葉謙智

一、舉證責(zé)任分配的概念解析

舉證責(zé)任分配，又稱舉證責(zé)任分擔(dān)、舉證責(zé)任承擔(dān)，是指根據(jù)一定的規(guī)則將舉證責(zé)任在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配，它所要解決的是對某一事實或主張到底由哪一方當(dāng)事人進(jìn)行舉證這一問題，它所針對的是免除舉證責(zé)任之外的案件事實。舉證責(zé)任的核心部分是舉證責(zé)任到底如何分配，這與當(dāng)事人的合法權(quán)益能否得到保護(hù)及訴訟的最終結(jié)果是否公正有著密不可分的關(guān)系。依據(jù)通常的法律規(guī)則，法院要對某一糾紛做出裁決，首先必須要明確的是作為裁判基礎(chǔ)的事實關(guān)系是否真實存在，然后才能使用相應(yīng)的法律規(guī)則對其進(jìn)行法律判斷，并最后做出裁決。法官既不可以依據(jù)不清楚的事實做出裁判，也不可以因為事實真假不明而拒絕做出裁判，這是因為對當(dāng)事人之間的事實糾紛的解決決定了法院的職責(zé)權(quán)限。法官依據(jù)法律規(guī)定將不同的法律要件事實的舉證責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先進(jìn)行分配，使原告一方對其中的一部分待證事實負(fù)舉證責(zé)任，被告對另一部分的待證事實負(fù)舉證責(zé)任。從廣義上講，舉證責(zé)任分配既包括立法者在設(shè)立法律時事先對舉證責(zé)任的分配，也包括法官在審理案件時在當(dāng)事人之間進(jìn)行舉證責(zé)任的分配。

各國法律都對舉證責(zé)任分配問題相應(yīng)的做出了必要規(guī)定，但是由于各國的立法體例有所不同，以其表現(xiàn)可以分為以下兩種：一種是僅在實體法中對若干問題的舉證責(zé)任作出規(guī)定，而不在訴訟中規(guī)定舉證責(zé)任分配的規(guī)則，在實際的訴訟中，法官依據(jù)實體法的相關(guān)規(guī)定以及法學(xué)家提出的舉證責(zé)任分擔(dān)的學(xué)說，來決定舉證責(zé)任如何分配。采用這種立法形式的國家主要有德國、日本、瑞士等國家。美國的舉證責(zé)任分配規(guī)則規(guī)定在證據(jù)法中，英國舉證責(zé)任落在何方取決于實體法和訴訟文書，而法國與我國相似，其舉證責(zé)任分配規(guī)則在實體法和訴訟法中均有。

二、舉證責(zé)任分配的基本原則

舉證責(zé)任分配原則問題不僅僅是世界各國的難題，也一直是我國證據(jù)法學(xué)理論與實務(wù)中的難題。對此，我國的學(xué)者借鑒國外先進(jìn)立法經(jīng)驗并且結(jié)合我國的現(xiàn)實情況提出許多有益的見解，逐步在立法與司法實踐中得到認(rèn)可。但是隨著法院審判方式改革的逐步深入，審判中抗辯色彩也在不斷的加強(qiáng)，在三大訴訟中，尤其是民事訴訟中正確規(guī)定雙方當(dāng)事人舉證責(zé)任的問題，顯得愈加重要和緊迫。為此就需要有正確的理論、方法和原則來對此加以指導(dǎo)。

1.公平原則

公平原則是舉證責(zé)任分配的根本原則。舉證責(zé)任分配公平與否，直接決定了舉證責(zé)任的分配規(guī)則是否合理乃至裁判是否公正，因此可以說，公平原則是舉證責(zé)任分配的根本原則，主要表現(xiàn)為誰主張、誰舉證，即當(dāng)事人對于自己所提出或主張的事實，都應(yīng)舉證，承擔(dān)舉證責(zé)任，除因存在阻卻其舉證的特殊情況而被免除舉證責(zé)任外，皆包括其中。

當(dāng)然，伴隨雙方當(dāng)事人相互交錯舉證的進(jìn)行，任何一方的舉證內(nèi)容和要求都會隨之產(chǎn)生變化。因此針對此理論的修正，可以找到如下平衡分配當(dāng)事人舉證責(zé)任的原則，即當(dāng)當(dāng)事人一方主張可以發(fā)生法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅和受制的事實的，則應(yīng)當(dāng)分別對該主張的事實在法律上成立所必需具備的要件承擔(dān)舉證責(zé)任。只有如此，才能夠保證當(dāng)事人雙方在舉證責(zé)任分配上的真正公平。

2.利益原則

當(dāng)事人可以只選擇對自己有利益的事實進(jìn)行舉證，而無需證明所有事，尤其是對不利于自己的事實不負(fù)舉證責(zé)任，即為利益原則。這一原則包含以下內(nèi)容。第一，當(dāng)事人可以僅選擇對自己有利的事實進(jìn)行舉證；第二，在任何情況下，不得強(qiáng)制要求當(dāng)事人對不利于自己的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。如不允許自證其罪，對具體行政行為的起訴由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。但民事訴訟法中也明確規(guī)定，當(dāng)當(dāng)事人一方有明確證據(jù)證明對已有利的證據(jù)確實掌握在對方當(dāng)事人手中時，可以向法院申請責(zé)令對方當(dāng)事人提供證據(jù)，如對方當(dāng)事人予以拒絕，則可推定對其不利。在這種情況下，法院一方面維護(hù)了案件的實體正義，另一方面也保障了當(dāng)事人履行舉證責(zé)任的能力。這與利益原則并不相違背。

3.便利原則

便利原則是指根據(jù)當(dāng)事人舉證是否方便的情況的不同，合理分配雙方的舉證責(zé)任。首先，按照舉證責(zé)任的一般要求，當(dāng)事人對于自己所主張的事實，在沒有阻卻其舉證的不便情況之下，應(yīng)當(dāng)對其所主張的事實負(fù)舉證責(zé)任；其次，對于舉證極其便利的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)承擔(dān)相比較多的舉證責(zé)任；最后，對于一方當(dāng)事人據(jù)以承擔(dān)較少或者不承擔(dān)舉證責(zé)任的阻卻或不便利事由，其標(biāo)準(zhǔn)不能隨意設(shè)定，而只能通過法律予以明確規(guī)定，極其特殊情況之下，可以經(jīng)由法官的自由裁量權(quán)憑其經(jīng)驗予以判斷。對于一方有證據(jù)證明關(guān)鍵證據(jù)為另一方所占有且拒不交出的，法律已經(jīng)做出明確規(guī)定，根據(jù)便利原則，將作出不利于掌握證據(jù)拒不交出一方的判定。

4.平衡原則

舉證責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)充分平衡當(dāng)事人雙方的舉證條件，如舉證便利情況、可能獲得證據(jù)的難易情況等，即為平衡原則。按照此原則的要求，必須對雙方當(dāng)事人可認(rèn)知的客觀事實情況予以比較，以彌補(bǔ)和平衡雙方不平等的舉證能力。如分配舉證責(zé)任時，對于舉證便利、舉證者地位高、處境有優(yōu)勢的一方應(yīng)分配較多的舉證責(zé)任，使舉證責(zé)任分配有所側(cè)重。此原則的目的在于，在分配舉證責(zé)任的過程中，兼顧調(diào)動各方當(dāng)事人舉證的積極性、有利于查明案件客觀事實，同時有利于對案件舉證責(zé)任效果作出正確的判斷，并據(jù)此對案件作出公正處理。

人們對于舉證責(zé)任的性質(zhì)及構(gòu)成等方面有著許多不同的觀點，但是作為舉證責(zé)任本身來說，無論人們怎樣看待它，它都會在客觀上起到一定的作用，因為案件事實真假不明所產(chǎn)生的不利后果總是客觀的存在。法官在案件事實真假不明而不知如何作出裁判時，舉證責(zé)任將作為裁判規(guī)范給予法官一定的指示。舉證責(zé)任規(guī)范的實質(zhì)就是在案件事實真假不明的場合，決定最終由誰來承擔(dān)該不利后果。舉證責(zé)任分配理論要研究的是應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么理由來決定應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)不利后果，以及為什么要由這一方當(dāng)事人承擔(dān)這一不利后果，而不由另一方承擔(dān)，并且根據(jù)這一理由或這些理由來決定誰承擔(dān)不利后果是公平、合理的。既然舉證責(zé)任是一種規(guī)范，那么它就應(yīng)當(dāng)與其他任何規(guī)范一樣，滿足公平、正義這一基本要求。