于萍

摘要基因隱私權(quán)作為基因權(quán)的重要從權(quán)利之一，對行為主體基因信息的保護(hù)具有重要意義。本文將從基因隱私權(quán)存在的法理基礎(chǔ)和立法保護(hù)模式兩方面進(jìn)行闡述，以更好地促進(jìn)基因隱私權(quán)的保護(hù)。

關(guān)鍵詞基因

隱私權(quán) 人格權(quán) 權(quán)利保障 利益平衡

基因權(quán)作為一個權(quán)利束，是多種權(quán)利的集合體，系自然人基于自己特定的基因而享有的具體人格權(quán)，如：基因財產(chǎn)權(quán)，基因隱私權(quán)，基因?qū)＠麢?quán)等。作為基因權(quán)的重要從權(quán)利之一，基因隱私權(quán)屬于人格權(quán)的理論范疇，而基因隱私權(quán)所包含的人身價值抑或財產(chǎn)價值都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般的、普通的隱私權(quán)，舉輕以明重，更應(yīng)以人格權(quán)的方式予以明確。具體來說，基因隱私權(quán)系指自然人基于其自身的基因信息和基因有關(guān)的遺傳材料而享有的一種既包含身體權(quán)內(nèi)容又包含隱私權(quán)內(nèi)容的雙重混合型人格權(quán)。具體來說，身體權(quán)作為一種獨(dú)立的人格權(quán)的形式存在，其主體是人本身，客體是人的身體，也即器官、肢體和其他組織。而基因作為識別人本身的生物學(xué)上的身份證，是人的身體的重要組成部分，因而具有身體權(quán)的屬性。

與此同時，由于基因的存在形式等多方面與器官、肢體存在較大差異，以及為保證每個自然人能夠在社會上與其他主體平等的工作和生活，因而其有必要基于自己的基因而享有特定的隱私權(quán)。故而，基因隱私權(quán)系一種混合型人格權(quán)。

一、基因隱私權(quán)存在的法理基礎(chǔ)

將人體的基因信息納入法律規(guī)制的視野下，并確定為基因隱私權(quán)，一般而言基于以下兩大方面的考量：

（一）基于自然法觀念的角度考量

古典自然法堅(jiān)持以個^、主義，主張以個人為中心，認(rèn)為個人是他自己或其能力的私有者并不欠社會任何東西。未經(jīng)個人的同意不能受制于人，社會沒有剝奪個人自由和財產(chǎn)的任何權(quán)利?；?qū)儆谌松眢w的重要組成部分，由于其本身的特殊性而不同于一般身體權(quán)的保護(hù)方式，而是以保護(hù)“基因信息”的方式進(jìn)行。基于此，基因權(quán)，尤其是基因隱私權(quán)顯得尤為重要。這是一種人生而具有、不可或缺、不可剝奪的自然權(quán)利（natural right），也即在20世紀(jì)以后人們所說的“人權(quán)”之一。

具體來說，在20世紀(jì)初期自然法學(xué)復(fù)興，作為新托馬斯主義法學(xué)的代表人物馬里旦特別強(qiáng)調(diào)人權(quán)，其將人權(quán)分為“自然法人權(quán)”與“實(shí)在法人權(quán)”，“絕對不能轉(zhuǎn)讓的人權(quán)”與“基本不能轉(zhuǎn)讓的人權(quán)”。而本文所討論的基因隱私權(quán)作為一種自然權(quán)利，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于“自然法人權(quán)”即在任何情況下都不能被輕視或取消的權(quán)利；同時也應(yīng)屬于“絕對不能轉(zhuǎn)讓的人權(quán)”即不受政治體任何程度限制的權(quán)利。

此外，馬里旦還闡述了針對新舊權(quán)利（權(quán)利主張）的矛盾問題。此處的“舊權(quán)利”系指：私有財產(chǎn)權(quán)、契約自由權(quán)等，而在人類歷史的各個階段都會有新的權(quán)利主張出現(xiàn)。他認(rèn)為，人權(quán)數(shù)量及含義反映了文化的成熟過程和歷史經(jīng)驗(yàn)的深化，因而人權(quán)的數(shù)目可能與日俱增。的確，在人類歷史的各個階段都會有新的權(quán)利主張出現(xiàn)，諸如本文所討論的基因隱私權(quán)，也系隨著基因科技的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生的一種“新的權(quán)利”，這往往會出現(xiàn)與“舊的權(quán)利”對立的現(xiàn)象。

因而，筆者認(rèn)為，基因隱私權(quán)作為—種“新的權(quán)利”，不僅系自然法意義上的權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)在實(shí)在法中尋求保護(hù)。

（二）基于社會法學(xué)的角度考量

社會工程法學(xué)的代表人物龐德對法律秩序所應(yīng)保護(hù)的利益分為個人利益、公共利益和社會利益，并指出個人利益系直接涉及到個人生活并以個人生活名義所提出的主張、要求、愿望。它涉及人格等多個方面，而基因隱私權(quán)作為一種具體人格權(quán)，應(yīng)作為個人利益的具體內(nèi)容而受到法律的承認(rèn)與保護(hù)。

那么，法究竟通過何種方式去承認(rèn)和保護(hù)這些利益呢？在龐德看來，主要方式是把利益確認(rèn)為權(quán)利（權(quán)利主張、自由、特權(quán)、權(quán)力），并把它們及相對的義務(wù)歸于法律之上的人，同時還要有維護(hù)權(quán)利和強(qiáng)制義務(wù)的補(bǔ)救辦法——懲罰、賠償和制止等。因而，自然人的基因信息作為一種個人利益的具體內(nèi)容，可以通過將其確認(rèn)為基因權(quán)的方式予以特定化的保護(hù)，而基因隱私權(quán)系基因權(quán)的重要從權(quán)利而存在。

因此，賦予享有基因信息的自然人以基因權(quán)，特別是基因隱私權(quán)的方式予以保護(hù)尤為關(guān)鍵，同時也符合“天賦人權(quán)”的基本要求，具有權(quán)利存在的合理性基礎(chǔ)。

二、基因隱私權(quán)的立法保護(hù)模式

對于基因隱私權(quán)的保護(hù)，不同于傳統(tǒng)的隱私權(quán)抑或是身體權(quán)，基因隱私權(quán)的目的并不是單純的維護(hù)權(quán)利人內(nèi)心的安寧和生活上的平靜，或保障其獲得應(yīng)有的社會良好評價，懲治那些非法干擾他人私生活的行為；與此同時，也并非僅僅只是維護(hù)權(quán)利人基因信息的在物理上的完整性，以及不受他人侵犯的權(quán)利。而更多的是出于對維護(hù)人的生存與發(fā)展、保障人類尊嚴(yán)的需要，因?yàn)橐粋€人的基因隱私權(quán)一旦被侵犯，便極有可能發(fā)生權(quán)利主體在社會生活中受歧視等一系列情況的發(fā)生。對于立法模式的劃分標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界看法不一。不管以何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，其實(shí)質(zhì)上來說都是在積極尋求對基因隱私權(quán)最有利的保護(hù)手段與途徑，并在權(quán)利人與侵犯人之間進(jìn)行利益平衡。具體來說：

（一）以技術(shù)規(guī)制為中心的公法模式

通過對基因技術(shù)進(jìn)行公法規(guī)制的方式從而對基因隱私權(quán)利人進(jìn)行間接保護(hù)。典型代表是德國、奧地利、日本。作為傳統(tǒng)大陸法系國家的德國在1990年頒布世界上第一部《基因技術(shù)法》，但此法不調(diào)整人類基因技術(shù)；在2009年5月通過《基因檢測法》，又于2011年通過了《胚胎植入前診斷法》。在此種立法模式之下，主要以國家通過行政手段規(guī)制基因技術(shù)的運(yùn)用，從而間接的保護(hù)基因權(quán)，尤其是基因隱私權(quán)。又如，日本政府通過行政立法的方式在2000年制定了《應(yīng)付遺傳因子解析研究中產(chǎn)生的倫理問題的準(zhǔn)則》、《關(guān)于人類基因組研究的基本原則》以及《關(guān)于人類基因組遺傳基因解析研究的倫理準(zhǔn)則等政策性指導(dǎo)方案》等行政規(guī)定，其目的也在于通過制定具有行政色彩的法律法規(guī)對基因技術(shù)進(jìn)行合理化的規(guī)制，從而間接地保護(hù)權(quán)利人的基因隱私權(quán)。

（二）以權(quán)利保護(hù)為中心的私法模式

通過對基因隱私權(quán)人予以私法保護(hù)的方式而直接保護(hù)其合法權(quán)益的典型代表是法國、美國。但兩國在具體的保護(hù)方式上又存在較大差異，法國模式系法典化國家的—類典范，其采取了人格權(quán)保護(hù)的途徑，而美國模式系實(shí)證主義的典范，將財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)兼顧。究其原因，這與其國家所處的歷史環(huán)境、國民認(rèn)知、社會背景是密切相關(guān)的。歐洲大陸曾經(jīng)遭受納粹主義的技術(shù)暴政，因而始終堅(jiān)持基因隱私權(quán)系一種具體化、特定化的人格權(quán)，側(cè)重對權(quán)利人基因隱私權(quán)的保護(hù)。最明顯的表現(xiàn)在基因權(quán)利被寫入《法國民法典》，其規(guī)定：基因權(quán)利主要包括人的尊嚴(yán)、人體及其組成部分和所生之物的非財產(chǎn)性、人體和基因的完整性、基因檢查的科學(xué)和醫(yī)療目的、告知后同意、基因身份鑒定、禁止基因歧視等方面的規(guī)定；同時，還在1994年通過《生物倫理法》。相比之下，美國基于其實(shí)證主義的要求以及自由之風(fēng)氣盛行而認(rèn)為基因權(quán)具有人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性，進(jìn)而在1996年美國國會通過了《醫(yī)療保險可轉(zhuǎn)移性和責(zé)任法》，在該法第二章.美國國會授權(quán)美國衛(wèi)生與人類服務(wù)部頒布健康信息《隱私規(guī)則》，保護(hù)保健計劃（包括保健保險人）、保健信息交換中心和—些通過某些電子交易傳送健康信息的保健服務(wù)提供者所擁有某些可識別的人的健康信息，包括基因信息，同時，在2008年通過《基因信息非歧視法》，此法系保護(hù)基因隱私權(quán)的重要法典。

因而，單純通過對基因技術(shù)規(guī)制的手段間接保護(hù)基因隱私權(quán)雖然在一定程度上有助于權(quán)利人實(shí)在地享有基因隱私所有權(quán)、基因隱私保密權(quán)以及基因隱私維護(hù)權(quán)，但可能會阻礙基因技術(shù)的進(jìn)步，畢竟，倘若沒有基因技術(shù)的存在與發(fā)展，基因隱私權(quán)也將終究成為無源之水。與此同時，在對權(quán)利主體的直接保護(hù)的私法模式救濟(jì)方式中，其法的強(qiáng)制執(zhí)行性與威懾性較弱，可能對權(quán)利主體的保護(hù)的力度較小。因而，應(yīng)通過對基因技術(shù)進(jìn)行公法規(guī)制，即：將部分對人格尊嚴(yán)、人的基因信息等人格利益或身體利益造成重大損害的行為予以刑法規(guī)制，給予與基因信息、基因技術(shù)密切相關(guān)的人，特別是基因技術(shù)的實(shí)際掌握人以法的威懾性與強(qiáng)制執(zhí)行性，有助于促使掌握基因技術(shù)的行為人在法定范圍內(nèi)研究，進(jìn)而間接地保護(hù)權(quán)利人的基因隱私權(quán)及其他相關(guān)權(quán)利。諸如：在1995年在我國安徽地區(qū)發(fā)生的“徐希平事件”，以及在1998年發(fā)生的“百歲老人基因采血風(fēng)波”無一不是因?yàn)榛蚣夹g(shù)的濫用而造成對基因隱私權(quán)人的侵害。

同時，單純依靠對基因技術(shù)的公法規(guī)制模式對基因隱私權(quán)人的保護(hù)并不完備直接保護(hù)方式同等重要。為了切實(shí)保障權(quán)利人尋求救濟(jì)，可以在《侵權(quán)責(zé)任法》中，對侵犯權(quán)利人基因隱私權(quán)的行為進(jìn)行具體規(guī)定，明確闡明法律后果。

與此同時，為保證實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也應(yīng)在程序法上予以完善，疏通其權(quán)利救濟(jì)途徑。應(yīng)堅(jiān)持過錯推定原則較為合理，在舉證責(zé)任的承擔(dān)方面，應(yīng)由權(quán)利人承擔(dān)侵權(quán)行為、損害后果的證明；由對基因隱私的侵權(quán)人承擔(dān)對因果關(guān)系、主觀上無過錯以及存在免責(zé)事由的證明責(zé)任，從而在上述的兩方主體之間達(dá)到一種利益平衡。

因此，隨著基因技術(shù)的發(fā)展，使得基因隱私的保密問題亟需解決，但基因隱私權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)受到適當(dāng)?shù)南拗?，其理論根?jù)是CH（Common Heritage）原則——基因應(yīng)屬于人類的共同遺產(chǎn)原則。人類基因資源享有一定的法律地位，但同時基因隱私權(quán)行使受到來自強(qiáng)制性法律、倫理道德、社會公共利益三方面限制。通過對權(quán)利人行使基因隱私權(quán)自由的限制與調(diào)整，來尋求在基因隱私權(quán)人、基因技術(shù)的行使人、以及與此密切相關(guān)的人之間的利益平衡。