摘 要：在行政強拆賠償案件中，因被告的原因導致原告無法就損害情況舉證的，應當由被告就該損害情況承擔舉證責任，但司法實踐中仍需原告對該損害事實承擔證據(jù)提出責任。原告證明的損害事實可以分為普通財物和特殊財物兩大類，原告對普通財物的損害事實所負擔的證據(jù)提出責任幾乎不需加以證明，舉證責任即可發(fā)生倒置；原告對特殊財物的損害事實所負擔的證據(jù)提出責任必須加以證明，舉證責任才能發(fā)生倒置。原告對特殊財物證明難度較大，并且在一些特殊條件下不能僅根據(jù)證據(jù)形式來判斷證據(jù)的效力。因此，即使在特定情形下由被告承擔損害事實舉證責任，司法實踐中也未能免除原告對損害事實的證據(jù)提出責任。行政訴訟中應劃分“證據(jù)提出責任”與“說服責任”，并適當運用價值衡量，以促進舉證責任合理分配。

關 鍵 詞：行政強拆；舉證責任；損害事實；舉證責任倒置

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）12-0107-14

收稿日期：2018-09-24

作者簡介：楊杰（1993—），四川宜賓人，上海師范大學哲學與法政學院碩士研究生，研究方向為行政法學。

基金項目：本文系上海師范大學2018年度校級研究生科研重點項目的階段性成果，項目編號：2018ZD014。

《行政訴訟法》（以下簡稱《行訴法》）第38條第2款規(guī)定：“在行政賠償案件中因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。”①據(jù)此，被告不僅對行政行為合法性以及因果關系負舉證責任，還應對損害事實承擔舉證責任。②表面而言，該類型案件中幾乎所有舉證責任都由被告承擔，但“被告承擔舉證責任”是否掩蓋了原告理應扮演的角色。畢竟在舉證責任倒置條件下舉證責任概念的模糊性已在學界引起廣泛關注，民事訴訟領域已有“舉證責任分割論”的觀點出現(xiàn)，但行政賠償訴訟領域卻鮮有相關討論。[1]本文通過梳理學理爭點并考察典型行政強拆賠償案例，以探究我國行政強拆賠償案件中，在被告承擔損害事實舉證責任情形下，原告對損害事實提出證據(jù)行為的性質、證據(jù)構成和證明范圍等。希冀抽象出基本規(guī)范內涵，用于指導以后的相似案件，[2]為行政強拆賠償案件更公正合理的舉證提供些許更易操作的具體方法。

一、學理分野與現(xiàn)行規(guī)范

（一）學理分野

《行訴法》第34條第1款規(guī)定：“被告對作出的行政行為負舉證責任，應提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！雹贀?jù)此，我國行政訴訟中由被告提供證據(jù)證明行政行為的合法性為一般原則。[3]該款確立起被告提供證據(jù)的行為被學界普遍定性為被告的舉證責任，但對于原告提供證據(jù)行為的性質學界卻存在不同的觀點。[4]本文關注的焦點問題是行政強拆賠償案件中原告對損害事實提出證據(jù)，屬于司法實踐中原告提供證據(jù)的具體類型之一，故有必要對行政訴訟中原告提供證據(jù)行為的性質進行回應，進而厘清行政強拆賠償案件中原告提供證據(jù)行為的性質。

⒈權利說。自由心證模式下，當事人提供證據(jù)是其基本的訴訟權利。[5]法官在案件審理中有權基于職業(yè)道德和裁量權對雙方證據(jù)作出認定并進行裁判。當事人為了己方訴訟請求被法庭支持便盡可能充分地向法庭提供證據(jù)，故此種模式中，當事人提供證據(jù)的行為是非常積極主動的，類似于對權利的主動行使。我國行政訴訟中雖然不適用自由心證，但有學者認為《行訴法》第37條規(guī)定的“原告可以提供證明行政行為違法的證據(jù)”是原告的一種舉證權利，并非舉證責任或義務。[6]故該條款一定程度上具有權利說的特點，原告可以基于該條款規(guī)定積極主動提供被告行政行為違法的證據(jù)，使法官更清晰準確地通過對證據(jù)進行分析對比，最大程度還原案件真相，達到法律真實，從而更傾向于支持己方的訴訟請求。但筆者認為，第37條規(guī)定的原告提供證據(jù)與行政強制拆遷賠償案中的原告提供初步證據(jù)其性質是不同的，前者是“可以”提供證據(jù)，原告具有選擇性，可以積極提供被告違法證據(jù)，也可以不提供被告違法證據(jù)。原告提供證據(jù)指向證明“合法性”的實體問題，不會直接阻礙訴訟程序的順利進行，即使原告提供的證據(jù)不成立，也不免除被告的舉證責任，所以，原告是否提供證據(jù)對案件結果沒有直接關系，原告在訴訟中是選擇性的“協(xié)助”，可有可無；而后者在司法實踐中幾乎都需要原告提供證據(jù)，其賠償訴求才能獲得支持，目的是證明“程序性”問題。換句話說，在行政強拆賠償案件中原告“應當”提供損害事實的證據(jù)，如果原告提不出證據(jù)就無法證明行政爭議的存在，這將導致原告立案困難或被駁回起訴，此種程序性阻礙使得原告賠償訴求極有可能不被支持，原告在訴訟中是責任性的“參加”，必不可少。因此，雖然強拆賠償案件中的原告提供證據(jù)行為與《行訴法》第37條為代表的原告提供證據(jù)行為都是行政訴訟中原告提供證據(jù)的具體表現(xiàn)，但二者還是有所區(qū)別的。強拆賠償案件中原告提供證據(jù)行為明顯不是一種權利，雖然其具備權利的構成要件和表征，但原告不能憑借個人意志去自由決定是否在訴訟中提出證據(jù)，其在司法實踐中提出證據(jù)行為受到法庭的干預。

⒉義務說。當事人主義模式下，訴訟中提供證據(jù)是當事人所負有的法定義務。當事人雙方特別是原告應對其所訴求標的承擔法律意義上的責任，而該責任的基石便是有義務舉證證明己方訴訟請求的合理性，是故原被告均有義務在案件訴訟中向法庭提供盡可能充分的證據(jù)。[7]基于上述觀點，有學者主張我國行政訴訟中原告提供證據(jù)是原告對人民法院的相對義務，其理由在于：根據(jù)《行訴法》第34條確立的證據(jù)制度和我國行政訴訟制度的基本原理，行政訴訟的終極目標是判斷行政行為合法性問題，故舉證責任只能由被告負責，應為被告專屬，因舉證不能而承擔敗訴風險的只能是行政機關，如果原告提供證據(jù)的行為定性為舉證責任，便意味著原告承擔了本應由被告承擔的證明任務。同時該觀點還認為，如果原告不能提出證據(jù)證明符合起訴條件，那么原告將承擔敗訴風險，為了將原告和被告承擔敗訴風險的原因相區(qū)別，創(chuàng)設出了原告承擔的是一種義務的學說。[8]筆者認為，該觀點實際上把舉證責任等同于說服責任，沒有進一步厘清舉證責任的內涵。因為舉證責任不僅包括實體上的說服責任，還應當包括程序性的證據(jù)提出責任。司法實踐中若沒有原告承擔證據(jù)提出責任，則很難證明行政爭議的存在，整個訴訟程序都將無法開啟。正如上述觀點所主張的，原被告在不能提出證據(jù)時，均將面臨敗訴風險。我們不能僅僅因為原被告提供證據(jù)所證明的對象不同而作出“責任”或“義務”的劃分。有學者已經(jīng)對《行訴法》第34條的理解提出不同觀點，認為該條款規(guī)定的被告對作出的具體行政行為承擔舉證責任，并沒有規(guī)定“被告作出的具體行政行為”之外的事項由誰承擔舉證責任，在具體案件中，要求被告對所有事項承擔舉證責任是不切合實際的。[9]該觀點實質上把原被告提供證據(jù)的行為同等對待，均認定為舉證責任。更有觀點認為，《行訴法》第34條的規(guī)定僅僅是被告舉證責任的規(guī)定，既不能推斷出行政訴訟僅由被告負舉證責任，也不能推斷出行政行為合法性僅由被告負舉證責任。[10]而且“確定舉證責任時需考量公平價值觀，‘誰主張，誰舉證便是公平價值觀具體表現(xiàn)，對行政訴訟來說應同樣遵循。”[11]即使不論立法或者司法實踐，在舉證責任的分配上減輕原告的舉證責任，這也只是司法個案的價值權衡，而不具有普遍性的建構意義，行政訴訟中由被告承擔全部舉證責任是不妥當和不公平的。因此，原告提供證據(jù)是一種相對義務的觀點是不足以采信的，更傾向于是一種責任。此外，義務說的大前提是在當事人進行主義國家，而我國行政審判是典型的法官主審制，且現(xiàn)行行政法律條文中也很難解釋出原告提供證據(jù)是一種義務。由此可知，原告在行政強拆賠償案件中提出證據(jù)并不是一種義務。

⒊舉證責任說。法官主審制模式下，當事人在訴訟中提供證據(jù)是一種法律責任，學界也叫做舉證責任。隨著訴訟的開啟，雙方當事人都和法庭形成了一種不對等的法律關系，法官居中裁判，處于主導地位，當事人都有對法庭負責的行為取向，訴訟中舉證責任的概念由此產生。[12]首先，從舉證責任的概念可以得出無論原告還是被告均需對法庭負責，承擔一定的舉證責任，所以舉證責任并不專屬于被告；其次，行政訴訟中當事人法律地位平等，原告在訴訟中的平等地位需通過舉證責任予以體現(xiàn)；再次，行政訴訟法以保障當事人合法權益為目的，原告的實體權利主體和訴訟地位需通過舉證責任體現(xiàn)，而且原告承擔舉證責任將會降低其敗訴風險；最后，有些案件中原告比被告更靠近證據(jù)，所以原告取證難度較小，如果一味讓被告舉證，則可能陷入證明受阻的困境，也有違訴訟中當事人地位平等和公平原則。因此，把原告提供證據(jù)的行為定性為舉證責任并無不妥。

學者們也認可在行政賠償訴訟中原告就損害事實提供證據(jù)行為是承擔一種舉證責任。劉飛認為行政訴訟中原告也負有舉證責任，“被告負有舉證責任”的觀點實際上混淆了“被告對行政行為負舉證責任”和“被告在行政訴訟中負舉證責任”的區(qū)別?！盵13]王天華認為：“《行訴法》第34條沒有排除原告對具體行政行為違法的事實承擔舉證責任的情形的存在?！盵14]原告在行政訴訟中不僅需要負舉證責任，甚至不排除特殊條件下對行政行為合法性進行舉證。通過上述兩學者的觀點可以得出行政訴訟中原告需承擔舉證責任這一命題在學界具有一定共識。而具體到行政賠償訴訟中，馬懷德認為：“行政賠償訴訟在程序上區(qū)別于普通行政訴訟，原告對造成的損害事實應承擔初步舉證責任?！盵15]可見，此觀點將原告就損害事實提供證據(jù)的行為界定為舉證責任，并不是一種權利或者義務。此外，鄧剛宏也從主觀行政訴訟角度主張在行政賠償之訴中，原告就損害事實承擔舉證責任具有正當性與合理性，[16]原告為自身利益而提供證據(jù)的行為是履行舉證責任。

從司法解釋角度審視，最早將原告提供證據(jù)證明損害事實的行為界定為舉證責任的是1997年《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第32條：“原告對自己的主張承擔舉證責任?！睆闹锌梢酝茖С鲈嫘鑼ψ约褐鲝埖膿p害事實承擔舉證；2000年的《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《執(zhí)行<行訴法>的解釋》）第27條第3項：“在一并提起的行政賠償訴訟中，原告對被訴行為侵害而造成損失的事實承擔舉證責任。”該條首次明確提出原告對損害事實承當舉證責任；最新的規(guī)定是2018年生效的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《適用〈行訴法〉的解釋》）第47條規(guī)定：“在行政賠償案件中對于各方主張損失的價值無法認定的，應當由負有舉證責任的一方當事人申請鑒定?！币簿褪钦f，當原被告雙方對行政賠償數(shù)額產生分歧時，若非因被告的原因導致原告無法就損害情況舉證的，則原告需承擔舉證責任。從上訴三個司法解釋可以窺見，司法實踐中原被告提供證據(jù)的行為均被視為舉證責任，保障了當事人平等的訴訟主體地位，也體現(xiàn)了公平原則。綜上所述，在行政強拆賠償案件中原告就損害事實提供證據(jù)的行為宜定性為一種舉證責任。

（二）現(xiàn)行規(guī)范分析

⒈規(guī)范梳理。我國在行政賠償訴訟中確立損害事實舉證責任倒置主要依靠三個規(guī)范性文件：一是2013年《質證程序規(guī)定》第6條第3款規(guī)定：“下列事實需要證明的，由賠償義務機關負舉證責任：因賠償義務機關過錯致使賠償請求人不能證明的待證事實。”二是2015年《行訴法》第38條第2款規(guī)定：“在行政賠償、補償?shù)陌讣校鎽攲π姓袨樵斐傻膿p害提供證據(jù)。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任?！比?018年《適用〈行訴法〉的解釋》第47條規(guī)定：“在行政賠償、補償案件中，因被告的原因導致原告無法就損害情況舉證的，應當由被告就該損害情況承擔舉證責任?！?/p>

⒉規(guī)范分析。首先，在三個規(guī)范性文件頒布之前，行政賠償案件中實行的是“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，需要明確的是這并不是對“被告承擔舉證責任”的突破，而是對行政訴訟舉證規(guī)則的完善。不能簡單地以《行訴法》第34條所規(guī)定的“被告對作出的行政行為負有舉證責任”為依據(jù)將行政訴訟舉證規(guī)則解釋為“被告負舉證責任”。該法條可以確定的是被告負舉證責任的主要范圍是被訴行政行為合法。①換句話說，被訴行政行為是否合法的待證事實，確定性地由被告負舉證責任，專屬于被告，但未清楚地說明除此之外的待證事實由誰承擔舉證責任。[17]故在以被告行政行為違法為前置條件的行政賠償領域，仍然遵循公平價值，體現(xiàn)原被告雙方平等地位，實行“誰主張，誰舉證”。事實上，隨著行政事務日益繁多和立案登記制的實施，也使得行政訴訟案件迅速增多，行政強拆賠償訴訟中完全由被告舉證既不符合訴訟規(guī)律，也無法保障案件得以及時公正的審判。若舉證責任全部歸被告一方，原告對己方訴訟請求不負任何舉證責任，那么某些原告勢必會恣意提起行政訴訟而導致濫訴頻現(xiàn)。而公正合理的舉證責任制度應“減少和抑制行政糾紛，具備息訴止爭的功能?！盵18]并且行政訴訟原告承擔與其訴訟請求和舉證能力相匹配的舉證責任，也是行政訴訟制度比較完善的國家和地區(qū)的通行做法。②是故原告負舉證責任不僅僅是基于學理上的考量，也是司法審判不可或缺的重要因素。其次，上述三個規(guī)范性文件確立了被告對損害事實的舉證責任，這是我國行政賠償領域舉證責任的一次巨大變革，成為原告承擔損害事實舉證責任的例外，改變了傳統(tǒng)行政賠償損害事實“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，該例外為行政賠償案件損害事實舉證責任的倒置。但“舉證責任倒置并不意味著舉證責任倒置的舉證主體在訴訟中對全部事由擔負完全的舉證責任，而是原告方也應對發(fā)動訴訟的特定事由承擔一定的舉證責任?！盵19]并且“在行政訴訟中，雙方當事人都負有提供證據(jù)的責任，原告應對有些事項提出證據(jù)，這是行政訴訟舉證責任新趨向，并被相關的法律解釋所確認?！盵20]所以，即使在損害事實舉證責任倒置的情形下，原告也應承擔一定的舉證責任。因為從實體法層面而言， 權利主張的正當性根源于證據(jù)的支撐，當事人提供證據(jù)證明其主張的權利是必須履行的責任。從證據(jù)法的層面而言，主張的一方當事人也應當提供相應的證據(jù)。即使從行政法限制公權保障行政相對人合法權益的特定目的出發(fā)，考慮到行政強制拆遷賠償案件中由于房屋或者違法建筑物已被拆除，相關證據(jù)難以固定，從而導致行政相對人陷入舉證不能困境所進行保護，進而實行舉證責任倒置，也只是將特定的證明事項（損害事實）倒置給被告一方承擔說服責任，但并不是將所有的訴訟證明事項都交給被告獨自承擔。

隨之產生的問題是原告此種舉證責任究竟是證據(jù)提出責任還是說服責任抑或二者兼有之，原告舉證需到達怎樣的證明標準以滿足訴訟需求，初步舉證時對證據(jù)形式有無特殊要求，原告舉證責任的范圍、時限等等均值得深入研究。然而，學理和現(xiàn)行規(guī)范性文件并沒有明確具體的判斷方式與裁判基準，故筆者試圖通過司法案例的研習解決這些問題。

二、典型案例的司法考察

學理上的考量和考察行政法律規(guī)范中涉及行政賠償損害事實舉證責任的規(guī)定只是宏觀維度的分析，為解決上述疑問和考察實踐中法院是如何確立原告的舉證責任的，筆者采用文獻分析的方法予以完成。以指導案例91號：沙明保等訴馬鞍山市花山區(qū)人民政府房屋強制拆除行政賠償案為點，通過北大法寶推介的同案由重要案例和中國裁判文書網(wǎng)進行查詢，經(jīng)過閱讀與篩選，選取部分比較典型的案件進行群案研究。①此類案件均因被告的原因導致原告無法舉證，法院在訴訟中要求被告承擔舉證責任，但原告對于損害事實或多或少承擔了舉證責任。②

表一：新《行訴法》頒布之前的典型案例

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表二：新《行訴法》頒布之后的典型案例：原告對損害事實的初步舉證責任履行后，其賠償請求獲得支持或部分支持

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表三：新《行訴法》頒布之后的典型案例：原告未對損害事實履行初步舉證責任，其賠償請求未獲得支持

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由表一至表三可以看到，近年來涉及拆除違法建筑的行政爭議糾紛大量涌現(xiàn)，其中由于行政程序違法而導致的行政賠償問題日益凸顯。此類型案件中涉及的建筑物已被拆除，導致相關證據(jù)缺失，因此如何確定原告的損害事實成為審判實踐中的疑難問題。由表一可知，在《行訴法》第38條第2款確立損害事實舉證責任倒置之前，司法實踐基于公平原則已開啟了被告承當舉證責任的先河，對損害事實舉證責任倒置的立法是在典型案例經(jīng)驗基礎上的進一步肯定和推廣。這種把典型案例的經(jīng)驗上升為法律規(guī)范是我國目前立法模式之一。有學者就曾提出“在法治實踐中以司法續(xù)造為基礎的漸進式入法路徑正在逐漸成形?！雹葑罡呷嗣穹ㄔ焊痹洪L江必新大法官也注意到了司法解釋對行政訴訟制度的發(fā)展和創(chuàng)新，[21]以典型案例為基礎，經(jīng)過司法解釋的提煉，最終形成規(guī)范的普遍化建構，這一特色路徑在行政賠償領域同樣適用。由表二、表三可知，即使在適用損害事實舉證責任倒置的條件下，原告仍需承擔一定的舉證責任，如果不能履行舉證責任，則其訴求可能不被支持。

三、案例規(guī)范的內涵及“射程”

（一）案例規(guī)范的內涵

⒈原告需承擔證據(jù)提出責任。姜明安認為，完整的行政訴訟舉證責任由證據(jù)提出責任（程序責任）和說服責任（實體責任）兩部分構成。證據(jù)提出責任的法律效果在于證明構成法律爭端，說服責任的法律效果是使法官確信其實體主張，是一種決定敗訴后果由誰承擔的實體責任。[22]該觀點厘清了舉證責任的內涵，其中證據(jù)提出責任指當事人應該對自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明構成行政爭議，以推進訴訟的進行。說服責任是指當事人提出證據(jù)使法官確信其實體主張成立的義務，在不能證明特定事實或者特定的事實真?zhèn)尾幻鲿r，由負有說服責任的當事人承擔舉證不能的不利后果。根據(jù)上述定義筆者認為，《質證程序規(guī)定》和《適用〈行訴法〉的解釋》中的“舉證責任”應界定為說服責任，《行訴法》第38條第2款中既包括證據(jù)提出責任也包括說服責任。而行政賠償訴訟中最典型的證據(jù)提出責任應是《國家賠償法》第15條第1款：“賠償請求人和賠償義務機關對自己提出的主張，應當提供證據(jù)?！币虼耍覈姓V訟中舉證責任內涵不甚統(tǒng)一，也正好印證了湛中樂等學者的觀點：我國目前在訴訟法領域使用的“舉證責任”概念，即包括了證據(jù)提出責任也包括說服責任。[23]所以，我國行政訴訟中舉證責任大體包括兩個層次的內容：一是證據(jù)提出責任。原告對損害事實的訴訟主張應當提供證據(jù)，推進訴訟的進程。二是說服責任。提出證據(jù)證明其訴訟主張，當行政賠償損害事實然真?zhèn)尾幻鲿r，負有舉證責任一方應當承擔不利后果。

結合本文案例，在原告因被告原因無法就損害事實舉證的案件中，可以把整個案件的待證事實簡單的分為：a被告實施了強制拆遷行為，b被強制拆遷建筑物內存在原告所主張的財物，c原告財物是否受到損失，d原告損害事實與被告強制拆遷行為有無因果關系。根據(jù)具體判決要旨的梳理，如祿久順案中“上述人出具證人證言、發(fā)票及現(xiàn)存郵票等證據(jù)”、于保志案中“根據(jù)生活常理，結合其提供的受損物品清單”、孫美玉案中“原告提供了現(xiàn)場照片，被告雖不予認可，亦不能舉出反證”等等可以發(fā)現(xiàn)，這些證據(jù)的作用主要指向的是b——證明被強制拆遷的房屋內存在相對人一方主張行政賠償?shù)奈锲?，原告并未承擔舉證證明該物品是否遭受損失、損失程度以及損失與被告之間是否存在因果關系，也未進一步承擔使法官確信財物受到損失的說服責任，僅僅是一種程序性推進責任，目的在于證明原告賠償主張的物品屬實，進而構成行政爭議，至此由舉證責任倒置引發(fā)的原告舉證責任履行完畢。所以基于《行訴法》第38條第2款確立的損害事實舉證責任倒置情形下，原告在司法實踐中提供證據(jù)的行為是承擔證據(jù)提出責任，是原告對損害的事實提出初步證據(jù)，合理說明和證明爭議財物的存在，證明構成行政爭議，完成其初步舉證責任，此時法官審查證據(jù)的標準是合理性而不是證據(jù)優(yōu)勢，更不是嚴格的說服責任。

筆者在這里主張直接采用姜明安的舉證責任二分法，把原告承擔的舉證責任定性為證據(jù)提出責任，不建議借鑒本文引言所提及的民事訴訟“舉證責任分割論”，①雖然都是因舉證責任倒置后遺留給原告的舉證責任，但二者最大的區(qū)別在于本文案例所涉及的行政賠償訴訟中，原告提供證據(jù)的行為在于推進訴訟程序的進行，沒有提升到“說服”層次。退一步說，即使存在“說服”，也是說服行政爭議的存在，而不是說服法官支持其訴訟請求。而且“我國行政訴訟有其自身特點，它存在著說服責任與證據(jù)提出責任的區(qū)別，”[24]故筆者的討論也是符合現(xiàn)有舉證責任劃分理論的。經(jīng)過上述梳理可以發(fā)現(xiàn)，原告承擔舉證責任的范圍僅限于證明被強制拆遷建筑物內存在其所主張的財物。在訴訟過程中，原告的舉證責任時間僅限于訴訟開始階段，由原告先承擔證據(jù)提出責任證明行政爭議的存在，使案件順利進入訴訟程序，被告暫時不承擔舉證責任；當原告按照要求履行完證據(jù)提出責任后， 被告再承擔法定的舉證責任， 這時原告不再承擔任何舉證責任。

原告之所以承擔證據(jù)提出責任，一方面利于訴訟的開展，另一方面也利于公共利益的維護。具體而言，在房屋強制拆遷過程中，建筑物、屋內財產等不可避免地被損害，行政機關基本不可能對其財產登記毫無遺漏，而被拆遷人通常對其屋內財產比較清楚，如果訴訟程序一開始就讓行政機關進行舉證，可能會導致行政機關無所適從，不知從何舉證；而且由作出否定性主張的一方承擔舉證責任不符合人類理性的認知。按照舉證責任分配的一般規(guī)則，如果當事人作出肯定性主張則必須提出證據(jù)證明該主張，如果當事人作出否定性主張則不負舉證責任。在行政賠償訴訟中，讓本會作出不存在損害事實（否定性主張）的被告提出證據(jù)證明其行為給相對人造成損害（肯定性主張），相當于“自證其罪”，難度可想而知。相反，讓原告提出證據(jù)證明其損害事實是相對容易的，而且更加節(jié)省時間和精力，符合訴訟效率原則。不過考慮到司法實踐中相對人因為房屋滅失，舉證難度較大，所以讓其承擔損害事實的證據(jù)提出責任是比較合理的，同時符合現(xiàn)有法律框架。至于公共利益的維護，不難理解，訴訟中不排除一些相對人利用證據(jù)已經(jīng)滅失的漏洞而漫天要價，虛構財產損失，在相對人不承擔證明責任而行政機關又陷入舉證不能的困境下，極有可能根據(jù)公平原則進行裁判，導致國家財產損失。如果原告對損害事實承擔證據(jù)提出責任，則可以大大降低此種風險。

⒉原告提供證據(jù)的證明程度。證明程度即證明標準，是指人民法院認定待證事實存在時訴訟證明必須達到的程度。筆者通過本文第二部分的梳理已經(jīng)呈現(xiàn)出了原告舉證的差異將會直接決定其賠償請求是否被法院支持，同時發(fā)現(xiàn)，在相對人主張的財物中大致可以分為兩大類：一類是普通財物如日常生活用品、裝修損失等，一類是特殊財物如珠寶、首飾、郵票、大件物品等。針對第一類財物，原告對其主張的損害事實所負擔的證據(jù)提出責任幾乎不需加以證明，舉證責任（主要是說服責任）即可發(fā)生轉移。如沙明保案中法官認為“物品均系日常必需品，符合一般家庭實際情況，且被上訴人亦未提供證據(jù)證明物品不存在，故對該物品應予認定”；庾家樂案中“根據(jù)原告原先開辦企業(yè)的情況，有相應的辦公用具及生活用品予以出租，合乎情理”；高新會案“結合申請人提供的財產損失清單，根據(jù)日常生活經(jīng)驗，適當賠償?！?由上可知，對于普通財物相對人往往易于舉證，在訟訴中可以通過相對人陳述、自制財物清單等主張賠償損失，甚至法院亦可根據(jù)常識進行酌情判決而不需要證據(jù)之間相互印證，即使是“單一證據(jù)”也可能獲得支持。對這一部分普通財物之所以采取極低舉證責任是不難理解的，根據(jù)常識性判斷，被強制拆遷的房屋內基本均存在日常生活用品，這也是保障相對人基礎性財產損失、規(guī)制行政機關強制拆遷行為的有效手段。但此部分賠償數(shù)額一般較小，有時還會考慮折舊因素。針對第二類財物，原告對其主張的損害事實所負擔的證據(jù)提出責任必須加以證明，舉證責任（主要是說服責任）才能發(fā)生轉移。如祿久順案中“祿久順出具了證人證言、發(fā)票及現(xiàn)存郵票等證據(jù)”、姿博汽車案中“原告提供燒毀財物清單與殘骸照片”、大恒案中“上訴人提供了公證材料和物品清單予以證明”，這些案例中法官均支持其賠償訴求。故如果原告提供的證據(jù)之間能夠相互印證，具有證據(jù)優(yōu)勢，那么法官一般會支持其訴訟請求。相反，如果原告不能進行證明，那么其賠償訴求往往不被支持，如趙伯涵案中“上訴人主張閣樓中的物品，因未能提供相應的證據(jù)證明該部分損失的存在，不予支持”、李桂蘭案中“上述人提出儲藏間價值67000元，未提交購買依據(jù)，對該項賠償請求不予支持”、呂新蕾案中“原告所主張的圖紙及其它物品并非生活必需品，必須有證明該物品存在、數(shù)量多少、價值大小的證據(jù)。但原告一直未能提供初步證據(jù)，因此未盡到初步的舉證責任，故對此項主張不予支持”、馬旭池案中“原告不能提供其他證據(jù)予以補強”等等。所以在訴訟中，原告若對特殊財物提出賠償訴求，至少需要舉出兩種以上證據(jù)且能相互印證，不然將面臨敗訴風險。在賠償數(shù)額方面法官會比較謹慎，不像普通財物一樣進行籠統(tǒng)計算，而是單獨計算，根據(jù)市場價格就高不就低，如沙明保案中“上訴人主張實木床價值為5萬元，法院結合目前普通實木雕花床的市場價格，按就高不就低的原則，綜合酌定賠償3萬元。”

⒊原告提供證據(jù)的形式要求。通過對判決書的研習，案件中證據(jù)形式主要呈現(xiàn)為書證、證人證言、當事人陳述、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄等，涉及普通財物的賠償案件主要依靠證人證言、當事人陳述等進行取證，涉及特殊財物賠償案件主要依靠書證、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄等。證據(jù)的形式很大程度上影響著證據(jù)的證明力，一般說來，此類行政賠償案件中應當遵循相關法律和司法解釋關于證據(jù)證明力的規(guī)定，但在一些強制拆遷案件中，若行政機關行為嚴重違反法定程序則不能僅根據(jù)證據(jù)形式來判斷證據(jù)的效力。如在大恒案中，①原被告雙方均提供了相應的證據(jù)支持各自的主張，其中原告方最主要的證據(jù)是公證處在房屋被拆除一個月以后對現(xiàn)場拍攝照片的公證證明，而被告方最主要的證據(jù)是當?shù)胤煞账诓鸪斎罩谱鞯摹队闷非鍐巍?，其上有?guī)劃局、村委會、鎮(zhèn)政府及大恒公司員工的簽名。如果僅從雙方的證據(jù)本身來看，原告提供的是公證文書，被告提供的是國家職能部門制作的公證文書，而且屬于現(xiàn)場筆錄的性質，因此，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第63條第（1）項和第（2）項“國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優(yōu)于其他書證”，“現(xiàn)場筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證和證人證言”的規(guī)定，被告方的證據(jù)效力似乎比原告方更高，更值得采信。而從時間上看，原告的證據(jù)是在拆除一個月后作出，期間不排除原告改變現(xiàn)場、變更證據(jù)的可能性，而被告提供的證據(jù)則是在拆除當日作出，時間上似乎具有更高的可信度。然而，兩級法院均未采納被告方所提供證據(jù)，而是直接根據(jù)原告方提供的證據(jù)確定了被告應當賠償?shù)臄?shù)額。之所以如此，主要是因為行政機關未能遵循程序規(guī)定，強拆時未對現(xiàn)場進行證據(jù)保全并對相關財物進行登記及公證保全代管，致使其提供的證據(jù)無法證明原告損失的大小，故只能以原告提供的公證書作為強拆現(xiàn)場的依據(jù)。

（二）案例的“射程”

⒈行政訴訟中應劃分“證據(jù)提出責任”與“說服責任”。我國行政訴訟適用“被告對被訴行政行為合法負舉證責任”規(guī)則和其他待證事實“誰主張，誰舉證”規(guī)則，但僅有這兩個規(guī)則是不夠的，對于這里的“舉證”性質還應當予以明確，故應明確劃分“證據(jù)提出責任”與“說服責任”，這樣可使“舉證責任的分配在更精細化的維度展開，有助于在一定的規(guī)則基礎上使舉證責任能在當事人之間條分縷析，避免責任的片面單一化傾向。”[25]這對于完善行政訴訟舉證責任分配原則，更清楚具體地實現(xiàn)舉證責任分配的公平、合理具有開拓性的意義。實際上，我國《行訴法》雖然沒有明確劃分證據(jù)提出責任與說服責任，但法條內涵當中已經(jīng)體現(xiàn)出劃分的趨勢。比如《行訴法》第34條被告對行政行為合法性承擔舉證，這里的舉證責任便是說服責任，而《行訴法》第49條原告證明起訴符合法定條件的舉證責任屬于證據(jù)提出責任。[26]值得注意的是，在同一部法律中出現(xiàn)相同的“舉證責任”，但其表達的內涵卻不相同，反映出舉證責任概念的模糊性。因此，如何建構一個清晰明確的舉證責任概念成為值得關注的焦點。當前舉證責任概念其實是建立在法律要件分類理論基礎之上的，問題的根源就在于法律要件分類說理論不周延。故建議摒棄法律要件分類理論，把舉證責任進一步明確規(guī)定為證據(jù)提出責任和說服責任，這樣才能使行政訴訟中證明更加合理可操作，規(guī)避審判實踐中由于舉證責任概念模糊而引發(fā)的一系列問題。

⒉行政訴訟中舉證責任分配可適用價值衡量規(guī)則。價值衡量規(guī)則是指法官通過對相關社會價值的關注，運用法的衡平原則追求一種實質上的公平正義。因此審判實踐中，在適用成文規(guī)則明顯與社會價值相悖的情形下，法官可以運用價值衡量規(guī)則為補充，重新分配舉證責任。法官需區(qū)分不同情況將舉證責任分配的雙重規(guī)則有機結合，以作出符合法的正當性的裁判。在運用價值衡量規(guī)則時法官應當結合當事人訴訟請求和具體證據(jù)，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗等，酌情確定由具備舉證能力或舉證能力明顯強于另一方的當事人承擔舉證責任，如祿久順案、姿博汽車案、大恒科技案等均是法官運用價值衡量規(guī)則的典型案例。行政賠償案件中損害事實舉證責任倒置規(guī)則肇始于2013年的《質證程序規(guī)定》，但上述三個案件均判決于《質證程序規(guī)定》頒布之前，祿久順案中法官基于公平原則要求賠償數(shù)額的確定適用舉證責任倒置；姿博汽車案中法官運用價值衡量的方法重新分配舉證責任，要求被告承擔該部分事實的舉證責任，如無法舉證的，則由被告承擔不利的訴訟后果；大恒科技案中法官認為應當適當降低原告的證明責任，以體現(xiàn)保護相對人合法權益的立法精神。這些運用價值衡量的司法案例在實踐中起到了良好的效果，也間接推動了行政賠償訴訟中損害事實舉證責任倒置規(guī)則的出臺。因此，司法實踐中法官應當堅持價值衡量的方法，發(fā)揮司法能動的作用。法官可根據(jù)具體案情，運用價值衡量的方法對原被告舉證責任作出適當調整。

⒊《行訴法》第38條第2款的完善思路?？偟膩碚f，基于訴訟規(guī)律，立法首先應當給予原告和被告同等對待，將“誰主張， 誰舉證”作為行政訴訟舉證責任分配的一般規(guī)則。[27]這樣，行政訴訟中的舉證責任就不再具有“身份”上的特殊意義，不會再引起“被告舉證責任”理解的誤區(qū)，從而恢復原告的舉證責任主體地位。在此基礎上，可進一步發(fā)揮司法解釋的功能，將舉證責任劃分為證據(jù)提出責任和說服責任，明確若適用《行訴法》第38條第2款，即因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告對行政行為合法、因果關系以及損害事實負舉證責任，同時補充規(guī)定原告應當對其主張的損害事實承擔證據(jù)提出責任，且原告提供旨在證明損害事實的證據(jù)應當與行政行為在時間、方式上具有合理的相關性。

⒋《行訴法》第38條第2款中“被告的原因”解讀。《行訴法》第38條第2款后半句規(guī)定：“因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任?！逼渲小氨桓娴脑颉痹诰唧w案件中可能呈現(xiàn)出不同的形式，有的是未進行財產保全：如在大恒案中，“上訴人并未將涉案物品進行公證保全代管”；在沙明保案中，“行政機關未依法對屋內物品登記保全”；資博汽車案中，“被告在實施行政強制行為之前沒有履行證據(jù)登記與保全的法定義務”。有的則有違妥善保管義務：如祿久順案中，“被告在保全財產后，沒有盡到注意及妥善保管的義務”；在趙伯涵案中，“因政府保管不善，物品現(xiàn)已滅失”；庾家樂案中，“財物由被告保管但至今未歸還，推定已滅失”。所以，基于前述具體案件的剖析，根據(jù)現(xiàn)行有效的《城市房屋拆遷工作規(guī)程》①第17條規(guī)定：實施行政強制拆遷時，應當由公證部門對被拆遷房屋及其房屋內物品進行證據(jù)保全。筆者大致把“被告的原因”分為兩大類：一類是違反實體性規(guī)范，一開始就未履行義務保全；一類是違反程序性規(guī)范，保全以后未盡到妥善保管義務。此外，從保全以后未盡到妥善保管義務也可能承擔賠償義務可以推導出：即使是強制拆遷行為本身合法，也有可能造成因被告的原因致使原告無法初步舉證，這與當前絕大多數(shù)因違法拆遷導致原告無法初步舉證是有所區(qū)別的。“被告的原因”也不能簡單地理解為僅限于行政機關的違法拆遷行為導致相對人財產損失，其外延更為廣闊，如行政機關財產保全中尚不構成違法的輕微程序瑕疵亦可歸類于其中。

隨著城市化步伐的加快，涉及強制拆遷引起的行政爭議大量涌現(xiàn)，妥善解決相關賠償問題不僅涉及被拆遷人權益的保障，更關系到社會的長治久安。基于被告原因造成原告難以就強制拆遷導致的損害事實提供充分證據(jù)的行政賠償問題日益凸顯，由被告承擔損害事實的舉證責任正是在這一背景下出臺的，但因我國舉證責任概念模糊，往往造成司法實踐中舉證責任分配不清。對此，筆者認為，即使由被告承擔損害事實舉證責任，司法實踐中也未能免除原告承擔對損害事實的證據(jù)提出責任。據(jù)此，為了妥善化解行政爭議，維護被拆遷人正當權益，原告應當提供證據(jù)證明其訴訟主張構成行政爭議，在行政訴訟中承擔證據(jù)提出責任，促進行政賠償訴訟的順利進行。筆者堅信通過厘清舉證責任倒置下原被告承擔的具體舉證責任，必將有利于現(xiàn)有行政強拆賠償案件舉證責任制度的完善。

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（責任編輯：王秀艷）

Analysis of Plaintiff's Burden of Proof in Administrative Forcible Demolition Compensation Cases

——Reflections on the Inversion of Burden of Proof in Article 38，

Paragraph 2，of the Administrative Procedure Law

Yang Jie

Absrtact：In the case of administrative forcible demolition compensation，if the plaintiff is unable to prove the damage due to the reasons of the defendant，the defendant should bear the burden of proof for the damage，but in judicial practice，the Plaintiff still needs to bear the burden of proof for the damage fact.The damage facts proved by the plaintiff can be divided into ordinary property and special property.The plaintiff's burden of proof on the damage facts of ordinary property can be inverted without proof.The plaintiff's burden of proof on the damage facts of special property can only be inverted if the plaintiff's burden of proof on the damage facts of special property is proved.It is difficult for plaintiffs to prove special property，and under some special conditions，the validity of evidence can not be judged only by the form of evidence.Therefore，even if the defendant bears the burden of proof of damaged facts under specific circumstances，the plaintiff can not be exempted from the burden of proof of damaged facts in judicial practice，and the burden of proof should be divided into “burden of proof” and “burden of persuasion” in administrative litigation，and the value measurement can be used appropriately to promote the clear and reasonable distribution of the burden of proof.

Key words：administrative demolition；burden of proof；damage facts；judgment