王利軍

日本現(xiàn)行法采取的是分別財產(chǎn)制，離婚時由丈夫?qū)ζ拮痈鶕?jù)其實際貢獻(xiàn)大?。ú⒎峭贫▽彝ビ卸种坏呢暙I(xiàn)）進(jìn)行財產(chǎn)補償。有不少學(xué)者希望改變現(xiàn)狀，極力主張在日本推行婚后所得共有制，其中尤以我妻榮提出的“潛在共有理論”最為引人注目。我妻榮不僅在多部著作中詳細(xì)闡述了其理論，并且其留存人間的“最后的肉聲”就是題為“夫妻財產(chǎn)”的演講。盡管該理論目前還沒有改變?nèi)毡镜牧⒎ìF(xiàn)狀，但是已經(jīng)成為日本親屬法學(xué)界的多數(shù)說。

我妻榮將夫妻共同財產(chǎn)區(qū)分為對外和對內(nèi)兩個維度來進(jìn)行分析，對外根據(jù)財產(chǎn)名義人來判斷財產(chǎn)的歸屬，對內(nèi)則根據(jù)實質(zhì)對價的負(fù)擔(dān)來判斷財產(chǎn)的歸屬。于是，夫妻的財產(chǎn)歸屬存在以下三種類型：第一種是財產(chǎn)“名與實”都?xì)w夫妻各自所有的情形；第二種是財產(chǎn)“名與實”都屬于夫妻共有的情形；第三種是財產(chǎn)名義上歸夫妻一方所有，而實質(zhì)上歸夫妻共有的情形。第一種情形是特有財產(chǎn)，第二種情形是共有財產(chǎn)（所有權(quán)的共有、其他財產(chǎn)權(quán)的準(zhǔn)共有等），這兩種財產(chǎn)形式并無特別之處。我妻榮理論的特色之處在于第三種財產(chǎn)形式一一“潛在共有”，即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，盡管從取得該財產(chǎn)的貢獻(xiàn)上考慮該財產(chǎn)實質(zhì)上應(yīng)該歸屬于夫妻“共有”，但是為了保護交易安全，這種“共有”并不顯在化，只有在離婚或者夫妻一方死亡時這種“共有”才顯在化，用以確定夫妻財產(chǎn)的清算。我妻榮提出的這種對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分的理論被稱為“潛在共有理論”或者“實質(zhì)共有理論”。

潛在共有理論的優(yōu)勢在于，在確定夫妻關(guān)系內(nèi)部的財產(chǎn)分配時，可以實質(zhì)性地考慮取得該財產(chǎn)的對價來源，如購買房屋等不動產(chǎn)的資金來源、銀行存款的資金來源、購買股票的資金來源等等，如果沒有特別的證據(jù)證明其來源自一方的個人財產(chǎn)，則推定是夫妻共同財產(chǎn)；而在考慮對外關(guān)系時，則完全以財產(chǎn)的名義人為準(zhǔn)，避免因為親屬法的特別制度擾亂財產(chǎn)法秩序，從而保護交易安全。

總結(jié)起來，潛在共有理論在對外關(guān)系上屬于分別財產(chǎn)制，在對內(nèi)關(guān)系上屬于共同財產(chǎn)制，并且在確定是否構(gòu)成潛在共有財產(chǎn)時，只考慮實質(zhì)因素，不考慮形式因素。

（二）我國采取潛在共有理論的可行性

潛在共有理論與我國現(xiàn)行親屬法體系可以兼容，這體現(xiàn)在：

首先，縱觀整個婚姻法，里面從未出現(xiàn)過“財產(chǎn)權(quán)”“物權(quán)”“債權(quán)”等字樣，相關(guān)表述一直是“財產(chǎn)”。尤其觀察第17條列舉的具體財產(chǎn)類型：“工資、獎金；生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；知識產(chǎn)權(quán)的收益”，關(guān)注的焦點從來都不是財產(chǎn)的具體形式，而是財產(chǎn)的取得原因。這不正好和潛在共有理論相契合嗎？潛在共有的視角下，不用在乎共有的財產(chǎn)具體是什么，只要具有金錢價值即可，因為這只是當(dāng)事人內(nèi)部的清算規(guī)則，關(guān)注的焦點只在于當(dāng)事人取得該財產(chǎn)的對價是什么。可以說，用潛在共有理論解釋我國婚姻法毫無違和感。

其次，考察我國的司法實踐會發(fā)現(xiàn)，一個契合潛在共有理論的司法傳統(tǒng)正在形成?！盎橐龇ń忉屓本头蚱薰餐敭a(chǎn)采取了實質(zhì)化的解釋傾向，既然已有明文規(guī)定，法官會據(jù)此實質(zhì)化地認(rèn)定是否屬于夫妻共同財產(chǎn)，自不待言。不僅如此，對于“婚姻法解釋三”并未明文規(guī)定的內(nèi)容，我國的法官也已經(jīng)開始自覺地擺脫財產(chǎn)權(quán)的形式束縛，進(jìn)行實質(zhì)化的解釋。如最高人民法院在指導(dǎo)性案例中明確：判斷存款是否屬于夫妻共同財產(chǎn)時，既不是看存款的名義人，也不是看存款取得時間是否在婚前期間，而是看存款的來源：“宋某某婚前房屋拆遷款轉(zhuǎn)化的存款，應(yīng)歸宋某某個人所有，宋某某婚后所得養(yǎng)老保險金，應(yīng)屬夫妻共同財產(chǎn)”。再如針對類似前述例3的案件，一審法院判決認(rèn)為用出賣婚前房屋所得價款購買的新房是婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的，所以屬于夫妻共同財產(chǎn)，應(yīng)該平均分割；二審法院改變了一審法院形式化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，改判屬于個人財產(chǎn)不用分割。

再次，考察我國的親屬法規(guī)則體系會發(fā)現(xiàn)，這種區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系分別對待的做法并不鮮見，如共同債務(wù)就是典型。我國婚姻法第41條規(guī)定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)?，或財產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時，由人民法院判決?！痹撘?guī)定被認(rèn)為是判斷夫妻內(nèi)部法律關(guān)系的規(guī)則，判斷的主要依據(jù)是債務(wù)的“實際用途”。“婚姻法解釋二”第24條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第19條第3款規(guī)定情形的除外?！痹撘?guī)定被認(rèn)為是判斷夫妻對外關(guān)系的規(guī)則，判斷的主要依據(jù)是債務(wù)的發(fā)生時間。可以說，對內(nèi)優(yōu)先確保夫妻間的權(quán)利義務(wù)均衡，對外優(yōu)先確保交易安全的思維模式，已經(jīng)在我國親屬法中確立起來了。在這一背景下，就整個夫妻共同財產(chǎn)規(guī)則采取潛在共有理論，應(yīng)該是沒有障礙的。

最后，作為潛在共有制度配套的基于婚姻關(guān)系的財產(chǎn)處分限制規(guī)則，在我國法中也可以解釋出來?；橐龇ǖ?0條第1款規(guī)定了“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)”，正如日本法可以從第760條的“婚姻費用分擔(dān)義務(wù)”中解釋出“生活保持義務(wù)”一樣，我國也可以從該款中解釋出夫妻都有維持家庭生活正常存續(xù)的義務(wù)，任何一方的財產(chǎn)處分權(quán)都要受此限制。