關(guān)于修改《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)

條例（送審稿）》的幾點(diǎn)建議

——以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任為視角

郭超然

摘 要 如何在保護(hù)未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益的同時維護(hù)網(wǎng)絡(luò)平臺的合法權(quán)益，不過分限制互聯(lián)網(wǎng)平臺的運(yùn)營與發(fā)展，是立法者在制定法律時應(yīng)當(dāng)兼顧的問題。2017年1月，國務(wù)院法制辦公布《未成年人保護(hù)條例（送審稿）》，其中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺義務(wù)的規(guī)定存在違法信息的范圍過寬、標(biāo)準(zhǔn)模糊難以界定，平臺審查、搜索、防沉迷義務(wù)過重影響運(yùn)營的問題，極易導(dǎo)致未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的利益失衡，阻滯互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。本文建議結(jié)合我國網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)展現(xiàn)狀與前景目標(biāo)對相關(guān)條款予以修改。

關(guān)鍵詞 未成年人 網(wǎng)絡(luò)保護(hù) 網(wǎng)絡(luò)平臺 義務(wù) 修改建議

作者簡介：郭超然，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，碩士，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D922.7 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.106

網(wǎng)絡(luò)之于未成年，是一把雙刃劍。合理的運(yùn)用可以使其學(xué)習(xí)生活更加方便、高效，反之也可能激發(fā)未成年人逆反心理、引發(fā)網(wǎng)絡(luò)成癮等問題。 為構(gòu)建營造健康、文明、有序的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保護(hù)未成年人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的合法權(quán)益、預(yù)防網(wǎng)絡(luò)沉迷，2017年1月6日，國務(wù)院法制辦公布《未成年人保護(hù)條例（送審稿）》（以下簡稱送審稿）并面向社會征求意見。作為我國網(wǎng)絡(luò)法律體系的重要組成部分，《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例》對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展影響深刻。如何在保護(hù)未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益的同時維護(hù)網(wǎng)絡(luò)平臺的合法權(quán)益，不過分限制互聯(lián)網(wǎng)平臺的運(yùn)營與發(fā)展，是立法者在制定法律時應(yīng)當(dāng)兼顧的問題。基于此，本文以網(wǎng)絡(luò)平臺的義務(wù)為視角，通過深入分析送審稿相關(guān)條款的不合理之處，提出幾點(diǎn)修改建議，以期有所裨益。

一、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)現(xiàn)處理違法信息的義務(wù)

送審稿第七條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)平臺對違法信息的審查義務(wù)，存在“違法信息范圍界定過于寬泛”，“審查義務(wù)難以實際操作”兩點(diǎn)問題。

（一）違法網(wǎng)絡(luò)信息的范圍不宜與其上位法相沖突

正如送審稿第一條所述，《未成年人保護(hù)法》是《條例》的上位法依據(jù)，《條例》作為下位法，自然不得與上位法的規(guī)定相沖突。2006年《未成年人保護(hù)法》對未成年人網(wǎng)絡(luò)安全問題作出積極回應(yīng)，提倡有利于未成年人身也健康的網(wǎng)絡(luò)文化和技術(shù)，打擊毒害未成年人身也健康的不良信傳播及網(wǎng)吧的違法經(jīng)營。 具體到違法信息的范圍，《未成年人保護(hù)法》第三十四條有明確規(guī)定：“禁止任何組織、個人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式傳播淫穢、暴力、兇殺、恐怖、賭博等毒害未成年人的圖書、報刊、音像制品、電子出版物以及網(wǎng)絡(luò)信息等?！倍蛯徃宓谄邨l將違法信息的范圍擴(kuò)大至“違反法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的網(wǎng)絡(luò)信息”，明顯與《未成人保護(hù)法》的規(guī)定相悖。

顧名思義，保護(hù)未成人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的合法權(quán)益是《未成人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例》的當(dāng)然立法目的。送審稿第一條也有明確規(guī)定。因此，《條例》理應(yīng)緊扣立法目的作出具體規(guī)定，而第七條所規(guī)定的部分違法信息其實與保護(hù)未成年人并無直接關(guān)系。對違法網(wǎng)絡(luò)信息的界定過寬也會在一定程度上對其他社會群體的言論自由和信息的自由流通產(chǎn)生阻礙。 從社會經(jīng)濟(jì)效益與法律實施的效果考量，建議對違法網(wǎng)絡(luò)信息的范圍予以限定，將違法網(wǎng)絡(luò)信息的范圍限制在與未成年人直接相關(guān)并會對其身心健康造成危害的違法信息，與上位法的規(guī)定相一致。

（二）平臺發(fā)現(xiàn)處理義務(wù)的具體內(nèi)容

關(guān)于違法網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)現(xiàn)處理義務(wù)，相關(guān)法律規(guī)定眾多。從最開始國務(wù)院制定的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》再到全國人大制定的《加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、《反恐怖主義法》以及《網(wǎng)絡(luò)安全法》均有明確具體規(guī)定。上述法律法規(guī)中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)現(xiàn)處理違法信息之義務(wù)的規(guī)定雖有細(xì)微差別，但基本上都是發(fā)現(xiàn)違法信息——停止傳輸——保存——報告義務(wù)的立法路徑， 并無明確要求“平臺對信息進(jìn)行審查”的直接表述，在涉及國家安全的《反恐法》中亦是如此，足以說明在涉及公民表達(dá)自由和言論自由的問題上，立法者的審慎態(tài)度。從維護(hù)法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性角度考慮，建議刪除要求平臺履行審查和過濾義務(wù)的內(nèi)容。

“發(fā)現(xiàn)”具體可分為“主動發(fā)現(xiàn)”和“被動發(fā)現(xiàn)”，而從條文的表述來看，發(fā)現(xiàn)后采取的措施有過濾、刪除或屏蔽。“過濾”應(yīng)屬事前審查，“刪除或屏蔽”屬事中、事后的處理，足以說明此處的“發(fā)現(xiàn)”是“主動發(fā)現(xiàn)”與“被動發(fā)現(xiàn)”的結(jié)合體，而“主動發(fā)現(xiàn)”即意味著事前審查。從語義邏輯上講，“發(fā)現(xiàn)”與“審查”二者同時規(guī)定，明顯重復(fù)。此外，互聯(lián)網(wǎng)平臺上登載的信息數(shù)量巨大，更替速度極快，要求平臺服務(wù)提供者對于平臺上的登載信息進(jìn)行全面審查，從技術(shù)上講不具有實際操作性，建議刪除“審查”的規(guī)定為宜。

二、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺的信息提示義務(wù)

送審稿第八條規(guī)定了用戶和平臺對于不適宜未成年人接觸信息的提示義務(wù)，但關(guān)于“義務(wù)的界定”明顯存在漏洞。

（一）“不良情緒”的判定標(biāo)準(zhǔn)過于主觀，無現(xiàn)實操作性

就標(biāo)準(zhǔn)本身而言，應(yīng)當(dāng)明確具體，有操作性。無論是國家有關(guān)部門，還是制作、發(fā)布、傳播主體、平臺，均需按照法定標(biāo)準(zhǔn)履行對應(yīng)義務(wù)。而“可能誘導(dǎo)”的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，在操作上難以實現(xiàn)，尤其是對本條第（三）項中規(guī)定的“厭學(xué)、憤世、自卑、恐懼、抑郁等不良情緒”的判定。多數(shù)兒童文學(xué)、影視、動畫作品存在人物角色出現(xiàn)厭學(xué)、貪玩、自卑等場景，是否屬于本項規(guī)定的“可能誘導(dǎo)未成年人有不良情緒”，判定標(biāo)準(zhǔn)因人而異，實踐中確實難以有效判斷。且模糊寬泛的標(biāo)準(zhǔn)極易限制文化創(chuàng)新，對兒童文化產(chǎn)業(yè)的多元化、多樣性發(fā)展不利。

（二）就“瀏覽前提示”而言

按照送審稿第八條之規(guī)定，針對不適宜未成年人接觸的信息，制作、發(fā)布、傳播主體需履行顯著方式提示一項義務(wù)。平臺需履行審查、發(fā)現(xiàn)和顯著瀏覽前提示三項義務(wù)。而就信息本身，制作、發(fā)布、傳播主體相對于平臺具有明顯優(yōu)勢，其應(yīng)是第一責(zé)任人。且相較于單純提供鏈接、存儲服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的制作者、發(fā)布者、傳播者更為自由也獲利更多。考慮公平原則，單純提供媒介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺的義務(wù)不宜重于制作、發(fā)布、傳播主體。就立法本意而言，該條核心在于“提示”，而“發(fā)現(xiàn)”是“提示”的前提，平臺的“發(fā)現(xiàn)”和“提示”義務(wù)是有機(jī)整體，缺一不可?；诖?，我們理應(yīng)在“提示”方式上賦予平臺更多自由選擇權(quán)，不宜僅限制在“瀏覽前”提示一種方式。endprint

三、關(guān)于未成年人或其監(jiān)護(hù)人的刪除權(quán)

送審稿第十八條規(guī)定未成年人或其監(jiān)護(hù)人擁有請求網(wǎng)絡(luò)平臺刪除未成年人個人信息的權(quán)利，但對于權(quán)利行使的范圍、程序均未提及。

（一）明確刪除權(quán)的范圍

網(wǎng)絡(luò)空間中未成年人個人信息的形成有三種方式：一是未成年人自行上傳；二是他人上傳；三是網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者收集和使用。

針對未成年人自行上傳的個人信息，其擁有絕對的控制權(quán)，可以自行修改、刪除，無需網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者刪除。

針對他人未經(jīng)授權(quán)上傳未成人個人信息，侵犯未成年人隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)的，未成年人或其監(jiān)護(hù)人可依《侵權(quán)責(zé)任法》尋求救濟(jì)，而無需再行規(guī)定。依照《侵權(quán)責(zé)任法》之規(guī)定，微信、微博等網(wǎng)絡(luò)平臺也制定了自己的運(yùn)營規(guī)范。以微信公眾號上發(fā)表的文章為例，《微信公眾平臺運(yùn)營規(guī)范》將未經(jīng)授權(quán)發(fā)送人身份證號碼、照片等個人隱私資料，侵權(quán)他人肖像權(quán)、隱私權(quán)等合法權(quán)益的行為列為內(nèi)容侵權(quán)的情形之一，被侵權(quán)人可以進(jìn)行投訴，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，微信將根據(jù)違規(guī)程度對公眾賬號采取相應(yīng)的處理措施。

針對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者收集、使用的未成年人個人信息，未成年人或其監(jiān)護(hù)人需賦予未成年人或其監(jiān)護(hù)人相應(yīng)的刪除權(quán)，這應(yīng)是該條規(guī)定調(diào)整的重點(diǎn)所在。結(jié)合三種不同形式，我們可以發(fā)現(xiàn)，賦予未成年人或其監(jiān)護(hù)人對于網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者違法或違約收集、使用的未成年人個人信息的刪除權(quán)，更有針對性，意義也更大。因此，建議參照《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十二條、四十三條的規(guī)定，將未成年人或其監(jiān)護(hù)人可以刪除權(quán)的范圍限制在“網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者收集、使用的未成年人個人信息”上。

（二）程序性規(guī)則的缺失易引發(fā)權(quán)利濫用

根據(jù)《2015年中國青少年上網(wǎng)行為研究報告》統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，截至2015年12月，中國青少年網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到2.87億， 再加上其監(jiān)護(hù)人，數(shù)量至少翻倍。而在實踐中，也極易出現(xiàn)假冒他人提出刪除的請求。法律的功能在于定分止?fàn)?，面對這一龐大的用戶群體，賦權(quán)與限制同等重要。如果只對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者提出要求，不對未成年人或其監(jiān)護(hù)人的行為作出規(guī)范，其在任何時候、以任何形式隨時都可以提出請求，網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者將不堪重負(fù)，不但需要投入大量的人力、物力和財力，嚴(yán)重增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)，而且容易讓不法之徒和好事之徒鉆法律空子，實施效果也難言樂觀。因此，法規(guī)在賦權(quán)的同時，建議參照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四條規(guī)定，作出程序性限制，確保權(quán)利義務(wù)對等，更好地實現(xiàn)保護(hù)未成年個人信息的目的。

四、關(guān)于平臺的防沉迷義務(wù)

由于普遍缺乏自控能力，未成年人過度使用網(wǎng)絡(luò)易引發(fā)網(wǎng)絡(luò)沉迷甚至成癮的問題，產(chǎn)生不自覺的上網(wǎng)沖動或網(wǎng)絡(luò)行為失控。 送審稿第二十三條第二款要求網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)提供者履行防沉迷義務(wù)，在零點(diǎn)至八點(diǎn)之間強(qiáng)制未成年人下線。

（一）現(xiàn)行法律規(guī)范已成體系

防止未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲是未成年人保護(hù)的重要內(nèi)容之一?，F(xiàn)行的法律規(guī)范已對此作了大量詳細(xì)具體規(guī)定。例如，《未成年人保護(hù)法》、《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》、《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲發(fā)展和管理的若干意見》、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)及網(wǎng)絡(luò)游戲管理工作的通知》、《關(guān)于保護(hù)未成年人身心健康、實施網(wǎng)絡(luò)游戲防沉迷系統(tǒng)的通知》、《網(wǎng)絡(luò)游戲防沉迷系統(tǒng)開發(fā)標(biāo)準(zhǔn)》、《網(wǎng)絡(luò)游戲防沉迷系統(tǒng)實名認(rèn)證方案》、《網(wǎng)絡(luò)游戲未成年人家長監(jiān)護(hù)工程實施方案》等。從法律到規(guī)范性文件、從基本原則到具體標(biāo)準(zhǔn)和方案，已成體系。從現(xiàn)行詳細(xì)規(guī)定來看，并無網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)提供者禁止零點(diǎn)到早八點(diǎn)對未成年人強(qiáng)制下線的強(qiáng)制性規(guī)定，而是將該權(quán)力交由家長行使。家長可根據(jù)需要限制孩子每天或每周玩游戲的時間長度及時間段，或者完全禁止，從而制止或限制未成人的不當(dāng)游戲行為。

（二）過于嚴(yán)格的政策限制恐阻礙游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展

由于受意識形態(tài)的限制，現(xiàn)今我國關(guān)于推動網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策只在相關(guān)“娛樂產(chǎn)業(yè)政策”和“消費(fèi)產(chǎn)業(yè)”之中一筆帶過，政策支持不夠充分。本身已在一定程度上阻礙了網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。歐美、日韓的歷史告訴我們，網(wǎng)絡(luò)游戲及其周邊產(chǎn)業(yè)完全可能成為21世紀(jì)的文化支柱產(chǎn)業(yè)。 且圍繞網(wǎng)絡(luò)游戲發(fā)展形成的產(chǎn)業(yè)鏈條已涉及互聯(lián)網(wǎng)業(yè)、制造業(yè)、媒體業(yè)、通信業(yè)以及展覽業(yè)等多個領(lǐng)域，不斷釋放經(jīng)濟(jì)紅利。

對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，在網(wǎng)絡(luò)游戲中搭載強(qiáng)制下線系統(tǒng)需要在技術(shù)、客服等諸多方面投入大量的人力物力財力。2017年7月，騰訊公司對王者榮耀手游APP進(jìn)行版本更新。在此版本中，12周歲以下的未成年人在線滿2小時（12月版本更新縮短為1小時）或21點(diǎn)之后即會被強(qiáng)制下線。但我們應(yīng)當(dāng)看到的是，作為互聯(lián)網(wǎng)巨頭的騰訊公司在技術(shù)支持、資金儲備、人力資源等方面均處在世界前列。網(wǎng)絡(luò)游戲作為新興產(chǎn)業(yè)，每年都有大量“新鮮血液”涌入。在缺乏扶持政策的情況下，要求網(wǎng)絡(luò)游戲公司承擔(dān)更多的社會責(zé)任，容易誘發(fā)壟斷行為，不利于中小企業(yè)發(fā)展。

現(xiàn)行運(yùn)行的防沉迷系統(tǒng)主要是從控制玩家游戲時間、削減玩家在線游戲收益的方式來防止沉迷。從近年來的實施效果上看，該系統(tǒng)在限制未成年人使用游戲的時間，預(yù)防網(wǎng)絡(luò)沉迷效果顯著且具有較強(qiáng)的實際操作性。因此，本條例可以沿用現(xiàn)行規(guī)定，或規(guī)定更為靈活的方式，允許企業(yè)選擇不同的方式防止未成年人過度游戲，在有效防止未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲的同時也可促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，發(fā)揮其應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)效益。

五、關(guān)于“停止更新信息”的處罰

送審稿第二十七和二十八條第一款均規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺違反相關(guān)條款時可能遭受“停止更新信息”的行政處罰。

（一）違反《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定

《行政處罰法》第十二條規(guī)定，部門規(guī)章僅可在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定；尚未制定法律、行政法規(guī)的，部門規(guī)章僅可設(shè)定警告和一定數(shù)額的罰款?，F(xiàn)行法律、行政法規(guī)中均未設(shè)定“停止更新信息”的相關(guān)行政處罰，因此其不屬于部門規(guī)章可創(chuàng)設(shè)的行政處罰種類。endprint

（二）“停止更新信息”處罰過重

當(dāng)今社會，互聯(lián)網(wǎng)信息已滲透到社會生活的各個方面，已直接或間接地影響了民眾的生活和組織工作?！巴Ｖ垢滦畔ⅰ辈粌H會造成網(wǎng)絡(luò)平臺的巨額經(jīng)濟(jì)損失，相關(guān)行業(yè)日常工作的開展甚至公民的正常生活都有可能受到影響。此外，“停止更新信息”的處罰程度明顯重于“罰款”。只要“違反本條例的規(guī)定”就要求“停止更新信息”，但情節(jié)嚴(yán)重時才“罰款”的處罰序列，語義邏輯明顯錯誤。因此，建議刪除“停止更新信息”的行政處罰。

綜上，基于對《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例（送審稿）》若干條款的分析。筆者認(rèn)為，送審稿對網(wǎng)絡(luò)平臺的責(zé)任義務(wù)設(shè)定偏重，建議予以調(diào)整。

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