汪世虎 陳素華

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120）

近年來，中國商會蓬勃發(fā)展，數(shù)量日益增多。根據(jù)中華全國工商業(yè)聯(lián)合會的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2016年底，中華全國工商聯(lián)合會共有會員4 714 984個，比2015年底增加329 321個，增幅達到7.5%。其中，企業(yè)會員2 603 188個，占55.2%；團體會員60 473個，占 1.3%；個人會員 2 051 323個，占43.5%①“2016年下半年關(guān)于會員和組織發(fā)展情況的通報”，數(shù)據(jù)來自全國工商聯(lián)網(wǎng)站，http://www.acfic.org.cn/zzjg_327/nsjg/hyb/hybsjgk/201704/t20170424_3664.html，訪問時間：2018年 8月19日.。2017年全國政協(xié)在京召開專題會議，提出“構(gòu)建‘親’‘清’新型政商關(guān)系，促進民營經(jīng)濟發(fā)展”?？梢?，在社會治理多元化的體系中，商會是政商之間溝通的紐帶，是服務(wù)非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展和非公有制經(jīng)濟人士健康成長的主陣地②陳偉?。骸兑浴皟蓚€健康”引領(lǐng)民營經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展》，數(shù)據(jù)來自人民網(wǎng)站，http://health.people.com.cn/n1/2018/1018/c14739-30348028.html，2018年10月18日，訪問時間2018年 10月18日.，是構(gòu)建市場、政府主體關(guān)系以及市場經(jīng)濟法律體系不可缺少的一部分。但是，由于商會內(nèi)部治理詬病叢生導(dǎo)致商會職能缺位，因此商會的職能及定性急需重構(gòu)[1]。我國現(xiàn)有法律體系中規(guī)范商會的文件主要包括《社會團體登記管理條例》和《行業(yè)協(xié)會商會與行政機關(guān)脫鉤總體方案》，其中對商會監(jiān)管采取監(jiān)護型管控的行政管理思維模式，并且由于部門規(guī)章和政策文件的屬性，位階相對較低、涉及實質(zhì)性問題相對缺乏[2]。我國商會監(jiān)管制度的立法缺位導(dǎo)致中國龐大的會員企業(yè)缺乏組織性，大企業(yè)會員、執(zhí)行層控制商會，缺少內(nèi)部監(jiān)督救濟機制，商會不能得到充分的建設(shè)、資金和運營保障。因此，建立有效的商會監(jiān)管制度是商會良性發(fā)展的制度保障，有利于商會之間以及商會與政府之間在統(tǒng)一的法律框架下協(xié)調(diào)發(fā)展。

一、商會監(jiān)管制度的重要性

目前，我國的商會分為中華全國工商聯(lián)合會（以下簡稱“工商聯(lián)”）、行業(yè)協(xié)會和民間商會三種。工商聯(lián)是具有經(jīng)濟性質(zhì)的、自上而下的人民團體和商會組織，其在黨和政府與企業(yè)會員之間的搭建政府管理和服務(wù)企業(yè)會員的平臺。工商聯(lián)得到政府的各方面財政撥款，且由政府主導(dǎo)其成立、決策以及內(nèi)部治理；工商聯(lián)為企業(yè)成員提供有關(guān)市場信息和專業(yè)服務(wù)[3]。行業(yè)協(xié)會是致力于促進同業(yè)之間的合作、協(xié)調(diào)企業(yè)會員的利益和溝通本行業(yè)企業(yè)會員和政府間的關(guān)系，為企業(yè)會員提供融資、市場、專業(yè)方面信息服務(wù)[4]的自治性組織[5]。民間商會是由企業(yè)自發(fā)的組織，其章程沒有正式的約束力，并且其管理和運作具有人格依附性和精英化的特征[6]。由此可見，商會為其企業(yè)會員搭建商事信息交流平臺，具有提供互益性公共服務(wù)、自律、協(xié)調(diào)和監(jiān)督等功能。商會為化解企業(yè)成員間糾紛和構(gòu)建商會內(nèi)部良性商業(yè)關(guān)系提供了有效渠道，截至2018年10月18日，各地商會調(diào)解委員會共受理涉企矛盾糾紛1 500件，成功調(diào)解1 425件，涉及標(biāo)的額高達9 800萬元①“浙江省青田縣巧借第三方力量參與積案化解”，數(shù)據(jù)來自光明網(wǎng)站，http://difang.gmw.cn/zj/2018-10/18/content_31770949.htm，訪問時間：2018年 10月 18日.。另外，商會作為社會團體②在1998至2004年重組非營利組織后，有三類非政府組織:社會組織或社會團體；基金會；民辦非企業(yè)事業(yè)單位。2005年有53 004家與行業(yè)相關(guān)的社會團體，中華全國工商聯(lián)合會也被豁免注冊。因此，我國將商會定性為社會團體。參見L.Susan Kaur,The Third Sector:The Law in China and Non-Profit Organization,4 Int'l J.Civ.Soc'y L.47(2006).，對于企業(yè)成員的經(jīng)營行為產(chǎn)生直接影響。然而，由于商會內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的弊端導(dǎo)致其無法發(fā)揮主要功能，因此，健全而有效的商會監(jiān)管制度對于政府治理、社會公平以及市場經(jīng)濟的良性運行具有重要意義[7]。

（一）商會潛在的內(nèi)外利益沖突

商會是行業(yè)性社團，在三個層次上存在著潛在的內(nèi)外利益沖突：商會中企業(yè)成員之間的內(nèi)在利益沖突、商會與社會利益相關(guān)者之間的公共利益沖突以及商會與政府之間的利益沖突[7]。在面對利益沖突的情況下，除了積極作用，商會的存在同樣會給市場帶來風(fēng)險。商會被惡意濫用可能造成阻礙競爭、催生變相壟斷、限制技術(shù)進步、增加交易成本、擴大社會分歧等后果[8]。

第一，當(dāng)政府職能變革，下放職權(quán)，商會內(nèi)部治理涉及解決企業(yè)成員間的利益沖突，不可避免增加交易成本、擴大社會分歧[9]。商會內(nèi)部治理主要依托成員間非正式的約束機制，可面對利益紛爭，企業(yè)成員間的信任關(guān)系受到挑戰(zhàn)，這種商會的內(nèi)部治理機制缺點日益顯現(xiàn)。特別是民間商會具有很強的人格依附性和精英化特征，其建立起來的信任具有封閉性和排他性。這會給社會資源的整合和增值帶來無形的障礙[6]。

第二，由于商會屬于互益性組織，在涉及公共利益的事務(wù)上，更加傾向于會員利益。當(dāng)政府過于依賴商會治理以維護公共利益時，商會可能采取控制政府權(quán)力的方法而追求會員企業(yè)利益與行業(yè)利益去損害公共利益，甚至?xí)呱鷫艛?、阻礙競爭。很多民間商會將價格協(xié)調(diào)功能寫入章程，納入職責(zé)范圍。一方面，商會不作為會導(dǎo)致企業(yè)間的價格戰(zhàn)，出現(xiàn)產(chǎn)品安全和服務(wù)的質(zhì)量問題，從而損害消費者的利益，甚至?xí)?dǎo)致反傾銷訴訟。另一方面，商會也會以價格協(xié)調(diào)之名，行壟斷定價之實[10]。截至2018年9月，國家工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局公布的競爭執(zhí)法公告中，與壟斷協(xié)議有關(guān)的案件有21起，其中有13起與行業(yè)協(xié)會有關(guān)①數(shù)據(jù)來自國家工商行政管理總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局網(wǎng)站，http://home.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/dxal/，訪問時間：2018年9月27日。。

第三，當(dāng)商會通過積極方式主動擴大商會治理范圍時，商會則會放棄探索自身發(fā)展的路徑，具有利益最大化要權(quán)的危險。就像許多其他利益集團一樣，商會有權(quán)也有能力為自己喜歡的政策辯護[11]。然而，商會及其活動的資金來自會員企業(yè)，其中許多是上市公司。商會在廣泛的政府治理問題上采取立場，諸如國家基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)方面，而不僅僅是金融監(jiān)管。

（二）商會對市場經(jīng)濟運行的積極作用

深化商事制度改革是完善社會主義市場經(jīng)濟體制的重要內(nèi)容，其要求是打破行政性壟斷，防止市場壟斷，完善資源市場化配置②“習(xí)近平在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告”，數(shù)據(jù)來自中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站，http://www.gov.cn/zhuanti/2017-10/18/content_5232647.htm，訪問時間：2018年9月 27日。。一方面，政府在宏觀上指引市場經(jīng)濟的運行，但由于其具有擴張權(quán)力的天然屬性很容易導(dǎo)致擾亂市場正常秩序的風(fēng)險出現(xiàn)。另一方面，在自由競爭的市場環(huán)境中，資源配置完全由市場決定。企業(yè)作為市場主體為了追逐利益，有導(dǎo)致市場秩序陷入壟斷、欺詐等不正當(dāng)競爭的境地的風(fēng)險[1]。在現(xiàn)代社會多元治理體系的邏輯中，商會被界定為政府治理與市場失靈的背景下尋找的第三條路徑，即公共治理的有效制度[9]。目前我國處于社會轉(zhuǎn)型階段，社會治理逐步走向公共治理，商會治理嵌入公共治理的架構(gòu)內(nèi)，商會改變和調(diào)整了社會權(quán)利的格局和利益關(guān)系，彌補并克服市場和政府治理的缺陷[12]。商會通過與政府的互動補充公共服務(wù)供給，或直接提供公共服務(wù)供給。前者包括通過提供信息和服務(wù)，幫助其成員應(yīng)對市場失靈、減少損失或取得利益[13]，通過游說政府促進有利政策的頒布、參與國際貿(mào)易爭端的解決；后者則指制定行規(guī)行約等其他公共服務(wù)行為。此外，商會組織作為一種社會團體，其內(nèi)部治理往往成為立法規(guī)制的重點。商會可以為市場中商事主體應(yīng)對不利的外部條件提供理性決策，借此實現(xiàn)信息的共享、組織集體行動、維護市場秩序、進行行業(yè)自律，最終為商事主體在市場經(jīng)營活動中創(chuàng)造競爭優(yōu)勢，構(gòu)建合理的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，對商會組織良性發(fā)展和其制度功能的實現(xiàn)都有所裨益。

由于商會對于市場經(jīng)濟運行具有重要作用，現(xiàn)代國家出于所承擔(dān)的保障市場經(jīng)濟正常運行的責(zé)任，必然要通過設(shè)定強制性規(guī)范等手段，來加強市場監(jiān)管以介入商會的活動來規(guī)范市場，從而確保商會的自治性行為不會損害其他主體的利益和社會公共秩序。因此，商會監(jiān)管對于克服商會內(nèi)部治理弊端引導(dǎo)商會發(fā)揮積極作用、遏制消極影響是至關(guān)重要的。但是，我國現(xiàn)行的商會監(jiān)管制度還無法應(yīng)對日益凸顯的政府和市場失靈的問題。

二、我國商會監(jiān)管制度的困境

商會組織行為規(guī)范與組織規(guī)范的立法缺失，導(dǎo)致對商會進行合規(guī)性監(jiān)管的依據(jù)不足，因此，目前我國商會的主要監(jiān)管模式以事前監(jiān)管為主，也就是說，通過嚴(yán)格限制商會的注冊登記，提高準(zhǔn)入門檻來達成監(jiān)管目的[14]。具體而言，商會的設(shè)立須按照《社會團體登記管理條例》的規(guī)定進行“雙重核準(zhǔn)”，即商會的設(shè)立需經(jīng)過業(yè)務(wù)主管部門的審查同意和同級民政部門的登記注冊①根據(jù)《社會團體登記管理條例》第三條之規(guī)定，商會登記應(yīng)當(dāng)符合“一業(yè)一會、一地一會”的原則，否則登記機關(guān)可以不予登記。。然而，完善的商會監(jiān)管制度應(yīng)當(dāng)是一個涵蓋事前監(jiān)管、事中監(jiān)管和事后監(jiān)管（責(zé)任追究和退出機制）的立體體系，將事前監(jiān)管倚為獨木，實是由于缺乏相應(yīng)的組織法和行為法規(guī)范，不得已而為之的選擇。我國近代以來的經(jīng)濟和社會變革亦使我國商會監(jiān)管制度的構(gòu)建面臨更為艱巨的挑戰(zhàn)。這主要體現(xiàn)在以下兩個核心問題上。

（一）我國商會的異質(zhì)性

我國商會因其組建方式不同，而在行為和組織上有著實質(zhì)性的差別。本文將由市場中商事主體自發(fā)組建的商會稱為體制外生商會，與之相對應(yīng)的是體制內(nèi)生商會，指的是由政府組建或牽頭組建（例如中華全國工商業(yè)聯(lián)合會），或由行政管理機關(guān)和行政性公司改組而來的商會（例如許多全國性行業(yè)協(xié)會）②例如，中國紡織工業(yè)聯(lián)合會就是在2001年由國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會下的原國家紡織工業(yè)局改組而來的。類似的情況還包括原國家輕工業(yè)局改為中國輕工業(yè)聯(lián)合會、國家有色金屬工業(yè)局改為中國有色金屬工業(yè)協(xié)會等等。。

我國體制內(nèi)生商會的職權(quán)或來源于國家的授權(quán)，或來自其前身的行政機關(guān)和行政性公司的職能延續(xù)，表現(xiàn)出與政府公權(quán)力結(jié)合緊密，以致獨立性與自治性不足的特征。其具體體現(xiàn)為人事上受到政府決策影響，內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上高度行政化，例如，根據(jù)《關(guān)于賦予中國證券業(yè)協(xié)會部分職責(zé)的決定》，中國證券業(yè)協(xié)會的部分職權(quán)是由中國證券監(jiān)督管理委員會賦予的。這樣的現(xiàn)狀利弊并存，從正面意義上講，監(jiān)管機關(guān)可以利用自上而下的行政內(nèi)部架構(gòu)獲知商會運行的具體信息，監(jiān)督商會的治理和行為；若從負(fù)面意義上看，行政權(quán)力對商會的干預(yù)或者商會依附于行政權(quán)力，則會阻礙體制內(nèi)生商會作為商會組織的功能的發(fā)揮。

對于體制外生商會而言，由于缺乏有關(guān)商會的法律制度，商會沒有明確的法律地位。我國的行業(yè)協(xié)會和民間商會經(jīng)過登記獲得權(quán)利能力，其組建受到限制競爭原則和雙重管理體制的限制。這也正是導(dǎo)致許多體制外生商會無法取得合法地位，妨礙商會發(fā)展的根源[15]。一方面，現(xiàn)行規(guī)定封閉了商會的準(zhǔn)入通道，簡單追求在區(qū)域市場內(nèi)有商會的存在，忽視商會的社會功能。另一方面，這一規(guī)定抑制了商會之間的競爭，使得已經(jīng)取得法人資格的商會失去了競爭，而與此同時又將體制外生商會排除在商會監(jiān)管體制之外，造成了各種問題。再則，在實踐中，體制外生商會還存在不能取得獨立法人身份、找不到掛靠單位的現(xiàn)象。因此，體制內(nèi)生商會產(chǎn)生于計劃經(jīng)濟中，大大受到行政管制的束縛，缺乏獨立性和自治性；而體制外生商會作為市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，缺少與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的配套的監(jiān)管制度，商會在運行過程中出現(xiàn)商會尋租、搭便車行為等治理失靈問題[16]?？傊@種商會監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一導(dǎo)致商會沒有發(fā)揮出行業(yè)自律、信息平臺、多方協(xié)調(diào)等服務(wù)功能。

（二）商會經(jīng)費來源的非獨立性

政府財政支持是體制內(nèi)生商會的主要經(jīng)費來源?！吨袊C券業(yè)協(xié)會章程》《中國建筑工程造價管理協(xié)會章程》等章程表明，商會活動的資金主要是來源于政府財政支持和會費捐贈。根據(jù)《中國證券業(yè)協(xié)會章程》第二十四條、第二十五條規(guī)定，中國證券業(yè)協(xié)會的經(jīng)費包括政府部門的撥款，協(xié)會經(jīng)費開支可以撥付其下設(shè)機構(gòu)經(jīng)費。但這會導(dǎo)致如下問題：第一，體制內(nèi)生商會的獨立性較弱。由于對政府過度依賴，一旦政府減少財政支持，體制內(nèi)生商會將會難以運行，各項活動難以開展。第二，經(jīng)濟的不獨立會使體制內(nèi)生商會對政府的依附性較強。第三，一般而言，政府財政支持主要針對的是體制內(nèi)生商會，對于體制外生商會而言，其所獲得的財政支持極為有限，這使得競爭機制不完善，不利于促進市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。

會費捐贈是體制外生商會經(jīng)費的主要來源。具體而言，體制外生商會的運轉(zhuǎn)主要依靠會員企業(yè)，尤其是經(jīng)濟實力比較強的會員企業(yè)的支持，這往往會帶來如下問題：第一，商會的發(fā)展受會員企業(yè)影響較大。一旦商會內(nèi)實力較強的會員企業(yè)經(jīng)營狀況惡化，甚至自身難保，或者與商會關(guān)系惡化，商會的運行就會受到資金供應(yīng)不足的影響和限制。第二，國家對于會費捐贈的標(biāo)準(zhǔn)限度沒有明確的規(guī)范。雖然商會有自收自支的權(quán)利，但是其費用和捐助的收取必須要在合理的范圍之內(nèi)，并且必須以全部用于實現(xiàn)商會的目的為前提。若商會不當(dāng)使用商會會員繳納的會費和捐贈的財物，將會嚴(yán)重?fù)p害商會的形象，同時也會給社會和經(jīng)濟的發(fā)展增加不穩(wěn)定因素。第三，經(jīng)濟實力比較強的會員企業(yè)可以掌握較強的話語權(quán)，這一點主要體現(xiàn)在由民營企業(yè)自發(fā)組成的民間商會上。民間商會盡管其服務(wù)的職能非常鮮明，但受到成員規(guī)模、社會影響和制度環(huán)境等多方面的影響，其組織、制度、自治和服務(wù)的供給尚遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足企業(yè)特別是新興民營企業(yè)的要求。

商會組織的經(jīng)費來源，不只是商會本身生存和發(fā)展的財務(wù)根基，還會引發(fā)商會的獨立性因此受到政府和企業(yè)的限制等更深層面的不協(xié)調(diào)。若要解決這一問題，僅從商會經(jīng)費來源入手是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，需要在商會的非營利性質(zhì)和資金需求中找尋一個平衡，商會監(jiān)管制度的完善亟待解決。為此，尋找符合我國商會組織發(fā)展需求的制度工具就成為立法論者必須面對的問題。

三、商會監(jiān)管制度的理論完善

社會企業(yè)具有追求社會公共利益的目標(biāo)、企業(yè)化的運營模式和包容性發(fā)展的特性[17]，社會企業(yè)理論為滿足商會發(fā)展需求、應(yīng)對市場和政府失靈的提供理論基礎(chǔ)。

（一）社會企業(yè)理論的前世今生

社會企業(yè)理論以“第三部門”理論為基礎(chǔ)提出的。“第三部門”在最初指的是一切不屬于政府公共部門,又不以營利為目的的所有社會組織[18]，其處于營利法人和非營利法人的邊緣地帶。我國有學(xué)者將第三部門概括為公民社會中組織要素的總和[19]。這一理論的提出提供了一種解決市場失靈和政府失靈的新思路，在教育、醫(yī)療以及公共設(shè)施的管理等領(lǐng)域也逐漸超越政府起到主導(dǎo)性的作用[20]。而社會企業(yè)則是第三部門理論中至關(guān)重要的內(nèi)容。不同國家對社會企業(yè)的界定和制度設(shè)計不盡相同，但立法導(dǎo)向是在產(chǎn)權(quán)歸屬、融資渠道、決策機制和稅收監(jiān)管等方面尋求社會多元化監(jiān)管。英國《2004年公司（審計、調(diào)查和社區(qū)企業(yè)）法》規(guī)定了社區(qū)利益公司（Community Interest Company,CIC）[21]，其分為受贈型社區(qū)利益公司（Companies Limited without Share Capital）和股份型社區(qū)利益公司（Companies Limited with Share Capital）①Community Interest Company Regulations 2005.Section 7-8.http://www.legislation.gov.uk/uksi/2005/1788/contents/made，訪問時間：2018年 10月 19日.。其中受贈型社區(qū)利益公司的性質(zhì)類似于非營利性組織，公司資產(chǎn)受“資產(chǎn)鎖定”條款②Companies(Audit,Investigations and Community Enterprise)Act 2004，Section 31-36.http://www.legislation.gov.uk/all?title=the%20Companies%20%28Audit%2C%20Investigations%20and%20Community%20Enterprise%29%20Act%202004，訪問時間：2018年 10月 19日.限制只能適用于社區(qū)利益，但是公司可以像有限責(zé)任公司公司一樣進行債務(wù)債權(quán)融資，而且在稅收制度上不享有免稅資格，另外受贈型社區(qū)利益公司的監(jiān)管者對公司的事務(wù)有廣泛的監(jiān)督權(quán)。美國各州對社會企業(yè)的界定不盡相同。公司性質(zhì)界定無異于有限責(zé)任公司，但是設(shè)立目的是承接項目相關(guān)的投資，投資人可以獲得利潤分配，在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上可以自由采取會員制和管理人管理制，并且立法對融資渠道的規(guī)定相對開放，公司也不享有免稅待遇[22]。

（二）我國商會監(jiān)管引入社會企業(yè)理論之證成

盡管商會在過去幾十年里不斷發(fā)展壯大，但有一件事是不變的事實——它對自由企業(yè)原則的堅定承諾。這是有史以來最偉大的經(jīng)濟體系，它創(chuàng)造了比任何其他系統(tǒng)都多的機會、希望和財富。然而我國缺乏有關(guān)商會治理方面的法律法規(guī)，商會的法律地位、產(chǎn)權(quán)歸屬、決策機制、融資渠道和稅收制度尚無法律依據(jù)。因此，在現(xiàn)行中國的法人分類模式的前提下，結(jié)合本國的社會需求將社會企業(yè)制度引入商會監(jiān)管體系中是商會監(jiān)管制度完善的應(yīng)有之義。

第一，就現(xiàn)有法律體系，我國通常將商會定性為非營利性法人[23]，例如證券業(yè)協(xié)會被定性為社會團體法人③參見《中華人民共和國證券法》第一百七十四條。，但就其長遠(yuǎn)發(fā)展來看這委實有失偏頗。因為我國商會具有人格依附性，體制內(nèi)生商會造成其濃厚的行政色彩，限制了其從事經(jīng)營性活動的資格。擴張的政府權(quán)力導(dǎo)致了公民社區(qū)的信賴互助的集體行動制度亦被破壞，其最集中地體現(xiàn)在各類社會自發(fā)產(chǎn)生的團體的衰落[24]。民事主體不具有獨立的法律人格，在一定程度上必然限制了民事行為能力。然而，商會應(yīng)該有其獨立的意志，這對會員企業(yè)來說是有價值的，因為它在全國范圍內(nèi)表達了這樣一種觀點，即商業(yè)就是服務(wù)，沒有對最終消費者不利的東西而對商業(yè)有利。因此，將商會定位于非營利性法人同時賦予了其促進就業(yè)、經(jīng)濟增長和機會的強大力量的重要功能，兩者并不匹配。

第二，我國的政策和歷史原因培育了社會企業(yè)制度的生長土壤。一方面，商會不僅不獨立于政府，而且還尋求與政府建立某種的聯(lián)系。另一方面，政府積極促進商會的發(fā)展，因為其承擔(dān)著服務(wù)商業(yè)、促進就業(yè)和發(fā)展經(jīng)濟的任務(wù)。實際上，政府歡迎非營利法人，特別是那些提供基層醫(yī)療、教育和其他社會福利服務(wù)的機構(gòu)。

第三，商會監(jiān)管符合我國現(xiàn)有法律體系框架。雖然我國不存在“社會企業(yè)”，但是社會企業(yè)與商會屬于同一性質(zhì)。Defourny將第三部門內(nèi)的組織劃分為三類：合作性企業(yè)、互助社團與被稱為協(xié)會的組織[25]，在行業(yè)協(xié)會和商會與社會企業(yè)同屬于“第三部門”下，其不以營利為目的的社會主體，并且具有相類似的增進社會公共利益的價值取向。

第四，從制度功能上講，解決市場與政府的雙重失靈是社會企業(yè)與商會組織共同的制度目標(biāo)。20世紀(jì)70年代，普遍的滯脹開始困擾西方各個主要國家，其經(jīng)濟缺乏活力，行政效率低下，使人們開始反思政府在公共服務(wù)領(lǐng)域所扮演的角色，不得不承認(rèn)政府與市場一樣可能存在失效的情形[26]。政府退出了某些公共服務(wù)的領(lǐng)域，但這些領(lǐng)域又不足以吸引典型的營利性法人，已然致使市場機制不能發(fā)揮作用。在這種情況下，第三部門就成了尋求公共服務(wù)供給的替代治理機制。最重要的是，種種原因使我國商會監(jiān)管制度面對著域外典型商會制度所無法解決的現(xiàn)實難題。社會企業(yè)理論，對于擺脫我國當(dāng)前商會監(jiān)管制度中存在的困境具有重要的借鑒意義。

第五，社會企業(yè)制度自身的優(yōu)勢，決定了我國商會監(jiān)管納入社會企業(yè)制度對于解決商會面臨的問題大有裨益。較傳統(tǒng)的非營利性法人，社會企業(yè)在融資渠道、運營模式、內(nèi)部治理等方面有其不可替代的優(yōu)勢：第一，傳統(tǒng)的非營利法人很大程度上依賴于外部捐贈和資助，當(dāng)資助主體出現(xiàn)資金短缺的狀況時項目即告停止；社會企業(yè)自身有獨立的融資渠道，能夠支撐自身的發(fā)展。第二，傳統(tǒng)的非營利法人很大程度上依賴外部資源會產(chǎn)生供需不匹配等其他問題，而社會企業(yè)由于采取商業(yè)化的運營模式，能夠以市場為導(dǎo)向開展經(jīng)營活動，充分調(diào)動市場資源和社會資源。第三，傳統(tǒng)的非營利法人有內(nèi)在規(guī)模和效率的上限，其負(fù)責(zé)人本該投入事業(yè)發(fā)展中的大量精力和時間，卻投入到了吸引外部資源上去[17]，而社會企業(yè)家卻能夠全身心地投入社會企業(yè)事業(yè)發(fā)展中去。商會組織從宗旨上被界定為非營利法人，因此其成員不能從商會組織取得利潤分配。而對于社會企業(yè)來說，雖然利潤分配受到限制，但多數(shù)國家仍允許社會企業(yè)進行一定的利潤分配。這種區(qū)別是由社會企業(yè)與商會組織的運行方式不同所決定的。社會企業(yè)從事典型的經(jīng)營活動，積累利潤作為實現(xiàn)社會目標(biāo)的物質(zhì)基礎(chǔ)，甚至很多社會企業(yè)之經(jīng)營活動本身就是提供公共服務(wù)的過程，因此其利潤相對容易積累。但在商會組織的業(yè)務(wù)行為中雖然存在可以取得對價的部分，也不排除商會組織因此而營利。但商會組織的業(yè)務(wù)行為多樣化，多數(shù)業(yè)務(wù)行為難以直接創(chuàng)造利潤，因此很多時候商會組織都面臨資金不足的困境[27]。出于以上諸多方面的考慮，商會監(jiān)管引入社會企業(yè)制度很有意義。

四、商會監(jiān)管制度完善的具體實施路徑

我國商會監(jiān)管制度的困境，涵蓋商會設(shè)立、商會業(yè)務(wù)行為與商會內(nèi)部治理的問題，這可以與商會監(jiān)管環(huán)節(jié)中的外部監(jiān)管、內(nèi)部監(jiān)管相對應(yīng)。在此，具體探討運用社會企業(yè)制度解決我國當(dāng)前商會監(jiān)管制度所面臨之問題的實施路徑。

（一）從單一的“雙重監(jiān)管”到社會多元化的“合規(guī)性監(jiān)管”

根據(jù)《社會團體登記管理條例》規(guī)定，設(shè)立商會組織需要經(jīng)過業(yè)務(wù)主管部門和登記部門的雙重監(jiān)督管理，這不但造成了不同組建方式的商會之間在行為和組織上的差異，也不利于商會組織的競爭和自由發(fā)展[14]。盡管在未來的商會監(jiān)管體制中，將商會組織監(jiān)管目標(biāo)的實現(xiàn)完全依賴于事前監(jiān)管是不現(xiàn)實的，但這并不意味著事前監(jiān)管將會淡出未來的商會監(jiān)管體系。事實上，由于第三部門興起和政府改造運動，各國的立法者們深知非營利組織在現(xiàn)代社會中所扮演的重要角色，因此不得不對于其采取相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度。根據(jù)英國《2004年公司（審計、調(diào)查和社區(qū)企業(yè)）》規(guī)定，負(fù)擔(dān)社會公共服務(wù)功能的社會企業(yè)的設(shè)立同樣需要經(jīng)過政府的行政核準(zhǔn)①Companies（Audit,Investigations and Community Enterprise）Act 2004，Section 35.http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2004/27/section/35.訪問時間：2018年11月17日.，登記機構(gòu)（the Appeal Officer）在設(shè)立階段會對申請設(shè)立的社區(qū)利益公司進行社區(qū)利益審查（the Community Interest Test）,申請設(shè)立的社區(qū)利益公司應(yīng)當(dāng)向登記機關(guān)提供相關(guān)的文件，以說明其設(shè)立的宗旨是為社區(qū)利益服務(wù)。而登記機關(guān)按照理性人的判斷標(biāo)準(zhǔn)加以判斷，從而決定該申請者能否設(shè)立社區(qū)利益公司或從其他企業(yè)形式轉(zhuǎn)為社區(qū)利益公司②Companies（Audit,Investigations and Community Enterprise）Act 2004，Section 36（4），Section 38（3）．http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2004/27/section/36.訪問時間：2018年11月17日.。

事實上，商會組織設(shè)立環(huán)節(jié)的行政核準(zhǔn)與商會組織之間的競爭秩序沒有必然聯(lián)系。真正造成我國商會組織異質(zhì)化的是商會設(shè)立時需要遵守的雙重監(jiān)管制度。固然，在商會設(shè)立登記過程中的行政核準(zhǔn)必不可少，但審核的對象應(yīng)當(dāng)是商會組織本身的特征，而不是一味追逐同一行政區(qū)域市場內(nèi)商會的競爭優(yōu)勢。例如，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)審查申請設(shè)立的商會的章程，確定其章程規(guī)定的內(nèi)容是否符合法律對商會職能、業(yè)務(wù)范圍、組織結(jié)構(gòu)的規(guī)定；審查商會組織的設(shè)立者與成員企業(yè)，并要求進行登記；甚至對于某些商會有必要對于其財產(chǎn)狀況進行審查。進行詳細(xì)的行政核準(zhǔn)需要完善的法律規(guī)范作為依據(jù)，因此在未來商會的立法中，商會監(jiān)督制度與商會組織法、行為法的健全是一體兩面的。

誠然，登記機關(guān)在商會設(shè)立階段的實質(zhì)審查，確實會增加監(jiān)管部門的監(jiān)管壓力，但這是監(jiān)管者必須面對的。現(xiàn)行商會設(shè)立登記制度，雖然幾乎不會對登記機關(guān)造成負(fù)擔(dān)，但拒絕承認(rèn)既存的體制外生商會的法律地位，并不會使得這些商會消失。驅(qū)動市場中商事主體設(shè)立商會的因素是客觀的利益需求。如果維持現(xiàn)狀，放任社會中大量商事主體組成的自發(fā)組織流于監(jiān)管之外將造成很大風(fēng)險，因此，登記機關(guān)在登記過程中進行實質(zhì)審查是必要的。

（二）商會業(yè)務(wù)行為監(jiān)管的類型化研究

1.商會業(yè)務(wù)行為類型化研究之機理

類型化是一種典型的法學(xué)研究方法，其主要含義可以概括為，依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對某一概念、現(xiàn)象等進行分類，而后繼續(xù)分析每一類型的概念、現(xiàn)象的獨特形成機理、運行程序等事項，以為具體的社會實踐提供理論基礎(chǔ)和指引方向[28]。類型化可以有效發(fā)揮法律對實踐的指引作用，且在一定意義上對法律的滯后性做到防患于未然。具體而言，從以下兩個方面理解商會業(yè)務(wù)行為類型化的價值：一方面，厘清商會行為的基本類型和每一類型的具體概念，有效地協(xié)調(diào)各方主體利益，指引監(jiān)管主體對商會行為的監(jiān)管，既為商會行為監(jiān)管主體行為提供具體標(biāo)準(zhǔn)，又為商會行為預(yù)留必要的自由空間；另一方面，商會行為的類型化可以完善商會行為的內(nèi)容，有效應(yīng)對法律的滯后性。對此，通過立法技術(shù)對商會行為進行類型化規(guī)定，對于有效平衡商會與政府權(quán)力之間的博弈具有重大意義。

2.商會行為類型化研究之內(nèi)容

商會組織向其成員企業(yè)或市場中的其他商事主體提供的主要是服務(wù)和信息，根據(jù)其行為對象不同，商會組織為實現(xiàn)其制度功能而從事的行為可劃分為三類：第一類是排他地對成員企業(yè)提供的服務(wù)、信息和其他利益，例如行業(yè)協(xié)會和商會組織為成員培訓(xùn)人才、發(fā)布交易信息，協(xié)調(diào)供銷渠道，進行市場調(diào)研等，使得商會成員取得包括競爭優(yōu)勢和交易機會在內(nèi)的各種利益；第二類是為商會組織以外的特定商事主體提供服務(wù)、信息和其他利益，例如調(diào)解等面向社會的公開的爭端解決機制；第三類是對于市場中不特定的商事主體提供的信息、服務(wù)和其他利益，例如公開發(fā)布的市場信息。

第一類行為是商會的主要業(yè)務(wù)行為，即商會的成員企業(yè)繳納會費作為其換取商會提供服務(wù)的對價[29]。同樣，基于非營利性宗旨而設(shè)立的社會企業(yè)，可以從事典型的經(jīng)營活動，創(chuàng)造經(jīng)濟價值。針對商會的主要業(yè)務(wù)行為，英國法律設(shè)計了限制利潤分配的制度（Cap on distributions and interest），允許社會企業(yè)將部分利潤分配給股東，以作為股東投資參與公益事業(yè)的回報和激勵，但又通過強制性規(guī)定將多數(shù)利潤留存在企業(yè)內(nèi)部用于公益事業(yè)①英國對社區(qū)利益公司規(guī)定了限制利潤分配（Cap on distributions and interest）制度，指的是社區(qū)利益公司每年向股東分配的股息不得高于英格蘭銀行基準(zhǔn)利率5%；分配股息的總額不得超過可分配利潤的35%；剩余紅利結(jié)轉(zhuǎn)年限不得超過五年，績效利益不得高于英格蘭銀行基準(zhǔn)利率4%。See，the Community Interest Company Regulation（2005），Part 6，section17-21．。但是商會情況更加復(fù)雜，商會業(yè)務(wù)行為獲得利益的形式會遠(yuǎn)比社會企業(yè)語境下的股利分配更加復(fù)雜，也更難以量化。因此對于第一類行為的監(jiān)管制度設(shè)計需要在外部強制規(guī)范的基礎(chǔ)上，進行商會組織的章程自主確定，這樣成員企業(yè)可以據(jù)此在商會侵害其權(quán)益時請求法律救濟。盡管如此，仍有一個原則應(yīng)當(dāng)堅守：商會信息與服務(wù)的供給，應(yīng)當(dāng)以成員企業(yè)的身份作為唯一條件。

第二類行為可以被視為一種提供公共服務(wù)的行為，其特征是向市場中的一般商事主體提供服務(wù)和信息。社會企業(yè)的興起本身也是一種通過營利性活動提供公益活動物質(zhì)基礎(chǔ)的嘗試，經(jīng)營行為取得的利潤是社會企業(yè)實現(xiàn)其公益目標(biāo)的基礎(chǔ)[30]，甚至從事經(jīng)營活動本身這一過程，就可以視為社會服務(wù)的一部分[25]，提供服務(wù)的有償性并不會改變其提供了公共服務(wù)的事實。在一項針對芬蘭社會企業(yè)經(jīng)營的調(diào)查中，芬蘭社會企業(yè)的經(jīng)濟收入只有不到10%來自政府資助，其余絕大多數(shù)來自經(jīng)營活動[31]。在第二類商會業(yè)務(wù)行為中，受益人與商會組織之間發(fā)生法律關(guān)系。加之多數(shù)商會不同程度地存在財務(wù)困境，允許商會從事某些經(jīng)營活動有助于商會實現(xiàn)財務(wù)平衡。因此對于商會而言，其在第二類行為中向受益人收取對價本身并無礙于其公益宗旨。應(yīng)當(dāng)將商會向特定社會主體提供有償公共服務(wù)的價格、在總業(yè)務(wù)中所占的比例等具體問題委之于商會自身，允許其通過章程并依據(jù)運行狀況自主設(shè)定。在商會組織設(shè)立排除法律強制壟斷的背景下，一項有償公共服務(wù)也足以在一個區(qū)域內(nèi)形成競爭的市場，從而通過市場手段促進該項公共服務(wù)的效率與質(zhì)量的提升。雖然我國商會所能從事的有償性行為有限，但商會從有償行為中獲得的利潤仍有利于實現(xiàn)商會的財務(wù)平衡。

第三類行為是比較典型的提供公共服務(wù)的行為，商會組織為實現(xiàn)其成員的利益與政府互動，甚至替代政府的公共職能（例如發(fā)布全行業(yè)的行業(yè)信息等），但由于受益人不特定，因此無法取得其利益的對價。加之此類行為的價值很難以量化，因此只能依靠商會成員的會費和捐贈的財產(chǎn)作為物質(zhì)基礎(chǔ)進行工作。商會組織獨立性的意義就在于確保其在與政府的互動過程中代表商會成員的利益，但這并不意味著商會將與政府處于對立的姿態(tài)。商會組織的業(yè)務(wù)行為性質(zhì)多樣且內(nèi)容紛雜，這也從另一個側(cè)面印證了商會組織處于政府公共部門和企業(yè)成員之間，其互動和合作關(guān)系的重要性[32]。商會不但追求增進社會公共利益的價值目標(biāo)，也兼顧促進成員企業(yè)經(jīng)濟利益的多維制度功能。因此，針對第三類商會業(yè)務(wù)行為的監(jiān)管同樣也應(yīng)當(dāng)從多個角度出發(fā)，構(gòu)建立體完善的監(jiān)管規(guī)范體系，除了要從商會組織的角度完善商會行為法的法律規(guī)范和監(jiān)督體制，還要從政府端加強對于各種職務(wù)犯罪的監(jiān)督和防范。

（三）商會監(jiān)管機制之完善

商會監(jiān)管機制可以促進和保障其他商會治理機制的有效運行，應(yīng)當(dāng)將內(nèi)部監(jiān)管機制和外部監(jiān)管機制有效結(jié)合起來。商會由于所有者缺位導(dǎo)致監(jiān)管主體匱乏，應(yīng)當(dāng)建立由審計、決策機制和司法訴訟程序等組成的監(jiān)督體系。商會的管理體制造成“市場競爭”缺乏，使得商會外部監(jiān)督機制處于弱勢地位[10]。

1.健全商會的內(nèi)部監(jiān)管機制

首先，建立健全商會內(nèi)部的監(jiān)管機構(gòu)。商會必須就每一個財政年度擬備一份有關(guān)商會在該財政年度內(nèi)活動的報告。監(jiān)管機構(gòu)可根據(jù)理事會的決議，要求商會允許由監(jiān)管機構(gòu)指定的合格審計師對商會的年度賬目進行審計。審計工作完成后，審計員必須就監(jiān)管機構(gòu)指定的事項和形式向監(jiān)管機構(gòu)提出報告。當(dāng)商會侵犯商會企業(yè)成員的合法利益時，監(jiān)管機構(gòu)可以商會企業(yè)成員名義，代表商會企業(yè)成員提起代位訴訟，其中產(chǎn)生的任何費用由商會承擔(dān)。

其次，在內(nèi)部治理上，社會企業(yè)改變了典型企業(yè)內(nèi)部決策中資本多數(shù)決的規(guī)定，一定程度上與資本所有權(quán)脫鉤，并且有利益相關(guān)人參與社會企業(yè)的治理[33]。與營利性企業(yè)不同，由于社會企業(yè)的宗旨為非營利性，因此傳統(tǒng)的股東本位主義應(yīng)當(dāng)隨之變動，公司不再為股東謀取經(jīng)濟利益，而是為社區(qū)和社會公共利益服務(wù)。而在商會組織的內(nèi)部治理當(dāng)中，其狀況又發(fā)生了變化：第一，商會的內(nèi)部治理對于成員利益的影響更大也更直接，采取資本多數(shù)決確定決策權(quán)問題有失公平，不利于保護商會中弱勢成員的利益。商會業(yè)務(wù)行為中相當(dāng)部分需要商會成員的參與，不管是制定行規(guī)行約還是確立市場秩序，都需要商會成員的一致行動，成員是以企業(yè)整體，而非一定數(shù)量的資本參與商會活動。此外，商會內(nèi)部決策權(quán)，完全按照會費和捐贈財產(chǎn)比例的方式設(shè)定，容易使得經(jīng)濟實力較強的大企業(yè)控制商會，使得商會組織成為大企業(yè)操縱市場、濫用市場優(yōu)勢地位的工具。第二，企業(yè)成員的經(jīng)濟實力、市場地位使得其在商會組織中發(fā)揮不同的作用，而商會組織的行為，在很多時候需要成員企業(yè)的一致行動，而這種一致行動中卻缺少了必要的限制風(fēng)險的機制，成員將會直接面對因此而帶來的風(fēng)險。因此，簡單地采取“一人一票”的方式，通過簡單多數(shù)進行商會內(nèi)部決議，對通過捐贈會費維持商會運行的企業(yè)來說并不公平，也不利于大企業(yè)發(fā)揮牽頭作用。應(yīng)當(dāng)允許成員通過承擔(dān)更多會費或向商會組織捐獻財產(chǎn)的方式取得更多表決權(quán)比例，但應(yīng)當(dāng)確立單個成員的表決權(quán)下限和表決權(quán)上限。也即確保即便繳納最基本的會費的成員仍能保留一定的投票權(quán)，也限制大企業(yè)直接通過經(jīng)濟實力上的優(yōu)勢取得商會的控制權(quán)，會費承擔(dān)或財產(chǎn)捐贈超過一定數(shù)額之后縱然繼續(xù)進行捐贈或繳納會費也不能增加表決權(quán)。

2.建立商會的外部監(jiān)管機制

商會的外部監(jiān)管在于利益相關(guān)者的參與。利益相關(guān)者理論起初用于企業(yè)社會責(zé)任的證成，認(rèn)為公司本質(zhì)上是一種受多方面社會關(guān)系影響的組織，而利益相關(guān)者不僅受到公司實現(xiàn)設(shè)立宗旨過程的影響，也能影響公司設(shè)立宗旨的實現(xiàn)[33]。這一論斷對以社會公共利益為宗旨的社會企業(yè)和由企業(yè)主體組成的商會組織都同樣適用。社會企業(yè)要求利益相關(guān)者的介入的主要目的在于維持社會企業(yè)的社區(qū)公益宗旨，根據(jù)英國相關(guān)法律規(guī)定，社區(qū)利益公司必須在每年的社區(qū)利益報告中闡述利益相關(guān)者參與公司治理的情況，供監(jiān)管者審查①The Community Interest Company Regulation（2005），Part7，Section26．http://www.legislation.gov.uk/uksi/2005/1788/regulation/26/made.訪問時間：2018年11月17日.，同時也規(guī)定了監(jiān)管者委任董事制度，即監(jiān)管機關(guān)委任一位自然人作為社區(qū)利益公司的董事，參與公司治理的制度②Companies（Audit,Investigations and Community Enterprise）Act（2004），Section 45．http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2004/27/section/45.訪問時間：2018年11月17日.。在日本，內(nèi)閣總理大臣認(rèn)定金融商品交易業(yè)協(xié)會的法人資格，監(jiān)督章程的必要性記載事項和業(yè)務(wù)規(guī)則的設(shè)定，并且在涉及公共利益或投資者保護時有權(quán)調(diào)取相關(guān)報告和進行現(xiàn)場檢查③《日本金融商品交易法》第78條、第79條之二、第79條之三、第79條之四。參見《日本金融商品交易法及金融商品銷售等相關(guān)法律》，法律出版社2015年1月第1版，第453頁，第459頁。。對于一個在區(qū)域市場中起著重要作用的商會組織來說，利益相關(guān)者同樣有理由關(guān)注其內(nèi)部治理和行為。但由于利益相關(guān)人數(shù)量較大，力量分散，因此實際參與行業(yè)協(xié)會和商會內(nèi)部治理過程的可行性不大，應(yīng)當(dāng)由行業(yè)協(xié)會和商會監(jiān)管機關(guān)選定代表，來參與行業(yè)協(xié)會和商會的內(nèi)部治理。這一參與行為未必需要獲得表決權(quán)，但可以以觀察員身份出席商會的決議，或者借鑒公司法中獨立董事制度，由與商會組織沒有利益關(guān)系的外部人參與商會內(nèi)部治理。由于這一監(jiān)管模式可能會對監(jiān)管機關(guān)造成較大的監(jiān)管負(fù)擔(dān)，從實踐的角度上講，應(yīng)當(dāng)限定于區(qū)域市場內(nèi)，由具有較大影響力的商會適用，并可以通過商會成員占據(jù)市場份額的總和等指標(biāo)加以認(rèn)定。

五、結(jié)語

商會組織作為市場經(jīng)濟環(huán)境下商事主體自發(fā)組建用于對抗市場失靈和政府失靈的制度設(shè)計具有悠久的歷史。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，商會組織蓬勃發(fā)展并在市場經(jīng)濟的運行過程中起到重要作用，商會組織的規(guī)制與監(jiān)管對于我國經(jīng)濟社會穩(wěn)定、市場良性發(fā)展所具有的重要意義毋庸置疑。但我國商會組織發(fā)展歷史較短，加上特殊歷史階段的政治與社會背景，未能產(chǎn)生與社會各個部門協(xié)調(diào)的完善的商會的法律制度，因此許多問題無法從比較法上的商會法律制度中直接找到解決方案。市場與政府之外的第三部門，跨越營利與非營利的傳統(tǒng)界限，對于商會組織監(jiān)管面臨的問題有著一定的啟發(fā)意義。在運行過程中遇到的現(xiàn)實問題上，社會企業(yè)制度設(shè)計的創(chuàng)新靈感同樣可以適用于商會組織，從而使商會這一歷史悠久的制度在中國的法律環(huán)境中煥發(fā)新生，在我國全面深化改革背景下為市場經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮出應(yīng)有的效能。