摘 要 “首匿”與現(xiàn)代法治意義上的“包庇”同義，其實(shí)質(zhì)即犯罪，但從立法的高度承認(rèn)親屬間隱藏犯罪而不負(fù)刑事責(zé)任。體現(xiàn)了立法人性化與禮治中注重親情的原則，在構(gòu)建中國(guó)特色社會(huì)主義法治中仍有可鑒之處。 近親屬拒絕作證的權(quán)利，從兩千年前西漢的“親親得相首匿”到2012年3月14日的通過(guò)以及2013年1月1日的施行，這一路走來(lái)完全符合馬克思主義關(guān)于否定之否定規(guī)律的理論。這才是真正意義上中國(guó)特色社會(huì)主義法治社會(huì)不斷完善的體現(xiàn)，是中國(guó)特色社會(huì)主義法制體系中的題中之義。使拒絕作證權(quán)“飛入尋常百姓家”，讓拒絕作證權(quán)從神壇走下，走進(jìn)司法實(shí)踐，才是本文寫作的意圖。

關(guān)鍵詞 刑事訴訟法 拒絕作證權(quán) “親親得相首匿”

作者簡(jiǎn)介：王賢虎，華北電力大學(xué)。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.124

2012年3月14日第十一屆人大五次會(huì)議審議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》，并于2013年1月1日起公布施行。其中第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！弊钍俏蟊姴⒈徽J(rèn)為是中國(guó)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中近親屬拒絕作證的法律依據(jù)。不得不承認(rèn)這是中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系的又一斐然成果。然現(xiàn)代法治體系中近親屬真的可以拒絕作證？后學(xué)者不禁在此發(fā)問(wèn)。在法律的實(shí)踐中證人的主體范圍要大于近親屬：近親屬可以包含在證人范圍內(nèi)，但證人并不一定就是近親屬。

一、從理性的角度解構(gòu)新法的規(guī)定

早在2012年時(shí)任全國(guó)人大副委員長(zhǎng)的王兆國(guó)同志在做關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案（草案）的說(shuō)明》時(shí)指出“考慮到強(qiáng)制配偶、父母、子女在法庭上對(duì)被告人進(jìn)行指證，不利于家庭關(guān)系的維系，而規(guī)定被告人的配偶、父母、子女除外” 。據(jù)此，可窺強(qiáng)制證人到庭作證的例外規(guī)定的立法初衷是對(duì)家庭關(guān)系的維護(hù)。法律對(duì)家庭倫理的考量以及對(duì)內(nèi)部關(guān)系的維護(hù)都值得贊譽(yù)，但良好初衷的實(shí)現(xiàn)亦需可具操作的配套制度為保障，但立法在此出現(xiàn)了缺位。

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》一經(jīng)公布便受到諸多追捧，認(rèn)為“不得強(qiáng)制被告人的配偶、父母、子女出庭作證”的規(guī)定，是“親親得相首匿”思想基因的體現(xiàn)。第188條雖然規(guī)定近親屬間有拒絕作證的權(quán)利但這是否就是對(duì)中國(guó)古代“親親得相首匿”重要原則繼承與發(fā)展呢？

將刑訴法中的規(guī)定錯(cuò)誤認(rèn)為是對(duì)“親親相匿”制度的繼承與發(fā)展。這種觀點(diǎn)只是片面看到了形式上的相似，卻沒(méi)有結(jié)合具體的法律背景加以分析，根源在于對(duì)“親親相匿”制度的錯(cuò)誤理解?！短坡墒枳h》將“大功以上親”規(guī)定為親屬間容隱的主體，嚴(yán)禁其向任何人“漏露其事”和“擿語(yǔ)消息”。將《刑事訴訟法》第 188條規(guī)定免除被告人近親屬作證義務(wù)等同于《唐律疏議》中的規(guī)定，便是基于這研究。被認(rèn)為立法者在規(guī)定一般作證義務(wù)之外通過(guò)豁免被告人近親屬的出庭作證的義務(wù)來(lái)達(dá)到維護(hù)家庭倫理的目的。

相較封建法律制度，刑訴法中規(guī)定的近親屬拒絕作證與“親親得相首匿”之間存在區(qū)別：一方面通過(guò)法律規(guī)定豁免其作證義務(wù)，一方面又通過(guò)苛以刑罰迫使其遵守，最后也不忘用嚴(yán)酷的刑罰來(lái)阻塞卑幼對(duì)尊長(zhǎng)不利證言的情況?？梢姡饨〞r(shí)代的“親親相隱”只是一種義務(wù)，而非現(xiàn)代法治意義上的權(quán)利?；诒蛔吩V人近親屬與普通證人的身份，同時(shí)也是為了維護(hù)家庭倫理關(guān)系，立法特賦予其刑事案件中，遵守有別于普通證人的特殊規(guī)定。

二、欲求其解必逐其源，探究?jī)?nèi)涵及源起

早在西周時(shí)期，就有“為親者諱 ”的最早記錄， “父慈子孝、長(zhǎng)幼有序、兄友弟恭、夫義婦順”等宗法倫理道德被當(dāng)作維護(hù)統(tǒng)治秩序的基本規(guī)范 。春秋時(shí)期，這一宗法原則又被概括為司法主張。父應(yīng)為其子所犯罪行有所隱瞞，其子亦然，被認(rèn)為最能彰顯父慈子孝的真諦，從而得到統(tǒng)治階級(jí)的大力宣揚(yáng)?！肚芈伞罚d“自告父母，臣妾告主，非公室，勿聽。而行告，告者罪。”即“非公室告”。大意是家長(zhǎng)與卑幼、奴婢之間的訴訟案件，卑幼、奴婢不得上告，堅(jiān)持告者，將治以重罪 。

及至漢，“父為子隱，子為父隱，直在其中矣 ”的倫理思想，成為一項(xiàng)基本原則被正式確立下來(lái)?！稘h書·宣帝紀(jì)》載，漢宣帝地節(jié)四年詔：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。 ”可概括為“親親相隱不為罪”。自此“親親得相首匿”正式上升為統(tǒng)治階級(jí)繩墨大眾的法律規(guī)范。

唐朝時(shí)期，“親親得相首匿”貫徹了儒家“親親相隱”的法律原則并得到全面發(fā)展?！短坡伞っ伞芬?guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱。部曲奴婢為主隱，皆勿論；即漏露其事及擿語(yǔ)消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若謀叛以上，勿此律?！钡於恕坝H親相隱”在《唐律》中的總則地位 。不僅親屬容隱制度的范圍擴(kuò)大，而且還規(guī)定罪犯家屬不得舉證。這標(biāo)志著“親親得相首匿”思想已經(jīng)走向成熟。元朝時(shí)期又將“謀反”重罪也納入“容隱”范圍。

到了封建社會(huì)晚期進(jìn)一步將岳父母、女婿納入“容隱”范圍。民國(guó)時(shí)期，在明清律例基礎(chǔ)上進(jìn)一步將五等親以內(nèi)的血親、三等親以內(nèi)的姻親納入“容隱”范圍， 賦予親屬拒絕作證權(quán)及不得令親屬作證等明確規(guī)定 。及至新中國(guó)成立，以批判封建文化傳統(tǒng)為由， 廢除了沿襲千年“親親得相首匿”的法律傳統(tǒng)，刑法條文也取消了“容隱”規(guī)定。至此，影響中國(guó)封建王朝兩千多年的法律傳統(tǒng)從法治血脈中消失了。

三、“親親得相首匿”制度在現(xiàn)階段法治中的發(fā)展

建國(guó)后的法治建設(shè)從制度上、思想上徹底摒棄了“親親得相首匿”的思想，并對(duì)傳統(tǒng)法治優(yōu)秀成果予以全盤否定。認(rèn)為只要是封建的東西就理應(yīng)加以批判，并在很長(zhǎng)一段時(shí)間里片面強(qiáng)調(diào)“懲罰犯罪”的實(shí)體正義，不注重程序正義；在大力追求刑事案件“破案率”的背景下，違法必究、有罪必懲成為優(yōu)先目標(biāo)。即“親親得相首匿”原則在中國(guó)法治現(xiàn)代化道路上被摒棄的原因。至此，法治現(xiàn)代化進(jìn)程中“親親得相首匿”的思想漸已失去賴以生存的土壤。法律明確規(guī)定知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。由于證人本身所具的不可替代性決定了證人不適用回避制度，這就在制度層面上徹底清除了“親親得相首匿”思想在法治現(xiàn)代化的適用空間。

法律規(guī)定了解案情的公民應(yīng)當(dāng)出庭作證，刑事政策也倡導(dǎo)公民檢舉揭發(fā)，這就意味著面對(duì)親情與大義公民必須做出選擇。不僅如此，《中華人民共和國(guó)刑法》第310條 關(guān)于窩藏、包庇罪的規(guī)定，不僅規(guī)定明知是犯罪人仍為其提供幫助或者作假證明包庇的刑事處罰，還區(qū)分一般犯罪行為與嚴(yán)重犯罪行為的刑罰措施；此外《刑法》在第305、306、307條規(guī)定了偽造證據(jù)、毀滅證據(jù)、妨害作證等罪名，一律追究刑事責(zé)任并不區(qū)分行為人與本罪犯罪被追訴人是否有身份上的特殊關(guān)系。

直到近年類似“親親得相首匿”思想的《刑事訴訟法》第188條近親屬拒絕作證權(quán)的回歸。按照法治發(fā)展的規(guī)律，“親親得相首匿”思想真正回歸法律體系，并形成真正意義上的、符合現(xiàn)代法治的“親親得相首匿”將成為必然。

四、符合中國(guó)特色社會(huì)主義法治的第一百八十八條是吸收了“親親得相首匿”合理內(nèi)核的第一百八十八條

（一）“親親得相首匿”制度對(duì)當(dāng)代的立法啟示

就當(dāng)前我國(guó)刑事案件中證人出庭做證難、出庭率低的情況，現(xiàn)代司法制度要如何從傳統(tǒng)優(yōu)秀的法律制度中吸取營(yíng)養(yǎng)，賦予其新的法治內(nèi)涵？通過(guò)發(fā)揚(yáng)古代優(yōu)秀的法治思想來(lái)完善中國(guó)特色社會(huì)主義的法治，從而達(dá)到探討構(gòu)建親屬免證的可行性?！坝H親得相首匿”制度的現(xiàn)代化，需要我們運(yùn)用智慧的眼光、審慎的取舍法制傳統(tǒng)以及當(dāng)前國(guó)外關(guān)于證人免證制度的合理規(guī)定，需就以下三個(gè)方面作出詳細(xì)的、具有操作性的規(guī)定。第一，免證親屬的范圍。目前學(xué)界主要存在以下觀點(diǎn)：一種認(rèn)為應(yīng)參照《婚姻法》，即免證范圍應(yīng)限定于法律禁止結(jié)婚的親屬范圍 ；一種認(rèn)為應(yīng)參照現(xiàn)行《刑事訴訟法》第106條第6項(xiàng)關(guān)于“近親屬”的規(guī)定。對(duì)此，筆者認(rèn)為都有值得商榷的地方：親屬免證的范圍規(guī)定過(guò)大，反不利于法治建設(shè)，是故嚴(yán)格控制其范圍，而限于父、母、夫、妻、子、女之間。擴(kuò)大免證親屬范圍，不僅會(huì)降低犯罪成本，還增加犯罪風(fēng)險(xiǎn)，不利于社會(huì)的安定和諧，亦與刑事法律懲罰犯罪、保護(hù)人民的目的相觸。第二，親屬免證的案件范圍。審視封建時(shí)代的立法智慧與經(jīng)驗(yàn)以及總結(jié)國(guó)外現(xiàn)行立法現(xiàn)狀，都將危害國(guó)家安全的行為和嚴(yán)重侵犯人身的行為排除在親屬免證范圍之外，都是值得借鑒的 。第三，免證案件中親屬的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定這種免證的權(quán)利如何實(shí)施以及如何保障這種免證權(quán)利的實(shí)施的相關(guān)配套措施。免證權(quán)到底是不出庭做證還是也包括包庇親屬、毀滅證據(jù)等 。

（二）“親親得相首匿”制度現(xiàn)代化的現(xiàn)實(shí)意義

“親親得相首匿”制度經(jīng)封建歷代的完善與發(fā)展，并積淀為一種傳統(tǒng)的法律基因。從“親親得相首匿”思想的合理內(nèi)核中汲取營(yíng)養(yǎng)建設(shè)符合中國(guó)特色社會(huì)主義的法治，仍有十分重要的實(shí)踐意義：

1.“親親得相首匿”制度符合我國(guó)現(xiàn)今法治發(fā)展的方向

無(wú)論我國(guó)還是西方國(guó)家對(duì)于諸如“近親屬有拒絕作證權(quán)”和“近親屬包庇隱匿罪行可減免刑罰”的規(guī)定，離不開國(guó)家對(duì)權(quán)力的讓渡。以拋棄親情為代價(jià)達(dá)到維護(hù)國(guó)家利益的目的，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。

雖然“親親得相首匿”于現(xiàn)代法治的適用有所不足，但也并未對(duì)法治建設(shè)造成不良影響。首先，隱匿與被隱匿之罪間并無(wú)相關(guān)性的問(wèn)題。因?yàn)?，隱匿與被隱匿之罪一定有先后關(guān)系，如果被隱匿之罪沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)，何來(lái)處罰隱匿之罪？其次，維護(hù)國(guó)家權(quán)力至上，而忽視了最基本的道德倫理和親情，這種完全排斥親情的立法思路，也會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)不計(jì)后果，為獲取證據(jù)不擇手段的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。1997年北京鹿憲州搶劫案司法機(jī)關(guān)以包庇、偽證等罪名拘捕親屬7人；2005年黑龍江省肇東市隋紅建、隋紅剛兄弟殺人案，就有14名親屬之眾被以包庇等理由拘捕。

“十九大”報(bào)告指出，我國(guó)處于社會(huì)主義初級(jí)階段的基本國(guó)情沒(méi)有變 ，這是立法者所不能忽略的前提。而現(xiàn)行刑事法律政策中摒棄了“親親得相首匿”的思想，這與我國(guó)幾千年的傳統(tǒng)文化觀念不相符，如果一味強(qiáng)調(diào)公權(quán)力本位，忽視個(gè)體的自由發(fā)展，與專制謀皮無(wú)異。文革時(shí)期的法治經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)已為前車之鑒。法律規(guī)范不是萬(wàn)能的，它需要道德規(guī)范發(fā)揮替代功能，當(dāng)二者范互為補(bǔ)充，社會(huì)才會(huì)穩(wěn)定，國(guó)家才能發(fā)展?！坝H親得相首匿”制度在和諧人際關(guān)系、緩解社會(huì)矛盾等方面均有著不可替代的優(yōu)勢(shì)，同時(shí)也與現(xiàn)代法治重視人權(quán)的發(fā)展方向相吻合，符合我國(guó)現(xiàn)今法治發(fā)展方向。

2.“親親得相首匿”制度有利于罪犯的教育改造

中國(guó)深受儒家文化的熏陶，親情至上的觀念早已深入公民的骨髓，撼動(dòng)由此脫胎的價(jià)值取向最是不易。當(dāng)公民觸犯法律走投無(wú)路，而求助親人時(shí)，被親人送進(jìn)監(jiān)獄而被判處刑罰或處以死刑，在外界看來(lái)罪犯受到懲罰是因?yàn)橛H人的出賣與背叛，法律如此規(guī)定過(guò)于殘忍。結(jié)果就導(dǎo)致法律溫情的一面被世人忘記，反而損害了法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。此外，多數(shù)中國(guó)人都無(wú)法理解和原諒舉報(bào)、揭發(fā)自己的親人。不論罪犯是否罪大惡極，還是被自己最親的人所告發(fā)，他會(huì)覺得已被世人和社會(huì)所拋棄，很有可能采取更強(qiáng)烈的手段報(bào)復(fù)社會(huì)，對(duì)社會(huì)造成更大的危害，這也有悖于我國(guó)刑罰的作用與目的。片面的追求刑罰的實(shí)現(xiàn)，其結(jié)果確實(shí)使得每個(gè)罪犯都受到了其應(yīng)有的處罰，但忽視倫理道德的影響，做法明顯是弊大于利?，F(xiàn)代刑事立法吸收“親親得相首匿”的合理內(nèi)核，不僅可以讓犯罪分子感受到親情所給他帶來(lái)的溫暖，還可讓他真心悔過(guò)，積極改造，爭(zhēng)取早日回歸社會(huì)與親人團(tuán)聚。這就破解了刑事法律政策與傳統(tǒng)文化價(jià)值觀之間的壁壘，從而更好發(fā)揮刑事法律的教和保障作用。

3.“親親得相首匿”制度有利于平衡道德規(guī)范和法律規(guī)范之間的關(guān)系

法律和道德是調(diào)整，人與人之間行為的基本規(guī)范。但法律規(guī)范具有強(qiáng)制性，以國(guó)家強(qiáng)制力做保證。道德規(guī)范通過(guò)約束人的內(nèi)心來(lái)規(guī)范其行為，具有極高的規(guī)范作用。二者并不是相互對(duì)立而是協(xié)調(diào)統(tǒng)一的?？v觀我國(guó)的歷史，儒家思想已經(jīng)滲透于每個(gè)公民的血液之中，親情至上根深蒂固，如果立法者沒(méi)有考慮其給民眾帶來(lái)的巨大影響，一味的維護(hù)法律權(quán)威的不可侵犯性，將會(huì)導(dǎo)致親情之間再無(wú)溫情可言，代之的將是“大難臨頭各自飛”，其結(jié)果就會(huì)使得法律規(guī)定失去本應(yīng)具有的尊嚴(yán)，這才是“徒法不足以自行”的真諦?！缎谭ā返?10條所規(guī)定的義務(wù)，是以和諧社會(huì)為土壤的，其實(shí)現(xiàn)需要以個(gè)體的全面自由的發(fā)展為基礎(chǔ)。但卻忽視了制約法律制度賴以成立的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)以及普通民眾所能接受的度。

注釋：

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《中華人民共和國(guó)刑法》第310條關(guān)于窩藏、包庇罪的條文規(guī)定：“明知是犯罪人的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑?！?/p>

《中華人民共和國(guó)婚姻法》第7條：有下列情形中之一的，禁止結(jié)婚：（一）直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親；（二）患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病。

劉乾坤.“親親得相首匿”的歷史演變及其對(duì)當(dāng)代立法的啟示.周口師范學(xué)院學(xué)報(bào).2015（6）.

習(xí)近平.決勝全面建成小康社會(huì)奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利 在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告.人民日?qǐng)?bào).2017年10月28日，第01版.

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