī)范的完善

破產(chǎn)案件具有較強的外部關聯(lián)性，行使司法權的法院居中裁判，不具備解決破產(chǎn)衍生社會問題的能力，需要政府部門的主動擔當與積極配合。目前，中國市場化破產(chǎn)面臨政府部門承擔破產(chǎn)衍生社會問題的法律依據(jù)不足的困境。為此，浙江省溫州市中級人民法院推動建立了“府院聯(lián)動”模式，通過法院與政府相關部門出臺“府院聯(lián)席會議紀要”等形式，破解政府職能缺位的難題。一些地方法院與政府機關紛紛效仿，如北京市成立了由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會擔任組長單位的“北京市企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)工作協(xié)調(diào)小組”，協(xié)調(diào)破產(chǎn)國有企業(yè)職工保障問題。“府院聯(lián)動”機制具有破解破產(chǎn)個案衍生社會問題的時效性，但即便形成了相對固定與規(guī)范的地方政府間的會議紀要等文件，也難以突破地方適用空間的局限，且政府文件并非法律淵源，其效力不強，“府院聯(lián)動”機制無法肩負起從根本上解決破產(chǎn)衍生社會問題的重任。

在難以通過修訂外部立法，協(xié)調(diào)相關政府部門承擔解決破產(chǎn)案件外溢社會問題的義務的情況下，可以考慮完善破產(chǎn)法自身的強制性規(guī)范，適應破產(chǎn)程序中非常態(tài)企業(yè)運行的需要，作出不同于財稅法、企業(yè)法、金融法、社會法等專項法律制度的特殊規(guī)范，系統(tǒng)解決債務人企業(yè)信用、破產(chǎn)涉稅、企業(yè)注銷等工商管理制度、職工安置（包括職工檔案管理）等破產(chǎn)衍生社會問題。根據(jù)《中華人民共和國立法法》第87條至第96條的法律（含行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)等廣義法律規(guī)范類型）沖突適用規(guī)則，在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)法強制性規(guī)范得到優(yōu)先于其他相關沖突的法律規(guī)范適用的效力，從而規(guī)避了沖突法律修訂中利益對立與調(diào)和的難題。

在破產(chǎn)重整企業(yè)的信用修復問題上，建議破產(chǎn)法增加強制性規(guī)定，在管理人提出申請、破產(chǎn)案件受理法院出具協(xié)助執(zhí)行通知書的情況下：（1）將重整企業(yè)列入失信被執(zhí)行人名單的法院須將重整企業(yè)從名單中消除。（2）商業(yè)銀行須去除施加于重整企業(yè)正常使用銀行基本賬戶的限制。（3）人民銀行在征信系統(tǒng)中對重整企業(yè)的信用記錄予以修復。同時，為兼顧中國金融安全的維護，人民銀行在恢復重整企業(yè)信用的同時，對其予以特別標識，以便進行重點觀察。債務人重整計劃執(zhí)行完畢后，管理人可以持法院協(xié)助執(zhí)行的函件，要求人民銀行消除特殊標識；倘若重整失敗，管理人同樣有義務向人民銀行申請重整企業(yè)恢復信用的不良記錄。（4）稅務部門需為新投資人變更重整企業(yè)的稅務登記證上的法定代表人，將重整企業(yè)從稅務黑名單中除去。同時，基于國家稅收利益保障的考慮，可以將重整企業(yè)臨時列入“重整灰名單”中，予以重點觀察。與人民銀行的重整特殊標識做法類似，視重整結果，由管理人向稅務機關申請重整企業(yè)從“重整灰名單”中除名，或申請重新列入稅務黑名單。（5）債務人在其破產(chǎn)案件受理前，營業(yè)執(zhí)照已被依法吊銷，在重整程序中經(jīng)法院最終以市場價值標準判斷因營業(yè)維持需要而申請恢復其營業(yè)執(zhí)照的，工商行政管理部門須辦理以重整計劃執(zhí)行時間為期限的臨時營業(yè)執(zhí)照。

在破產(chǎn)程序的涉稅問題上，建議破產(chǎn)法增加強制性規(guī)定：（1）破產(chǎn)程序中的稅收債權劣后于擔保物權、優(yōu)先于一般債權受償；稅收罰款，以及破產(chǎn)案件受理前，超過銀行同期貸款利率部分的稅收滯納金，作劣后債權處理；對于破產(chǎn)案件受理后，未超過銀行同期貸款利率部分的稅收滯納金作為普通債權處理，超過銀行同期貸款利率的部分，作劣后債權處理。（2）重整程序中債務人企業(yè)被減免的債務不作為企業(yè)經(jīng)營所得，免征企業(yè)所得稅。

為實現(xiàn)破產(chǎn)程序的市場化運作，需要市場化的破產(chǎn)法，通過對破產(chǎn)法律規(guī)范進行市場化改造。保障債權人意思自治，完善市場化破產(chǎn)的社會配套措施，實現(xiàn)破產(chǎn)法強制性規(guī)范的體系化，是實施這種市場化改造的三條路徑。在相關法律未針對破產(chǎn)法情境中的特殊適用規(guī)范進行修改的情況下，將破產(chǎn)法市場化的障礙和難題的解決內(nèi)化于破產(chǎn)法本身，是一種障礙最小、可持續(xù)的市場化路徑，可以真正實現(xiàn)為市場化破產(chǎn)創(chuàng)造有利條件的目標。

（作者為中國人民大學破產(chǎn)法研究中心助理研究員）