摘 要 作為證人的一種特殊類型，兒童證人是否具備證人資格一直存在爭(zhēng)議，各國(guó)的立法規(guī)定也有較大的差異。現(xiàn)代各國(guó)大都賦予了兒童證人的作證資格并對(duì)作證的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了比較詳細(xì)的規(guī)定。但我國(guó)刑事訴訟中只對(duì)證人資格作出了概括性規(guī)定，既缺乏對(duì)兒童證人作證資格的具體性規(guī)定，也沒(méi)有對(duì)兒童作證的特殊方式及保護(hù)等問(wèn)題提出相關(guān)解決辦法。

關(guān)鍵詞 兒童證人 證人資格 制度完善 保護(hù)

作者簡(jiǎn)介：宋丹，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)研修班。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.046

近些年，校園霸凌、虐童事件層出不窮，在我們關(guān)注社會(huì)新聞的同時(shí)，也有很多人提出問(wèn)題：如果目擊施暴過(guò)程的是年幼的孩童，那么他們能否有資格成為證人呢？基于兒童特殊的生理和心理狀態(tài)，兒童證人是否能夠被賦予作證資格這一問(wèn)題，一直在世界范圍內(nèi)飽受爭(zhēng)議。在我國(guó)的立法中，并未詳細(xì)規(guī)定兒童證人是否享有作證資格這一問(wèn)題；在司法實(shí)踐中，個(gè)別法院對(duì)是否賦予兒童證人作證資格的做法也不盡相同。在論述刑事訴訟法中的兒童證人作證資格之前，首先要明確有關(guān)兒童證人作證資格的概念以及兒童作為證人的特殊性。

一、概述

（一）兒童證人概念的界定

有關(guān)證人的定義，我國(guó)《刑事訴訟法》第48條第2款明確規(guī)定：“精神上、生理有缺陷或年幼、不能辨別是非、不能正確表達(dá)的，不能作為證人?！逼渲校P(guān)于“年幼”的具體范疇，《刑事訴訟法》并沒(méi)有明確規(guī)定。我國(guó)在1989年《最高人民法院關(guān)于拐賣人口案件中嬰兒、幼兒、兒童年齡界限如何劃分問(wèn)題的批復(fù)》中曾規(guī)定：“……不滿一歲的為嬰兒，一歲以上不滿六歲的為幼兒，六歲以上不滿十四歲的為兒童?！?綜合相關(guān)司法解釋得出結(jié)論——“年幼”是指十四周歲以下的未成年人。

綜上，筆者認(rèn)為“兒童證人”應(yīng)該定義為：十四周歲以下的、知曉案件情況，能夠向司法機(jī)關(guān)清楚陳述的未成年第三人。

（二）兒童證人作證的特殊性

1.兒童具有特殊的生理和心理

我國(guó)取得證人資格兩個(gè)條件是：一是擁有對(duì)事實(shí)的感知能力、記憶能力、表達(dá)能力等，這些能力統(tǒng)稱為感性上的能力；二是辨別是非的理性思維能力。對(duì)于兒童是否應(yīng)該享有作證資格的爭(zhēng)議就在于此。大部分反對(duì)賦予兒童作證資格的人士都認(rèn)為，兒童不具備以上兩個(gè)能力。但是筆者認(rèn)為，兒童對(duì)于案件的記憶能力和復(fù)述能力的缺乏并不能成為其喪失資格的理由，反之，正是因?yàn)閮和哂羞@種特殊性，才使得兒童證人作證資格具有了可研究的價(jià)值。

2.兒童證人易受外界環(huán)境的誘導(dǎo)和影響

正是由于兒童證人在生理和心理上不健全，所以在接受詢問(wèn)、調(diào)查時(shí)也更容易受到外界環(huán)境的誘導(dǎo)和影響。例如法庭莊嚴(yán)的氣氛、庭審中雙方激辯、質(zhì)證過(guò)程中對(duì)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)情形的回憶等等，這些或多或少都會(huì)影響到兒童證人證言的質(zhì)量，也影響到兒童證人今后的生理和心理的成長(zhǎng)。

二、 兒童作證問(wèn)題的域外考察

（一）英美法系兒童證人作證資格的規(guī)定

英國(guó)是英美法系代表性國(guó)家，其在《1999年未成年審判和刑事證據(jù)法》中的第53條明確規(guī)定：“在刑事訴訟的各階段，任何人都有資格提供證據(jù)”，其中并沒(méi)有排除兒童提供證據(jù)的資格；對(duì)是否賦予證人作證資格的條件為：“其是否理解所被詢問(wèn)的問(wèn)題，且他的回答能否被他人理解”。 在英國(guó)現(xiàn)代證人制度中，兒童證人年齡的界定是根據(jù)所參加的訴訟性質(zhì)不同而不同的。在英國(guó)的民事訴訟中，“兒童”是指18周歲以下的未成年人；而刑事訴訟中，“兒童”是指14周歲以下的未成年人。更為重要的是，英國(guó)證據(jù)法對(duì)于兒童證言的審查有具體規(guī)定，兒童可以提供非宣誓證言。這是關(guān)于證人宣誓的規(guī)定中最為重要的特許和變通，值得其他有宗教信仰的國(guó)家借鑒。

美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第 607條規(guī)定：“每個(gè)人都享有證人資格，除本法另有規(guī)定?！?/p>

根據(jù)《加拿大證據(jù)法》第16條規(guī)定：“證人年齡不滿14周歲、證人的智力、精神狀況有瑕疵的，法官應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)其在作證前參與審訊過(guò)程，判斷該證人是否懂得宣誓和陳述真實(shí)案情的重要性，并判斷此人是否可以正確表達(dá)與案件有關(guān)的內(nèi)容?！?/p>

（二）大陸法系對(duì)于兒童證人作證資格的規(guī)定

法國(guó)是大陸法系的代表性國(guó)家之一，其《刑事訴訟法》第101條有明確規(guī)定：“法官有權(quán)通過(guò)執(zhí)法人員或警察，傳喚任何他認(rèn)為有助調(diào)查案情的人，到庭作證?！C人也有權(quán)提出要求，自行到庭作證?！苯Y(jié)合第103、108條規(guī)定可得出：證人應(yīng)當(dāng)宣誓其所陳述的是案件的實(shí)情，但未滿十六周歲的未成年人，在作證時(shí)無(wú)須宣誓。由此可見(jiàn)，法國(guó)刑訴法并沒(méi)有對(duì)是否賦予證人資格提出年齡的限制。

德國(guó)的刑訴法也有相關(guān)的規(guī)定：任何人均有作證資格，亦或是精神病人及兒童。而且在《德國(guó)刑事訴訟法典》第60條也寫(xiě)明：在接受詢問(wèn)時(shí)還，未滿十六周歲的證人不要求宣誓。

（三）混合模式下的兒童證人作證資格的研究與討論

混合模式融合了大陸法系和英美法系的一些法律模式。以日本為例，其《刑事訴訟法》第143條規(guī)定：“法院有權(quán)對(duì)任何證人進(jìn)行詢問(wèn)，本法另有特別規(guī)定的除外?！?/p>

意大利的《刑事訴訟法》第196條也明確規(guī)定：“賦予所有人作證的資格。”

由此我們也能看出，這兩個(gè)典型的混合模式國(guó)家在兒童證人作證資格的問(wèn)題上，同兩大法系有著相似之處，即它們都賦予了兒童證人作證資格，而且對(duì)兒童作證的限制非常小。

三、我國(guó)兒童證人作證資格的現(xiàn)狀及問(wèn)題

我國(guó)對(duì)證人資格的要求是：證人必須具備一定的感知能力，且有辨別能力。對(duì)一般證人來(lái)說(shuō)，是否賦予作證資格最重要的要素就在于其能否真實(shí)、正確的表達(dá)意志。反對(duì)賦予兒童證人作證資格的學(xué)者認(rèn)為，兒童對(duì)案件記憶、復(fù)述的能力以及誠(chéng)實(shí)作證的能力明顯低于成年證人。但是筆者認(rèn)為，這些反對(duì)者是將證人作證資格和證言證明力混為一談了。對(duì)于兒童證人來(lái)說(shuō)，“辨別是非”的能力并不是必備的，僅需要擁有最基本的“辨別事實(shí)”的能力。允許兒童作為證人作證，僅僅是賦予作證的資格，至于兒童所述的證言可信度則是證言證明力問(wèn)題。endprint

（一）立法上的不足

在我國(guó)的刑事立法中，沒(méi)有明文規(guī)定排除兒童證人的作證資格，但“年齡”仍舊成為是否賦予兒童作證資格的重要影響因素。最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》第53條規(guī)定：“……待證事實(shí)與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人”等。雖然有著明文的規(guī)定，但實(shí)則這些規(guī)定相當(dāng)籠統(tǒng)，以至于在司法實(shí)踐中主觀能動(dòng)性和隨意性很大。

（二）司法認(rèn)定上的差異

地方司法機(jī)關(guān)是否賦予兒童作證資格的認(rèn)定不同，例如有的司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，是否賦予兒童作證資格應(yīng)當(dāng)從案件的內(nèi)容性質(zhì)、案件情節(jié)復(fù)雜程度、兒童的心理發(fā)育程度等方面整體把握；而有些司法機(jī)關(guān)則根據(jù)我國(guó)《民法通則》（現(xiàn)為《民法總則》）關(guān)于民事行為能力相應(yīng)的年齡標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷；更有甚者，排除一切不滿十周歲的未成年人作為證人。

四、對(duì)兒童證人作證問(wèn)題的改革和完善

（一）明確規(guī)定兒童證人的作證資格

從立法的角度上，證據(jù)規(guī)則的不完備。為克服這一不足，筆者建議只要行為人了解事件經(jīng)過(guò)、能辨別事實(shí)和臆想，具有感知、記憶、表達(dá)的基本能力既可被賦予作證資格。并應(yīng)該明確規(guī)定，兒童能否作為證人同樣可以用此標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。

從司法實(shí)踐的角度上來(lái)說(shuō)，由于當(dāng)時(shí)立法技術(shù)不成熟以及司法實(shí)踐中“重實(shí)體，輕程序”的不規(guī)范操作，有關(guān)兒童證人的細(xì)則十分欠缺。而僅有的證人資格規(guī)定內(nèi)容籠統(tǒng)，操作中無(wú)法解決兒童證人作證資格問(wèn)題。筆者認(rèn)為，年齡不應(yīng)該成為決定其是否能成為證人的因素。只要兒童符合作證條件，那么任何年齡的兒童都可以被賦予作證的資格。

（二）兒童證人作證方式

結(jié)合兒童的生理、心理、受教育程度、習(xí)慣等條件，各國(guó)立法在兒童證人作證方式上，都傾向于禁止對(duì)兒童證人進(jìn)行誘導(dǎo)性提問(wèn)等。

誘導(dǎo)性提問(wèn)，就是暗含了提問(wèn)者希望得到的答案的提問(wèn)。換言之就是，誘導(dǎo)性提問(wèn)的目的在于，暗示證人對(duì)尚未作證的爭(zhēng)議事實(shí)做出提問(wèn)者希望的回答。我國(guó)在立法中沒(méi)有對(duì)誘導(dǎo)性問(wèn)題提出明確禁止性規(guī)定。但是由于兒童證人的特殊性，其對(duì)復(fù)雜的問(wèn)題認(rèn)知、辨別能力較弱，面對(duì)誘導(dǎo)性問(wèn)題時(shí)難以做出符合其本意的回答。所以為了確保兒童證人證言更準(zhǔn)確、更貼近案件事實(shí)，筆者贊同各國(guó)立法上的經(jīng)驗(yàn)，建議立法機(jī)關(guān)完善“禁止對(duì)兒童證人進(jìn)行誘導(dǎo)性提問(wèn)”的制度。

（三）加強(qiáng)對(duì)兒童證人證言的審查

對(duì)于兒童證言真實(shí)性的審查，可分為兒童證人的錯(cuò)證和兒童證人的偽證。對(duì)于兒童證言的錯(cuò)證，主要是由于兒童的感知與記憶沒(méi)有成熟，出現(xiàn)對(duì)案件事實(shí)的記憶、表達(dá)的偏差。所以科學(xué)、合理的方式引導(dǎo)兒童證人，在輕松的氛圍中進(jìn)行詢問(wèn)，這既可以保護(hù)兒童證人的身心健康發(fā)展，還可以得到證明力較高的證言。

其次，兒童證人作偽證大部分原因是兒童受到教唆或威脅，兒童證人故意說(shuō)謊是極少數(shù)情況。由于兒童證人作偽證的動(dòng)機(jī)一般較為簡(jiǎn)單，而且邏輯能力、控制力較差，所以證言中往往會(huì)破綻百出，只要詢問(wèn)人員細(xì)心記錄、觀察，必然可以發(fā)現(xiàn)。

在實(shí)踐中，我們可以借鑒國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和方法，提高對(duì)兒童證人證言的審查力度。在這一點(diǎn)上，可以借鑒和學(xué)習(xí)德國(guó)的一項(xiàng)對(duì)兒童證言真實(shí)性審查的技術(shù)——陳述有效性評(píng)估技術(shù)（Statement Validity Assessment）。這種評(píng)估技術(shù)的核心是，評(píng)估者對(duì)證言是否符合參照標(biāo)準(zhǔn)的要求進(jìn)行評(píng)估。證言與參照標(biāo)準(zhǔn)重合度越高，就說(shuō)明兒童證人的陳述越準(zhǔn)確（具體參照標(biāo)準(zhǔn)本文不詳述）。

（四）兒童證人的保護(hù)

首先，應(yīng)準(zhǔn)許兒童證人不出庭作證。經(jīng)過(guò)庭前調(diào)查，如果確能證明兒童證人出庭作證不利于其身心健康成長(zhǎng)，那么法院應(yīng)該準(zhǔn)許其不出庭作證。在這方面，我們可以學(xué)習(xí)外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，采用單向透明玻璃、錄像作證、閉路電視作證等方法，使兒童不必站在莊嚴(yán)肅穆的法庭，和當(dāng)事人面對(duì)面質(zhì)證。而且根據(jù)我國(guó)最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第56條：“證人可以提交書(shū)面證言或者視聽(tīng)資料或者通過(guò)雙向視聽(tīng)傳輸技術(shù)手段作證?！?可見(jiàn)，兒童證人不出庭作證并不違反我國(guó)相關(guān)的證據(jù)規(guī)則。

其次，向兒童證人提供心理幫助。在出庭前和出庭時(shí)，可以對(duì)其進(jìn)行心理輔導(dǎo)，以安撫兒童證人的恐懼感、減輕心理壓力。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第98條之規(guī)定：“……詢問(wèn)不滿十八周歲的未成年證人時(shí)，可以通知其法定代理人到場(chǎng)?！边@種做法有利于兒童證人產(chǎn)生心理上的安全感，從而使司法機(jī)關(guān)獲得更多高質(zhì)量的證言。

注釋：

此規(guī)定現(xiàn)已失效，但是其劃分仍具有一定的參考意義。

除以下情形，證人作證不需要滿足其他條件：1、缺乏親身感知的普通證人，嚴(yán)禁就該事項(xiàng)作證；2、禁止法官為主審的案件作證；3、陪審團(tuán)成員不得在其作為陪審員的案件中作證；4、嚴(yán)禁憑借其知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或教育，仍舊沒(méi)有資格進(jìn)行翻譯的人，以翻譯人員的身份出庭翻譯。

該條規(guī)定的“證人確有困難不能出庭”的情形是：1、年邁體弱、行動(dòng)不便的；2、特殊崗位確實(shí)無(wú)法離開(kāi)的；3、路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便的；4、因不可抗力的原因無(wú)法出庭的；5、其他特殊情況。

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