于兆波

(北京理工大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

一、第三方立法評(píng)估的內(nèi)部功能

第三方立法評(píng)估制度的功能，就立法內(nèi)部的過程和決策者而言，主要有三：

1.避免立法僵局。第三方立法評(píng)估存在的價(jià)值和意義首先在于避免立法僵局。立法僵局表現(xiàn)為爭(zhēng)議較大、久拖不決等，其產(chǎn)生的主要和常見原因是物質(zhì)層面的部門利益糾紛和精神層面的為權(quán)利而斗爭(zhēng)，以及新生事物需要立法規(guī)制時(shí)人們認(rèn)識(shí)不清，如共享單車和網(wǎng)絡(luò)約車應(yīng)由誰(shuí)管理、如何管理、如何劃分權(quán)利義務(wù)就有認(rèn)識(shí)論上的問題。我國(guó)解決立法僵局通常是讓部門之間自行協(xié)調(diào)、由立法部門組織協(xié)調(diào)，又新增了第三方立法評(píng)估。立法出現(xiàn)僵局而暫?；蚓猛喜粵Q，是現(xiàn)代民主立法過程的正?，F(xiàn)象，系“民主”價(jià)值取向使然。當(dāng)“民主”立法正反雙方旗鼓相當(dāng)時(shí)，需要中立、理性、制度化的第三方介入，這是產(chǎn)生第三方立法評(píng)估的需求基礎(chǔ)。第三方介入立法應(yīng)有嚴(yán)格的前提條件，如：第三方為爭(zhēng)議雙方所信任；爭(zhēng)議雙方都在一定程度上接受第三方；爭(zhēng)議雙方對(duì)第三方所提出的觀點(diǎn)、主張、方案等有判斷權(quán)和選擇權(quán)。有了第三方，立法不怕爭(zhēng)議雙方的抗?fàn)幾h論，也不怕僵持不下，因?yàn)榭汕笾跓o權(quán)益瓜葛的、客觀中立的第三方。第三方可對(duì)立法事實(shí)的客觀性進(jìn)行調(diào)研，對(duì)立法價(jià)值取向作中立性處理，對(duì)立法爭(zhēng)議事項(xiàng)進(jìn)行科學(xué)性評(píng)估，對(duì)可能存在的立法智慧提出建議。這樣，第三方立法評(píng)估可避免出現(xiàn)立法僵局，即便偶爾出現(xiàn)也會(huì)因第三方的客觀性、中立性、科學(xué)性而容易打破。

2.提高立法質(zhì)量。立法質(zhì)量和品格的不斷提高是立法活動(dòng)的永恒主題。但是，供給立法的代議制政府卻容易走向集體平庸，代議制政府的成員雖具有民意基礎(chǔ)卻往往不具備立法知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能，故難以保障立法質(zhì)量。正如密爾所言：“現(xiàn)代文明的代議制政府……由于選舉權(quán)的不斷下降和擴(kuò)大……將主要權(quán)力置于越來越低于最高社會(huì)教養(yǎng)水平的階級(jí)手中?！盵1]112撇開政治與民意，單從法治與立法角度分析，代議制政府的確存在集體平庸、立法質(zhì)量堪憂的潛在風(fēng)險(xiǎn)及現(xiàn)實(shí)可能。但辦法總比困難多，密爾在擔(dān)心代議制政府“朝向集體的平庸”[1]112之同時(shí)，也提出了解決之策，至少是應(yīng)對(duì)思路，即重視立法知識(shí)、少數(shù)人教養(yǎng)等在代議制政府中的作用：“只有在有教養(yǎng)的少數(shù)這部分人中才能夠給民主制的多數(shù)的本能傾向找到一種補(bǔ)充或使之臻于完善的矯正物?！盵1]115放在當(dāng)下語(yǔ)境中，第三方及其立法評(píng)估、立法起草就是“補(bǔ)充或使之臻于完善的矯正物”。在立法極其眾多，可能出現(xiàn)甚至已經(jīng)出現(xiàn)法多擾民、法多亂民現(xiàn)象的情況下，更應(yīng)關(guān)注提高立法質(zhì)量。具體分析起來，立法質(zhì)量可分為整部立法質(zhì)量、構(gòu)成整部立法的制度質(zhì)量以及構(gòu)成制度的規(guī)則質(zhì)量，乃至構(gòu)成規(guī)則的行為模式和法律后果之質(zhì)量。隨著法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)的一體推進(jìn)，我國(guó)立法質(zhì)量的提高越來越由宏觀走向微觀，從抽象談?wù)撟呦蚓唧w設(shè)計(jì)，從立法前走向立法后，甚至立法直接服務(wù)于當(dāng)事人和受影響者的精細(xì)化、個(gè)性化需求。第三方立法評(píng)估的出現(xiàn)和運(yùn)行必定從根本上改變立法面貌，在立法全過程中提高立法質(zhì)量。這主要表現(xiàn)在兩方面：其一，使?fàn)幾h焦點(diǎn)清晰化、集中化、真實(shí)化。立法爭(zhēng)議有時(shí)會(huì)以公平正義之名掩蓋爭(zhēng)權(quán)奪利之實(shí)，以表面上的權(quán)益訴求掩蓋實(shí)際上的真問題。第三方的調(diào)查研究、理論說服和證據(jù)證明等，可使?fàn)幾h焦點(diǎn)清晰化、集中化、真實(shí)化。其二，使?fàn)幾h解決理性化、具有可接受性。立法第三方與權(quán)利義務(wù)關(guān)系無干，與利益利害關(guān)系無涉，以知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為代名詞，以專業(yè)性、技術(shù)性為特長(zhǎng)，所以可能提供科學(xué)的理性方案以解決爭(zhēng)議，并且方案易于被爭(zhēng)議雙方所接受，從而可提高立法質(zhì)量。

3.促進(jìn)參與立法的有序性。個(gè)人和組織均可參與立法，自己遵守自己所制定的規(guī)則?！澳軌虺浞譂M足社會(huì)所有要求的唯一政府是全體人民參加的政府；任何參加，即使是參加最小的公共職務(wù)也是有益的；這種參加的范圍大小應(yīng)到處和社會(huì)一般進(jìn)步程度所允許的范圍一樣”[1]55。不僅應(yīng)參與立法，還應(yīng)實(shí)現(xiàn)參與立法的有序性和有效性。法律“就是某種秩序”[2]。法是秩序，反過來，秩序也是立法的恒定追求。哈耶克說：“法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)旨在有助于型構(gòu)和維續(xù)一種抽象秩序”[3]。如果失去秩序價(jià)值，法將不法，參與立法也將不再有效，遑論高效。制度設(shè)計(jì)和制度運(yùn)行的基本要求是保障參與的有序性以及秩序基礎(chǔ)上的有效和高效。實(shí)行民主立法的雙方之間產(chǎn)生矛盾糾紛而難以達(dá)成普遍適用的規(guī)則時(shí)，必定求助于中立的第三方，通過其科學(xué)評(píng)論和理性估價(jià)等活動(dòng)來使立法順暢，以制定出普遍適用的規(guī)則，而避免立法爭(zhēng)議久拖不決、爭(zhēng)議雙方走向斷開與分裂甚至暴力沖突。當(dāng)立法久拖不決時(shí)，面對(duì)矛盾焦點(diǎn)，可求助于第三方立法評(píng)估這一中介機(jī)制，以理性、文明、非暴力的有序方式表達(dá)意愿，而不以街頭抗議等容易引發(fā)騷亂的方式表達(dá)意愿，這有利于立法過程理性地、正當(dāng)?shù)嘏渲觅Y源，劃分權(quán)利與義務(wù)，既容納民意，又通過秩序化、中介性的方式達(dá)成一致。

二、第三方立法評(píng)估的外部功能

第三方立法評(píng)估制度的功能，就立法外部的社會(huì)影響和立法相對(duì)人而言，也主要有三：

1.評(píng)論遏制功能。顧名思義，評(píng)估就是評(píng)論、估價(jià)。離開了評(píng)論(更多屬于民主討論與價(jià)值追求層面)和估價(jià)(更多屬于科學(xué)定性與技術(shù)可能層面)，第三方立法評(píng)估就失去了立足之本。第三方立法評(píng)估可吸收更多主體參與立法，可和平、理性、文明地溝通與協(xié)商，斗爭(zhēng)與妥協(xié)，力促產(chǎn)生“立法”這一公共產(chǎn)品和公共服務(wù)。在此過程中，中立的第三方能發(fā)揮重要作用，提出客觀公正的意見和主張，帶著理性力量來評(píng)估立法。第三方對(duì)立法的評(píng)估能減少整個(gè)社會(huì)進(jìn)行信息溝通的交易成本，遏制信息流通過程中的信息不對(duì)稱和不對(duì)等，省時(shí)高效地找到公約數(shù)而達(dá)成共識(shí)。“如果認(rèn)識(shí)論的和道德共識(shí)的基礎(chǔ)不存在，那么……制定和適用規(guī)則都是不可能的?！盵4]第三方可將公約數(shù)和共識(shí)最大化，避免走向共識(shí)破碎以致規(guī)則難產(chǎn)。俗話說“當(dāng)局者迷、旁觀者清”，由于立法第三方評(píng)估制度和機(jī)制，立法爭(zhēng)議雙方更易換位思考，從對(duì)方權(quán)益角度思考自身權(quán)益主張，從整個(gè)社會(huì)出發(fā)共筑權(quán)益共同體，從而對(duì)自身權(quán)益和對(duì)方權(quán)益進(jìn)行估價(jià)，通過等價(jià)交換達(dá)成“集合競(jìng)價(jià)”，最終產(chǎn)生適用于所有主體的立法。

將公權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，這是法治常識(shí)，作為公權(quán)力的立法不應(yīng)例外。第三方立法評(píng)估強(qiáng)化了立法相對(duì)人的權(quán)利主張與權(quán)利訴求，打破了立法主體的權(quán)力神話，可有效遏制因“所有權(quán)力集中在同一些人手中”而造成的立法“暴政”和立法“篡奪”[5]。為了制衡公權(quán)，在將立法權(quán)授予立法主體行使的同時(shí)，又規(guī)定了立法相對(duì)人的權(quán)利主張與權(quán)利訴求，并提供了切實(shí)可行的渠道——第三方立法評(píng)估，從而拒絕立法主體(立法決策者)的一元化和唯一性，強(qiáng)調(diào)立法主體、立法相對(duì)人、立法第三方多元互動(dòng)，弘揚(yáng)立法中更多主體的信息知情權(quán)、言語(yǔ)評(píng)論權(quán)、理由獲取權(quán)，遏制公權(quán)力的恣意。

2.咨詢研究功能。密爾指出：“一個(gè)團(tuán)體能比任何個(gè)人做得好的是對(duì)問題的考慮。當(dāng)聽取或考慮許多相沖突的意見成為必要的或重要的事情時(shí)，一個(gè)進(jìn)行審議的團(tuán)體就是不可缺少的”，“對(duì)行政事務(wù)說來這種團(tuán)體……作為咨詢機(jī)構(gòu)”。[1]71發(fā)揮立法咨詢服務(wù)功能的第三方可收集海量信息、利用自有知識(shí)與技術(shù)、采取科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與方法，來進(jìn)行立法評(píng)估。這也是為各個(gè)權(quán)益主體提供咨詢服務(wù)的過程，是開放的而非封閉的、為所有人而非僅僅面向立法決策者的咨詢服務(wù)過程，除非出現(xiàn)涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私等例外情形。將來理想狀態(tài)的立法評(píng)估第三方是依靠咨詢服務(wù)作為經(jīng)費(fèi)來源而非用國(guó)家財(cái)政稅收來養(yǎng)活，是通過居間服務(wù)而使雙方盡快地、順暢地達(dá)成合意，通過立法服務(wù)收取居間服務(wù)費(fèi)。這樣，積極主動(dòng)向整個(gè)社會(huì)提供咨詢服務(wù)并提高咨詢服務(wù)質(zhì)量是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)第三方的客觀要求。更重要的是，第三方可降低立法風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樗皇侵环?wù)于特定少數(shù)人，而是向整個(gè)社會(huì)，包括因信念不同、權(quán)益矛盾而始終存在著風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)所有群體提供咨詢服務(wù)。正如密爾所指出的：“當(dāng)政府掌握在一個(gè)人或幾個(gè)人手中時(shí)，民眾總是作為一種對(duì)抗力量而存在著，……他們的意見和感情對(duì)于一切由于信念或利益的矛盾而反對(duì)統(tǒng)治者的做法的人是一種道義的甚至是一種社會(huì)的支持。”[1]115這種社會(huì)支持積聚到一定程度時(shí)，如果離開第三方的化解，單靠立法主體很難管理立法風(fēng)險(xiǎn)。

羅瑞火了：“你不就是忙著談戀愛嘛！少談一會(huì)兒，跟我回家先談?wù)?。”說著拉著羅麗就走，羅麗被他拽得胳膊生疼，一路小跑地跟著他回了家。

理想的立法第三方作為一個(gè)專業(yè)性、研究性的評(píng)估機(jī)構(gòu)，不僅是一個(gè)開展評(píng)估活動(dòng)的純事務(wù)性實(shí)體，還可以總結(jié)多年實(shí)踐積累的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)評(píng)估理論和方法標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究提升，發(fā)揮學(xué)術(shù)研究陣地的作用。馬克思指出：“理論在一個(gè)國(guó)家實(shí)現(xiàn)的程度，總是決定于理論滿足這個(gè)國(guó)家的需要的程度?！盵6]在得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)條件下，立法第三方能從立法評(píng)估理論出發(fā)，探索適合本國(guó)國(guó)情的評(píng)估實(shí)踐，如評(píng)估內(nèi)容、評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)、評(píng)估模式、評(píng)估方法，從而產(chǎn)生既具有自身特色又適應(yīng)委托人需求的、禁得起整個(gè)社會(huì)檢驗(yàn)的評(píng)估報(bào)告。立法第三方還可將理論研究成果運(yùn)用到實(shí)踐活動(dòng)中，用理論研究指導(dǎo)實(shí)踐操作，回頭又由實(shí)踐反哺理論，理論再指導(dǎo)實(shí)踐，形成螺旋式的上升過程。

3.監(jiān)督引導(dǎo)功能。權(quán)力會(huì)導(dǎo)致腐敗，因此，對(duì)任何主體的權(quán)力(或權(quán)利)都應(yīng)強(qiáng)調(diào)其本身的自律(如道德之律)、相互之間的他律(如以權(quán)利制約權(quán)利、以權(quán)利制約權(quán)力、以權(quán)力制約權(quán)力等)以及其本身之外的監(jiān)督。這樣，無論是立法主體還是受立法影響者，無論是立法爭(zhēng)議中的甲方還是乙方，其自身權(quán)力(或權(quán)利)都應(yīng)受到監(jiān)督，恪守制度定位和社會(huì)功能?！盀闄?quán)利而斗爭(zhēng)”不能不顧社會(huì)權(quán)益。因?yàn)槲覀兌继幱谏鐣?huì)權(quán)益共同體中，有系統(tǒng)思維和總體價(jià)值在發(fā)揮作用，所以還應(yīng)當(dāng)為了社會(huì)的通用規(guī)則而讓步、和解、妥協(xié)?！白畈豢扇鄙俚臈l件之一就是和解，即妥協(xié)的意愿。也就是愿意對(duì)反對(duì)者作出某些讓步，并作成好的方案以便盡可能少觸怒持反對(duì)意見的人。”[1]183“妥協(xié)的意愿”對(duì)于社會(huì)規(guī)則或者立法這一公共品的產(chǎn)出與提供具有極其重要的、不可或缺的價(jià)值。

第三方立法評(píng)估在特定意義上是監(jiān)督立法主體，減緩其在立法上的不作為、濫作為、缺位、錯(cuò)位等現(xiàn)象的發(fā)生，督促其積極發(fā)揮立法功能。第三方還可以引導(dǎo)立法爭(zhēng)議中的雙方杜絕漫天要價(jià)(沒有底線的要價(jià)、不顧對(duì)方和整個(gè)社會(huì)承受能力的要價(jià))，共同努力達(dá)成社會(huì)契約；特別是可以引導(dǎo)受立法影響者既抗?fàn)幱滞讌f(xié)、既爭(zhēng)取權(quán)利又履行義務(wù)、既追求自身自由又容忍他人對(duì)自由的追求。

三、第三方立法評(píng)估的實(shí)踐功能

在理論研究和學(xué)術(shù)思維框架中可將第三方立法評(píng)估制度的功能分為內(nèi)部功能和外部功能，但如果轉(zhuǎn)換研究范式，由理論轉(zhuǎn)向?qū)嵺`，由學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向操作，使之更適合從事立法的實(shí)際工作者，那就應(yīng)在實(shí)踐操作中重視證據(jù)、公開、平臺(tái)等。

1.證據(jù)。第三方立法評(píng)估應(yīng)有理論說服力和證據(jù)證明力。第三方評(píng)估的出現(xiàn)就是為了提供證據(jù)支撐和證明，促進(jìn)爭(zhēng)議雙方聚焦在與規(guī)律、知識(shí)和理性息息相關(guān)的證據(jù)上，力求通過證據(jù)和理論來支持自身的觀點(diǎn)和主張，將社會(huì)當(dāng)作權(quán)益共同體而不是以撕裂社會(huì)的方式對(duì)待雙方觀點(diǎn)主張。所以，第三方應(yīng)在證據(jù)和理論上面下功夫。需要注意的是，這里所用的“證據(jù)”一詞雖然與訴訟法學(xué)中的“證據(jù)”一詞同形，但二者內(nèi)涵不同。第三方立法評(píng)估所聚焦的證據(jù)更多地帶有科學(xué)性、規(guī)律性、智慧性的成分，第三方立法評(píng)估更多的是站在權(quán)益共同體角度思考證據(jù)、從契約達(dá)成角度聚焦證據(jù)?！蛾P(guān)于爭(zhēng)議較大的重要立法事項(xiàng)引入第三方評(píng)估的工作規(guī)范》第8條第3項(xiàng)規(guī)定立法第三方應(yīng)有“具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)和技能的研究力量”和“較強(qiáng)的數(shù)據(jù)采集分析、決策咨詢和政策評(píng)估經(jīng)驗(yàn)和能力”，其中，前者可概括為理論說服力，后者可概括為證據(jù)證明力。第三方主體切忌偏離自身的法治定位和制度功能，做了民意代表應(yīng)做的工作(如進(jìn)行立法決策)，而應(yīng)在證據(jù)和理論上面下功夫。

法治和立法的精神在于，一切意見和主張?jiān)谖唇?jīng)理論說服和證據(jù)證明時(shí)皆應(yīng)假定為不成立，而不是相反(假定為成立)。這一法治精神的社會(huì)積極意義在于：立法作為外在的、強(qiáng)加的東西，必須禁得住理論和證據(jù)的多重考驗(yàn)，方可作為社會(huì)的行為準(zhǔn)則和法院的裁判規(guī)則，方可作為底線和強(qiáng)制力來使用。這可有效地抑制立法膨脹和立法供給側(cè)過剩，防止立法過多而擾民、亂民，節(jié)約寶貴的立法資源。經(jīng)過理論說服和證據(jù)證明的意見和主張方可立法，這一原則還有積極的現(xiàn)實(shí)意義，即要求進(jìn)行理論說服力和證據(jù)證明力的競(jìng)賽，并建立與競(jìng)賽相連的優(yōu)勝劣汰機(jī)制。這是一種現(xiàn)實(shí)版本的立法正當(dāng)化與合理化過程，是法治秩序的生命力源泉，是立法規(guī)范實(shí)質(zhì)合法性的關(guān)鍵所在。

2.公開(或透明)。公開透明不但是最好的“防腐劑”，而且具有很好的信任黏合力。換個(gè)角度來看立法爭(zhēng)議和久拖不決問題，爭(zhēng)議雙方之所以一致將目光投向第三方立法評(píng)估，原因在于各自的恐懼之心和雙方的互不信任。在雙方彼此之間心存恐懼、互不信任以致無法達(dá)成合意的環(huán)境里，公開透明的第三方立法評(píng)估可消減雙方的恐懼、不信任等障礙。公開透明還可防止第三方滑向特定一方的道德風(fēng)險(xiǎn)，如一味討好立法決策者以求更多課題經(jīng)費(fèi)，或一味討好立法權(quán)益相關(guān)方而成為特定利益集團(tuán)的代言人，使之權(quán)益訴求過當(dāng)，導(dǎo)致社會(huì)難以滿足而失控?！皯?yīng)當(dāng)相對(duì)獨(dú)立于個(gè)別的利益集團(tuán)本身，……為不同的利益訴求和原理提供表達(dá)、競(jìng)爭(zhēng)、論證、說服、達(dá)成共識(shí)的機(jī)會(huì)?！盵7]這樣的機(jī)會(huì)和機(jī)制不但要求第三方立法評(píng)估產(chǎn)生和發(fā)展，同時(shí)也要求對(duì)第三方立法評(píng)估加強(qiáng)管理，杜絕脫離制度功能的行為。

無論是古人所講“法乃公器”，還是當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下常說的“立法產(chǎn)出的是公共產(chǎn)品、公共服務(wù)”，立法都與“公(共)”緊密相聯(lián)，而“法藏官府、威嚴(yán)莫測(cè)”則與現(xiàn)代立法格格不入。這樣，法、立法、立法評(píng)估、第三方立法評(píng)估都應(yīng)以公開為常態(tài)、不公開為例外。第三方立法評(píng)估必須能看得見，仿佛在玻璃箱子里操作，拒絕“黑箱作業(yè)”；第三方評(píng)估還要能摸得著、感受得到，例如第三方采用了立法調(diào)研、座談、模型分析、數(shù)據(jù)分析、系統(tǒng)分析、影響分析、風(fēng)險(xiǎn)分析、成本效益分析等方式與方法，使得立法爭(zhēng)議雙方和局外人能夠切實(shí)感覺到立法中有科學(xué)、規(guī)律、理性等客觀性內(nèi)容存在，而不僅僅是爭(zhēng)議雙方的對(duì)抗與爭(zhēng)執(zhí)?！傲⒎ㄕ摺皇窃趧?chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識(shí)的實(shí)在法把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來。如果……用自己的臆想來代替事情的本質(zhì)，那么人們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性?！盵8]所以，立法還須服從“內(nèi)在規(guī)律”和“事物的本質(zhì)”。

3.平臺(tái)。可將立法第三方塑造和擬制為相對(duì)封閉的時(shí)空環(huán)境和信息對(duì)等交流的平臺(tái)，第三方應(yīng)扮演好橋梁、紐帶、中介角色，穿梭于立法主體與受影響者、立法者與執(zhí)行者、立法爭(zhēng)議的甲方與乙方之間，發(fā)揮好促進(jìn)雙方信息溝通和相互理解的功能。有了立法第三方，立法機(jī)關(guān)不再僅僅作為立法決策的場(chǎng)域，而是給決策者與影響決策者提供一個(gè)表演平臺(tái)；不再是本身親自來做事情，而是提供時(shí)空環(huán)境選擇出合適的人來做事情。如此選出合適的人來做事情，在合法平臺(tái)上作決策，更能得到人民群眾的信任和支持。立法機(jī)關(guān)必定內(nèi)在要求選擇出能勝任的第三方來做事情，將第三方視為立法爭(zhēng)議雙方交流溝通的另一平臺(tái)，通過第三方機(jī)制對(duì)雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題進(jìn)行初步梳理與調(diào)適，既專業(yè)又中立地提出信息資訊和解決方案，最后才作出立法決策。作為平臺(tái)的立法第三方，其宗旨是“主權(quán)在民”(權(quán)力來源角度)、“國(guó)民認(rèn)可”(委托信任角度)、“工作做好”(規(guī)律科學(xué)角度)。

立法第三方不僅成為信息對(duì)等交流的平臺(tái)，還可直接成為立法爭(zhēng)議雙方直接博弈的平臺(tái)。爭(zhēng)議雙方在第三方的主持下理性地對(duì)抗與競(jìng)爭(zhēng)、奮斗與妥協(xié)，在最大公約數(shù)和最大共識(shí)以及公共意識(shí)和公共理性基礎(chǔ)上產(chǎn)生合意、形成立法。換個(gè)角度來看第三方立法評(píng)估，它的出現(xiàn)本身就是意見與主張、權(quán)利與利益多元化的表現(xiàn)，其發(fā)展也是為了解決權(quán)益多元化問題，并且確實(shí)能夠解決權(quán)益多元化問題。解決的途徑就是通過第三方立法評(píng)估這一博弈平臺(tái)來達(dá)成合意。通過博弈平臺(tái)達(dá)成合意的過程也是爭(zhēng)議雙方彼此調(diào)整的過程。第三方立法評(píng)估的過程實(shí)際上也是受立法影響的所有個(gè)人和組織相互學(xué)習(xí)、相互影響的過程，因而也是一種彼此調(diào)整自身和適應(yīng)對(duì)方的過程，只要是在和平的立法框架內(nèi)解決問題而非在暴力的血腥下解決問題。也因此，要求第三方立法評(píng)估必須對(duì)權(quán)益相關(guān)者進(jìn)行事先調(diào)整，并要求權(quán)益相關(guān)者有調(diào)整自身行為的心理預(yù)期，以防止立法生效后突然被動(dòng)調(diào)整的不適感。

四、第三方立法評(píng)估的主導(dǎo)功能——科學(xué)性

第三方立法評(píng)估制度的功能在理論研究上有內(nèi)部和外部功能，在實(shí)踐操作層面應(yīng)重視證據(jù)功能、公開功能和平臺(tái)功能，當(dāng)前科學(xué)立法、民主立法、依法立法則要求第三方評(píng)估發(fā)揮偏向于科學(xué)性的證據(jù)說明功能、偏向于民主性的立法參與功能和偏向于法治性(規(guī)則性、程序性)的立法爭(zhēng)議中止功能。

事實(shí)上，為了全面推進(jìn)依法治國(guó)，無論是將第三方立法評(píng)估的功能定位在科學(xué)性的證據(jù)說明或者民主性的立法參與上，還是定位在法治性的立法爭(zhēng)議中止上，都只是不同研究者(或觀察者、決策者)站在不同角度、出于不同需要、在不同語(yǔ)境下對(duì)第三方立法評(píng)估作出的判斷而已，都可不同程度地對(duì)第三方立法評(píng)估制度的建構(gòu)和發(fā)展起到積極推動(dòng)作用。

進(jìn)一步審視第三方立法評(píng)估之科學(xué)性的證據(jù)說明、民主性的立法參與、法治性的立法爭(zhēng)議中止這三項(xiàng)功能，按照三者重要程度不同、語(yǔ)境需求不同而進(jìn)行區(qū)分，厘清第三方立法評(píng)估的主導(dǎo)功能，這應(yīng)當(dāng)是功能定位的更高層次追求，正所謂“萬(wàn)眾歸一”和功能簡(jiǎn)化。歸一和簡(jiǎn)化更利于人們理解和掌握，以及理解掌握后使功能得以展開和更好地運(yùn)用。第三方立法評(píng)估的科學(xué)性、民主性和法治性等多種功能，存在著價(jià)值主次和價(jià)值先后等價(jià)值選擇命題。如果不同價(jià)值追求、功能定位之間都地位平等而沒有主次之分，那么，制度運(yùn)行就會(huì)追求所有價(jià)值、力求所有功能，不會(huì)取得更好的立法效果。當(dāng)然，在立法簡(jiǎn)單時(shí)，科學(xué)性的證據(jù)說明、民主性的立法參與和法治性的立法爭(zhēng)議中止這三大功能不會(huì)存在明顯的沖突和對(duì)抗，可不作主次功能的區(qū)別。但是，在立法復(fù)雜、權(quán)益糾葛不清時(shí)，則應(yīng)區(qū)分出主導(dǎo)功能和次要功能，應(yīng)突出主導(dǎo)功能，兼顧次要功能。

科學(xué)性的證據(jù)說明功能是第三方立法評(píng)估的主導(dǎo)或首要功能，而民主性的立法參與和法治性的立法爭(zhēng)議中止是輔助或次要功能。之所以如此，最根本的原因是事物的本性使然。第三方立法評(píng)估的核心與關(guān)鍵就是證據(jù)說明的科學(xué)功能而非其他，這是第三方立法評(píng)估的本性或本質(zhì)。如果第三方不能在科學(xué)性、證明性、說理性等方面表現(xiàn)出優(yōu)勢(shì)，那么，相對(duì)于立法主體和受立法影響者、立法者和執(zhí)行者、甲方主張和乙方主張等立法爭(zhēng)議雙方來說，第三方就從根本上失去了價(jià)值和意義，也失去了自身存在的地位和可能，立法機(jī)關(guān)就不會(huì)通過第三方立法評(píng)估這一渠道來聽取意見和協(xié)調(diào)溝通，也不會(huì)通過第三方評(píng)估來塑造公共理性?！肮怖硇猿潭仁苤朴谏鐣?huì)的民主程度、公民的公共精神和法律的公共理性。而在中國(guó)，這三個(gè)條件均不成熟，尤其是立法的公共理性問題確實(shí)值得反思。”[9]反思并參與塑造公共理性，是第三方立法評(píng)估的本性和職責(zé)所在。

科學(xué)性的證據(jù)說明功能是第三方立法評(píng)估的主導(dǎo)功能，原因還在于：第一，如果將法治性的立法爭(zhēng)議中止功能放在首位，那么，在邏輯上就會(huì)出現(xiàn)立法主體之上還有一個(gè)更高的主體(立法第三方)，由這一主體(立法第三方)來解決立法爭(zhēng)議，那樣，立法就會(huì)從根本上瓦解。在出現(xiàn)立法爭(zhēng)議時(shí)呼喚第三方，更多的是期望第三方能夠研究清楚立法內(nèi)在的規(guī)律性和科學(xué)性，能夠提出更具理性、更具可接受性的客觀解決方案，而非將第三方作為更高地位的機(jī)關(guān)來求助。這一分析邏輯表明，立法爭(zhēng)議中止不是第三方立法評(píng)估的首要功能。第二，如果將民主性的立法參與功能放在首位，那么，依然不能快速解決立法爭(zhēng)議，依然不能及時(shí)向國(guó)家、社會(huì)、組織和個(gè)人提供立法這一公共品，這是因?yàn)椋涸诶碚撘饬x上，民主是在尊重少數(shù)的基礎(chǔ)上按多數(shù)意見行事，而問題在于，立法爭(zhēng)議中沒有多數(shù)意見與少數(shù)意見之分，難以產(chǎn)生統(tǒng)一意見；在現(xiàn)實(shí)意義上，當(dāng)雙方力量相當(dāng)、趨勢(shì)不明時(shí)，民主表現(xiàn)為吵吵鬧鬧而無公共理性、各自主張各自權(quán)益而無法妥協(xié)和關(guān)照對(duì)方，同樣產(chǎn)生不出統(tǒng)一的立法意見。再回到假設(shè)，如果將民主性的立法參與功能列為第三方立法評(píng)估的主導(dǎo)功能，那么，不但不能及時(shí)提供立法這一公共品，相反，只會(huì)使立法過程花費(fèi)更多時(shí)間、消耗更多精力、更難凝聚公約數(shù)和共識(shí)、更難培育公共意識(shí)和公共理性。既然不能將民主性的立法參與和法治性的立法爭(zhēng)議中止功能作為第三方立法評(píng)估的主導(dǎo)功能，那就只能將科學(xué)性的證據(jù)說明功能作為主導(dǎo)功能。

將第三方立法評(píng)估的主導(dǎo)功能定位于科學(xué)性的證據(jù)說明，是為了突出強(qiáng)調(diào)科學(xué)立法，弘揚(yáng)“不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律”，通過立法第三方途徑而發(fā)現(xiàn)立法自身的客觀規(guī)律性。這是一種認(rèn)識(shí)論的發(fā)現(xiàn)真理之途徑，即一種通過思考、研究、理性等科學(xué)工具來發(fā)現(xiàn)真理的途徑，而不是通過辯論來形成真理，也不是純粹以持某種意見者人數(shù)多(或發(fā)出聲音大、占有地位、擁有權(quán)力)來確定真理。第三方立法評(píng)估的科學(xué)性不相信民主爭(zhēng)論式的“真理越辯越明”，而是求助于認(rèn)識(shí)論式的“理論說服力和證據(jù)證明力”；不依靠民意代表(或議員)代言民意、商議國(guó)是，因?yàn)榇藭r(shí)已經(jīng)出現(xiàn)了民意代表失靈或意見產(chǎn)出停滯的特殊情況。第三方立法評(píng)估依靠的是由專家學(xué)者等組成的第三方，是知識(shí)的化身和經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)；也正是由于將其主導(dǎo)功能定位于科學(xué)性方面，所以第三方立法評(píng)估可直接服務(wù)于提高立法質(zhì)量，也可超脫于意見紛爭(zhēng)不相上下之時(shí)的立法拼盤或拼湊，從而避免立法的僵局和久拖不決，及時(shí)為社會(huì)提供基于知識(shí)總結(jié)和理性分析的高質(zhì)量立法這一公共品。

五、結(jié)語(yǔ)：第三方立法評(píng)估的開放性和構(gòu)建性

作為一項(xiàng)制度的第三方立法評(píng)估，就立法過程和決策者而言，可發(fā)揮避免立法僵局、提高立法質(zhì)量、促進(jìn)參與立法的有序性等功能；就立法外部的社會(huì)影響和立法相對(duì)人而言，可發(fā)揮評(píng)論遏制、咨詢研究、監(jiān)督引導(dǎo)等功能；就當(dāng)前全面推進(jìn)依法治國(guó)來講，科學(xué)性的證據(jù)說明功能應(yīng)是第三方立法評(píng)估的主導(dǎo)功能。這樣的界分雖然可促進(jìn)第三方立法評(píng)估的開展，但只是第一層次和起跑線，而非最高和終結(jié)；甚至可以說，根本就沒有最高和終結(jié)的層次，一切都是進(jìn)行中的、開放性的。

從理論上深究，法的功能和法的作用是形式上相似而實(shí)質(zhì)上有別的兩個(gè)事物：法的功能是法所固有的內(nèi)在屬性，而法的作用是被賦予和設(shè)定的；法的功能是法所固有的穩(wěn)定屬性，而法的作用則需常有變動(dòng)；法的功能是法所固有的應(yīng)然屬性，而法的作用則具有現(xiàn)實(shí)的指向。[10]照此來講，第三方立法評(píng)估并未由于有了理論探討就立刻在實(shí)踐中發(fā)揮作用，也不會(huì)僅因規(guī)范性文件的規(guī)定便具有實(shí)踐權(quán)威性和實(shí)質(zhì)合法性。第三方立法評(píng)估作為一個(gè)滿足立法需求、應(yīng)對(duì)實(shí)踐問題的新事物，更需要的是持續(xù)構(gòu)建，不斷地在實(shí)際工作中發(fā)揮作用，由理論性和規(guī)范性的功能轉(zhuǎn)向?qū)嵺`性和實(shí)際上的作用。只有這樣，第三方立法評(píng)估制度的功能才會(huì)獲得立法實(shí)踐的認(rèn)可，第三方評(píng)估才能占據(jù)應(yīng)有的法治地位。