楊鴻+黎杰豪

摘要根據(jù)法律條文以及現(xiàn)行有權(quán)解釋規(guī)定，本罪的構(gòu)成，一是需要信息達到虛假恐怖的性質(zhì)；二是該信息經(jīng)過編造并傳播；三是該信息擾亂了社會秩序。本文結(jié)合司法實踐，分析了對三種行為方式規(guī)定的合理性和局限性，提出了自己的觀點。此外，對該罪的行為方式進行判斷，提出本罪的行為方式并不存在選擇性要素，而是只有一種行為方式，即故意傳播。

關(guān)鍵詞編造 故意傳播 認定

一、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的行為界定

（一）編造行為的含義

依據(jù)刑法條文所述，虛假恐怖的信息一經(jīng)編造出來，造成社會嚴重混亂的危害結(jié)果，即可構(gòu)成編造虛假恐怖信息罪。提及“編造”一詞，無中生有、胡編亂造，這就是常人的普通理解，換言之，危害信息所揭示的內(nèi)容是毫無依據(jù)及發(fā)生基礎(chǔ)的，危害信息如爆炸、生物放射等并不真正存在，而是虛構(gòu)的，并且行為人故意以不特定的方式，如口頭傳播、書面流傳等方式，反映此種危害在社會上流行。

筆者認為，“編造”包括了胡編亂造、無中生有，對本來已經(jīng)存在的事實進行加工改編亂造也計算在內(nèi)。即使加工改造的過程中改變了原有訊息的部分事實，產(chǎn)生了新的恐怖信息，也并不違背“編造”一詞應(yīng)有的含義。其實，“編造”實質(zhì)上是一個從無到有、從一到多的歷程，其核心在于對一種客觀不存在的事物進行虛假性地創(chuàng)造。然而，若行為人僅僅把虛假恐怖信息編造出來，而不廣泛加以宣揚、散布或擴散，則此信息不會也不可能對社會秩序造成任何不良影響，更加不可能構(gòu)成本罪。舉例以說明，行為人編造某機場已放置了三枚炸彈，但其只是在自己家里對著鏡子自言自語，或是僅僅將該條信息寫進自己的手機備忘錄或者電腦之中，卻不告知任何人也不散布到網(wǎng)絡(luò)上面，那么行為人是不可能構(gòu)成本罪的。正如張明楷著重強調(diào)的，有且只有一種情形構(gòu)成本罪，那就是將不實危害信息傳遞給他人，而其他類似情形都難以成立該罪。如果不作這樣的限定，那么極有可能會導(dǎo)致類似于寫日記備忘的行為被認定為犯罪。

由上述可知，對信息進行虛假恐怖性的編造，且該危害信息被散播的，才能構(gòu)成本罪。筆者通過對中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶以及無訟案例網(wǎng)站上公布的各地判例的整理，發(fā)現(xiàn)在審判實務(wù)中，各地審判機關(guān)都對本罪的編造行為的原意進行了擴大解釋。絕大部分的案件，行為人都會在捏造危害信息的同時或是之后實施公布傳遞的行為，在實踐中，司法機關(guān)都會對這種行為進行定性，以編造虛假恐怖信息罪入刑。以下幾種情形比較常見：一是編造與傳播同步進行。比如，利用移動媒介，像手機、便攜式電腦等，編造并傳遞不實危害信息；抑或利用先前編造好的失實危害資訊作為載體，擴散至密集人群。二是編造之后又進行散播。如行為人將手頭上編造好的危害信息，通過轉(zhuǎn)發(fā)等方式對外散布傳謠。三是編造后故意通過他人散布。如教唆他人傳播該危害信息，或者對不明真相的人進行傳謠，讓虛假恐怖信息擴散得更廣泛。

（二）故意傳播行為的含義

主觀上知道是編造的失實信息，有意散布且造成秩序出現(xiàn)嚴重后果的，即是傳播行為的客觀表現(xiàn)。對于“傳播”的理解，存在著一定爭議。有觀點認為，“明知是編造的恐怖信息而故意散布”，條文在實際當中，其含義是十分確切的，即對非自己編造的不實危害信息進行傳遞，也就是說，對虛假危害信息進行傳遞的行為人僅僅是傳遞人，而不是編造者。也有觀點認為，對于行為人既捏造信息，而又自行散布的情形，出現(xiàn)秩序混亂等嚴重后果的，應(yīng)定編造虛假恐怖信息罪，理由是上述情形中的傳遞是捏造行為的自然延伸，“吸收關(guān)系可以存在于編造與傳播這兩種行為之間，吸收以后，單獨對傳播行為也就不必定罪了”。

傳播是訊息流動的過程。將之放到本罪的語境，其中的“訊息”指的是虛假的恐怖信息，“流動”則是通過不同形式的載體將“訊息”對外宣揚、散布、擴散。筆者認為，從法理上理解，“明知是編造的恐怖信息而故意散布”并不強調(diào)對虛假危害信息進行傳播的行為人，僅僅是傳播者，而不是編造者，因為散布的對象指代的僅僅是虛假的恐怖信息，對于編造主體，條文上并沒有明確限定。如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，對于販售這一行為，對象是劣質(zhì)產(chǎn)品，不管是自己加工的，還是他人加工的，都可以滿足條件。但若果根據(jù)以上觀點判斷，則認定銷售偽劣產(chǎn)品罪必須是行為人以外的人加工的劣質(zhì)產(chǎn)品，這一結(jié)論顯然有悖于常理，與法理不符。從實質(zhì)層面上解析，捏造了的危害信息被散播的，或者沒有編造但傳遞了威脅信息，造成秩序嚴重混亂的結(jié)果發(fā)生的，才能真正構(gòu)成本罪，這充分說明了傳播行為對社會秩序更具法益侵害性。傳播才是編造所追求的意志，傳播才能讓恐怖訊息流動起來，其并不是編造行為的自然延伸，恰恰是傳播這一環(huán)節(jié)讓編造得到進一步的體現(xiàn)。如果兩個環(huán)節(jié)之間存在吸收關(guān)系，那應(yīng)當是傳播吸收編造。因此，對于上述“自行散播自己編造的虛假危害信息”，應(yīng)該按照編造、故意傳播虛假恐怖信息罪作出處罰。

至于傳播這一行為有沒有特定對象的指向要求，學術(shù)界與實務(wù)界認識不一。為此，最高檢和最高法分別就此作出了解釋，但兩機關(guān)在本罪的行為方式方面還是有一定區(qū)別的。最高檢指出“散布”對象的不同，強調(diào)了其特定性質(zhì)，最高法則沒有限定對象范圍，而是分類進行了闡述。筆者認為，最高檢發(fā)布的案例要旨分別表達了兩層意思，解析如下：其一，“特定對象”這一概念是一個相對的概念。對于虛假的恐怖危害信息，編造后向?qū)Σ惶囟▽ο筮M行散播，構(gòu)成本罪是沒有問題的，而向特定的對象散播，理論上也是成立的，但需要作分類討論。本罪是結(jié)果犯，對于行為人散播的行為，我們需要從實質(zhì)上進行考慮，即通過行為所產(chǎn)生的實際效果來判斷是否構(gòu)成本罪。如果該特定對象是個人，其并沒有散播出去，那么一般情況下是不會擾亂正常的公共秩序的，但是如果其又繼續(xù)向下一位專門的對象散播，一而再，再而三地散布該訊息，那么必然會造成惡劣后果，正常的秩序遭到破壞，從而被認定為本罪；如果該特定對象是單位，那么實際上還是—種向不特定對象傳播的表現(xiàn)。如行為人向機關(guān)單位傳播虛假恐怖信息，對象是特定的，然而機關(guān)單位會采取對應(yīng)的措施，不可避免地將信息公開公布，讓機關(guān)單位內(nèi)部應(yīng)有的秩序，以及公共系統(tǒng)受到嚴重影響，那么行為人當然構(gòu)成本罪。其二，“散布”的概念使得打擊犯罪的面更廣?！吧⒉健钡母拍钔庋颖取皞鞑ァ贝?，范圍也較之更廣。從實質(zhì)上理解，向特定的對象散布也是傳播的一種表現(xiàn)形式，因此，最高檢強調(diào)“散布”，在一定程度上擴大了打擊面，使得本罪的外延更加豐富。

（三）放任傳播行為的含義

根據(jù)現(xiàn)行有權(quán)解釋的規(guī)定，“放任傳播”，雖然沒有在法律條文上呈現(xiàn)，但也是本罪的行為方式之一。其含義及適用情況，都需要作深入探討，這都有利于構(gòu)建本罪完整的適用框架，具有一定的重要性。

對于“放任”，對后果聽任其發(fā)生、漠不關(guān)心的態(tài)度，即為普遍理解，行為導(dǎo)致的惡劣后果不違背行為人的本身意圖，所發(fā)生的后果沒有按照行為人所設(shè)想的進程也無大礙?！胺湃蝹鞑ァ保磳Υ摷傩畔⒉扇》湃涡膽B(tài)，任由其宣揚擴散，也沒有施以任何制止措施，造成了后果的嚴重性。至于“放任傳播”的行為，其核心要義屬于理論上的作為行為嗎？還是屬于不作為行為？按照刑法理論，“作為”用以指代行為人用自身活動所進行的危害行為，且該行為沒有遵守相關(guān)禁止性規(guī)范。刑法規(guī)定的大多數(shù)罪名都屬于作為類型的犯罪，如搶劫、搶奪等。而“不作為”，則是“作為”相應(yīng)的概念，“是指行為人有義務(wù)前提，而且該條件義務(wù)是應(yīng)該存在并且能夠履行的，但行為人不踐行該義務(wù)。”由此可得知，不作為的成立需要附有作為義務(wù)的前提。

筆者認為，對于“放任傳播”屬于作為還是不作為，要視情況而定。日常生活中，虛假信息充斥著我們的生活，一股而言，公眾對于此類信息置之不理，任由其散布，是不會承擔任何責任的。正如一般公民發(fā)現(xiàn)他人建筑物發(fā)生火災(zāi)故意不報警的，并不成立不作為的放火罪。如果行為人自己對虛假訊息進行了編造，而后又任由其散播的，符合本罪“放任”所涵蓋的意思，構(gòu)成本罪。如“徐某派發(fā)虛假恐怖傳單”一案，被告人徐某將印有“面對壓迫，發(fā)起圣戰(zhàn)！”、“將東四北大街夷為平地！”、“全體新疆人團結(jié)起來斗爭！”等反動傳單放置于北京市某大街某院內(nèi)，傳單散落院后，群眾發(fā)現(xiàn)并報警，公共機關(guān)啟動緊急預(yù)案，出動大批警力，嚴重擾亂了社會秩序。法院在審判過程中，認為被告人徐某編造虛假恐怖信息后放任傳播，致使機關(guān)單位正常的工作不能正常開展，群眾被組織緊急疏散，公共次序遭到擾亂，已經(jīng)構(gòu)成編造虛假恐怖信息罪，應(yīng)依法按照本罪作出處罰。

然而，區(qū)別于普通民眾，身份特殊、具有明顯職業(yè)特性的人，比如警察，如果該類人群對虛假危害信息放任不理，任由其散播的，情況就迥異于上述一般情形了。根據(jù)警察職務(wù)條例等相關(guān)規(guī)定，人民警察應(yīng)予履行的義務(wù)中，就有對違法犯罪活動進行預(yù)防、制止這一義務(wù)，社會治安秩序的維護，危害行為的制止都有賴于其職責所實現(xiàn)，當社會上出現(xiàn)虛假危害信息時，知悉該情況的人民警察便應(yīng)履行其職責義務(wù)，設(shè)法阻止信息的散發(fā)，如果警察沒有采取應(yīng)對該情況，而是任由情況發(fā)生，放任其繼續(xù)散播，導(dǎo)致嚴重后果的產(chǎn)生，這在形式上就構(gòu)成了不作為的放任傳播行為。至于這里面的本罪與瀆職的相關(guān)罪刑競合問題，就不作深入探討了。

二、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的行為選擇性要件

關(guān)于選擇性要件，學界討論不多，總括起來，有以下三種類型：一是行為選擇型，即多個行為針對同一對象；二是對象選擇型，即一個行為針對多個對象；三是行為與對象同時選擇型，即針對不同對象實施多個行為。單從本罪的條件構(gòu)成而言，其包含兩個行為，即編造和故意傳播，一個對象，虛假恐怖信息，因此其屬于第一種類型，行為選擇型。但從選擇性要件，乃至于選擇性罪名的角度觀察，本罪并不符合“針對同一對象相繼發(fā)生”這—通常要件，因為本罪既可以構(gòu)成編造并故意散播不實危害信息，也可以單獨構(gòu)成故意傳遞他人編造的失實危害信息，罪狀中并列存在的行為規(guī)定，并不具有相繼發(fā)生的關(guān)系。

就客觀方面而言，總括關(guān)于本罪的國內(nèi)學者觀點，主要有三：其一，本罪包含兩個行為，—種是編造行為，另外一種則是故意傳播行為，二者的對象都是失實危害的訊息，且造成秩序嚴重混亂的結(jié)果。這種理解主要根據(jù)本罪的構(gòu)成描述以及選擇性要素的思維得出的。如“編造或傳播，兩個行為，實施其中一種行為，即可構(gòu)成犯罪，即使捏造后又傳遞，也只能成立一罪?！薄爸灰獙嵤┻@兩種行為方式的其中—種，造成秩序嚴重混亂的，就構(gòu)成本罪?！逼涠?，在第一種觀點的基礎(chǔ)上強調(diào)，行為主體在編造后未對外散播的語境下，“不可能構(gòu)成本罪的既遂形態(tài)，預(yù)備形態(tài)則有可能構(gòu)成，或階段中的中止形態(tài)?！逼淙瑯诱J為本罪的客觀方面為兩種行為方式，但實施編造行為以后，須將其傳達于少數(shù)人或特定人；而傳播行為的對象則是多數(shù)人或不特定人。對于獨自實施捏造行為的主體，則難以通過本罪進行規(guī)范。

單純從構(gòu)成描述上看，顯然得出該罪有捏造和故意傳遞兩種行為方式。就編造行為而言，只實施了對不實訊息進行捏造的行為但沒有實施散布舉止的，并不會被認定為本罪。部分學者也指出，編造行為所強調(diào)的是捏造，對基本事實的加工處理，形成含有虛假、恐怖成分的信息，但是捏造行為的單獨存在，并不可能成立本罪。因此，對于編造就構(gòu)成犯罪的情形，在客觀方面?zhèn)鞑バ袨橐脖囟ù嬖?，缺一不可。很多學者認為本罪應(yīng)認定為選擇性罪名，認為本罪存在多種行為類型，可以概括或者分拆使用。但也有觀點指出，該罪并不存在選擇性要素，除非出現(xiàn)以下情形：捏造并傳遞同一不實危害信息都是同一行為人所為，同時此人又故意將他人捏造的另一失實信息予以傳遞的情況。

三、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的唯一行為方式——故意傳播

根據(jù)罪刑法定，筆者認為，本罪的客觀方面，能構(gòu)成犯罪的行為方式只有—種，即故意傳播，社會秩序遭到擾亂的行為，本罪并不存在行為選擇性要素，不是選擇性罪名，其理由如下：

第一，從文本基本含義分析，“編造”與“傳播”兩行為并不相容?！熬幵臁笔侵笐{想象創(chuàng)造，捏造。其要義在于無中生有，捏造不存在的事物?！皞鞑ァ蹦耸侵浮皬V泛散布”。“編造”在于對一種實際并沒有的事物進行虛假性地捏造?！皞鞑ァ痹谟趯⑹挛飳ν庑麚P，讓其他客體容納該種事物。顯然，“編造”與“傳播”有著本質(zhì)的不同。根據(jù)罪刑法定，不管是將“編造”行為歸放到“傳播”的內(nèi)容中，還是擴充“傳播”的內(nèi)涵，容許包括“編造”的意思，都會違背基本原則。因此要是以上述理解去闡述“編造”的含義，將會嚴峻超出了“編造”的語義射程范圍，人工地把“傳播”進行語義添加，使得一般民眾對法律規(guī)定的罪名失去了一定的預(yù)判力。但通過上述觀點整理及有權(quán)機關(guān)解釋分析得出，普遍觀點都將該罪名中客觀方面的“編造”行為納入“傳播”的內(nèi)涵，這確實存在商討余地。筆者認為，這些觀點難以成立?！斑m用法律的核心，就在于對法律進行解讀，法律理會不正確，最后必然導(dǎo)致法律適用不當。”此種解釋明顯會引致條文不能恰當適用的結(jié)果。

第二，從犯罪形態(tài)的角度分析，本罪的完成樣態(tài)只有通過“傳播”行為才能實現(xiàn)。本罪類型屬于結(jié)果犯，“傳播”是本罪的行為方式之一，按照既遂的理解，犯罪構(gòu)成中的行為，只要一實施完畢，即能夠達到該罪的既遂形態(tài)。若該行為實施后達不到該罪的既遂標準，那么此種行為應(yīng)當不被理解為該罪的實行行為?；貧w本罪，捏造危害信息之后，如果行為人不對信息實施傳遞行為，那么該不實危害信息就不會直接引起社會秩序的擾亂這一危害結(jié)果?！熬幵臁毙袨閷嵤┑娜我庑?、自主性都決定了其不適宜充當本罪的犯罪行為方式之一。上述第二位學者所認同的觀點中，除了指出“編造”也是實行行為之一，還認為行為人在捏造后未對外傳遞的情形下，不可能構(gòu)成本罪的既遂形態(tài)，但預(yù)備形態(tài)則有可能構(gòu)成，或預(yù)備階段的中止形態(tài)，此種看法自然存在不妥之處。本罪中，只有“傳播”這一行為，才能讓所編的訊息造成秩序混亂的嚴重后果。主體對“傳播”行為的施行，從而完成本罪的完成樣態(tài)，是不需要把是否實施“編造”行為當作前置性條件做判斷的。

第三，從對社會的危害程度分析，編造、故意傳播，從文本的描述上看，構(gòu)成選擇性罪名是沒有問題的，這就預(yù)示著本罪可以表現(xiàn)為編造虛假恐怖信息罪、故意傳播虛假恐怖信息罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪三種選擇罪名。但筆者認為，既然對本罪起實質(zhì)性作用的行為是傳播，而編造僅僅是起到附加作用的行為，那么編造虛假恐怖信息罪就沒有存在的意義了?！熬幵臁蔽：π畔⒌男袨椋鋵ι鐣奈：Τ潭容^小，刑法并不會將此類對社會危害程度極低，甚至于喪失對社會的危害性的行為歸入到犯罪領(lǐng)域。難道人們在生活中就不能在個人生活日志或是私人備忘錄中“編造”危害信息？答案顯然是否定的。筆者認為，如果傳遞者在“散播”危害訊息前做準備，實行捏造等一系列預(yù)備活動，那么這些“編造”危害信息的行為被認定為本罪的預(yù)備形態(tài)也是存在或然性的。因此，“編造”這一危害行為不宜作為本罪的一種犯罪行為方式。