皮雪枚

摘 要：目前學(xué)術(shù)界對于公安機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的研究相對比較廣泛，但也存在一些薄弱環(huán)節(jié)：一是研究不夠系統(tǒng)與全面;二是與實(shí)踐聯(lián)系還不夠緊密;三是在權(quán)力控制的邊界分析方面還不夠深入等?；诖耍恼聦⒅攸c(diǎn)對公安機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的對策建議進(jìn)行探討，努力形成一些具有我國實(shí)踐特色的一些立法理念和具體策略建議。

關(guān)鍵詞：治安處罰;自由裁量權(quán)

一、治安處罰的自由裁量權(quán)概述

（一）治安處罰的概念

根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，我們可以將治安管理處罰定義為：依法享有治安管理處罰權(quán)的公安機(jī)關(guān)及公安機(jī)關(guān)委托機(jī)關(guān)，依照法定情節(jié)和程序?qū)_亂社會(huì)秩序、妨害公共安全、侵犯公民人身權(quán)利、侵犯公私財(cái)產(chǎn)，情節(jié)輕微，尚不夠刑事處罰的行為人依法剝奪其人身自由、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)利的行政處罰。

（二）自由裁量權(quán)的概念

在現(xiàn)代行政法學(xué)中行政自由裁量權(quán)是一個(gè)重要的概念，對此概念的解釋，由于各國政治體制、法律文化、民主觀念等的不同，解釋也有所區(qū)別。

從國外學(xué)者的觀點(diǎn)來看，英、美國法系側(cè)重于從程序的這個(gè)角度對自由裁量權(quán)進(jìn)行充分的分析，但是大陸法系國家多是重視與自由裁量權(quán)有關(guān)的實(shí)體方面的充分分析。

而國內(nèi)的學(xué)者則將自由裁量權(quán)理解為法律賦予行政主體管理某種事項(xiàng)，做出某種行為的權(quán)力，行政主體根據(jù)具體情況享有自行判斷、自行選擇、自行決定是否做出某種行為，在何時(shí)何地行為，怎樣行為的靈活選擇的余地。

基于國內(nèi)外對行政自由裁量權(quán)的分析，我們可以將行政自由裁量權(quán)界定為：在法律、法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)，行政相對人進(jìn)行的一種作為或不作為的自由選擇權(quán)。

二、我國治安處罰自由裁量的分類及實(shí)踐中存在的問題

（一）治安處罰自由裁量權(quán)的分類

由于當(dāng)前行政自由裁量權(quán)主要在公安機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)踐，且公安機(jī)關(guān)的行政處罰與民眾的切身利益息息相關(guān)，基于這些考慮，本章節(jié)主要探討公安機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的分類：

第一、公安機(jī)關(guān)對事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)，是指公安機(jī)關(guān)對相關(guān)的人或事項(xiàng)的性質(zhì)在現(xiàn)有的法律、法規(guī)沒有具體的規(guī)定下，由公安機(jī)關(guān)對人或事項(xiàng)的性質(zhì)進(jìn)行主觀認(rèn)定或裁量。

第二、公安機(jī)關(guān)對情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量，是指公安機(jī)關(guān)對行政相對人的具體己經(jīng)實(shí)施的行為在情節(jié)上的選擇性認(rèn)定。

第三、公安機(jī)關(guān)對行政相對人違法責(zé)任承擔(dān)方式選擇的自由裁量，是指公安機(jī)關(guān)在對違法人進(jìn)行處理時(shí)，自由在法律規(guī)定的范圍內(nèi)選擇處罰種類、幅度、執(zhí)行方式等。

第四、公安機(jī)關(guān)對申請?jiān)S可條件是否具備的自由裁量，是指行政主體依照行政相對人的申請依法審查其能否賦予或禁止某種行為及資格。

第五、公安機(jī)關(guān)的行政程序的自由裁量，是指行政主體在實(shí)施具體行政行為過程中所應(yīng)遵循的原則、方式、范圍、程度等操作性事項(xiàng)的總和。

（二）實(shí)踐中存在的問題

第一、事實(shí)性質(zhì)方面的濫用。在治安處罰實(shí)踐中具體表現(xiàn)為：一是考慮人情世故等不相關(guān)因素。公安機(jī)關(guān)在作出行政處罰的時(shí)，受到外界與案件沒有關(guān)聯(lián)的因素影響，以致于作出不合理的行政處罰決定。二是未考慮違法行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害性等相關(guān)因素?！吨伟补芾硖幜P法》第五條規(guī)定，“治安管理處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違反治安管理行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)”，這就是相關(guān)因素。

第二、情節(jié)輕重方面的濫用。在公安行政法律法規(guī)中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)諸如“情節(jié)較輕的，給予何種處罰”、“情節(jié)較重的，給予何種處罰”之類語義模糊的用語。針對這些情況，只能由公安機(jī)關(guān)及民警在執(zhí)法過程中根據(jù)執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)自行判斷哪種情況屬于情節(jié)較輕、哪種屬于情節(jié)嚴(yán)重，這種認(rèn)定具有很大的隨意性，無形中留下了“彈性”空間，從而容易導(dǎo)致治安處罰自由裁量權(quán)的濫用。

第三、處罰方式方面的濫用。在執(zhí)法實(shí)踐中，處罰方式上的濫用主要表現(xiàn)為對不確定的法律用語作出任意擴(kuò)大或者縮小的解釋。公安機(jī)關(guān)對違反治安管理的行為人進(jìn)行治安處罰時(shí)，可以依據(jù)具體情況，在法定處罰幅度內(nèi)自由的進(jìn)行選擇，具體包括處罰種類選擇與處罰幅度選擇兩種類型，但是在具體執(zhí)法續(xù)踐中，某些民警利用法律用語的不確定性，隨意選擇治安處罰的方式，可以取上限也可以取下限。

第四、行政程序方面的濫用。在實(shí)踐中，如果法律、法規(guī)對程序規(guī)定不明確，公安機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中便有了行使自由裁量權(quán)的空間，可能會(huì)導(dǎo)致在程序上對自由裁量權(quán)的濫用。

三、治安處罰自由裁量權(quán)規(guī)制的完善

（一）加強(qiáng)對治安處罰行政自由裁量權(quán)的立法控制

1.加強(qiáng)立法解釋

立法機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)關(guān)于民警自由裁量權(quán)行使的立法解釋，不應(yīng)怠于立法解釋的職責(zé)，而只注意不斷地制定新的法律規(guī)范。可由全國人大對《治安管理處罰法》中必須存在，但是自由度過大的自由裁量條款應(yīng)分層次進(jìn)行細(xì)化，如對不同的違反行為，根據(jù)其性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度具體量化，劃分不同的處罰檔次。

2.減少立法中模糊的法律用語

在《治安管理處罰法》、《行政復(fù)議法實(shí)施條例》等諸多行政法律法規(guī)中總是或多或少地出現(xiàn)諸如“公共利益”、“公共財(cái)產(chǎn)”、“社會(huì)秩序”、“正常生活”等模糊的法律用語。執(zhí)法者對用語的不同理解必然會(huì)導(dǎo)致不同的判斷，在實(shí)際操作中很容易造成自由裁量權(quán)的濫用。筆者認(rèn)為，可以通過以下幾種方式來解決上述問題：第一，應(yīng)通過制定部門規(guī)章和地方性法規(guī)等形式，明確概念、細(xì)化情節(jié)，縮小執(zhí)法民警自由裁量空間。第二，通過司法解釋消除法律用語的模糊性，將模糊的法律規(guī)定更加具體化，使立法意圖更加清晰。第三，立法者在法律用語中應(yīng)盡量避免使用帶有感情色彩或模糊意蘊(yùn)的詞匯，以防止公安民警在執(zhí)法時(shí)出現(xiàn)理解上的偏差。

（二）加強(qiáng)對治安處罰行政自由裁量權(quán)的程序控制

目前正在實(shí)施的《治安管理處罰法》中，確實(shí)建立起一套比較好的程序制度，這些制度的建立，在限制治安自由裁量權(quán)方面發(fā)揮了巨大的作用，但結(jié)合筆者執(zhí)法實(shí)踐，為更好地控制治安處罰的自由裁量，應(yīng)進(jìn)一步建立或完善以下的制度：（1）建立行政拘留聽證制度。法律應(yīng)將行政拘留納入行政相對人可舉行聽證的范圍，規(guī)定在公安機(jī)關(guān)做出行政拘留處罰之前，行政相對人有權(quán)就行政拘留處罰決定要求舉行聽證。（2）建立行政指導(dǎo)制度。行政指導(dǎo)制度是指行政主體在進(jìn)行某項(xiàng)行政行為之前、之中、之后、對行政相對人享有哪些權(quán)利、承擔(dān)哪些義務(wù)、如何行使有關(guān)權(quán)利、履行有關(guān)義務(wù)以及其他有關(guān)事項(xiàng)，負(fù)有的以書面或口頭形式告知相對人并加以指導(dǎo)的義務(wù)，若行政主體沒有履行該項(xiàng)義務(wù)而導(dǎo)致相對人因喪失權(quán)利或?yàn)槁男杏嘘P(guān)義務(wù)而遭受損害，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的程序制度。

（三）加強(qiáng)對治安處罰行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制

治安處罰中自由裁量權(quán)控制主要是內(nèi)部控制，應(yīng)該是對治安處罰自由裁量權(quán)控制的主要形式和途徑。治安處罰自由裁量權(quán)內(nèi)部控制內(nèi)容包括：

1.完善治安處罰行政復(fù)議制度

要進(jìn)一步完善行政復(fù)議制度，可以從以下幾個(gè)方面著手：

一是復(fù)議機(jī)關(guān)不僅要客觀地審查自由裁量是否合法，而且要嚴(yán)格遵循合理性原則，對治安處罰明顯不合理的情況堅(jiān)決予以變更。要以行政自由裁量行為必須適當(dāng)、公正為基本準(zhǔn)則，嚴(yán)格履行復(fù)議職責(zé)。

二是復(fù)議機(jī)關(guān)要擴(kuò)大復(fù)議案件的審查范圍。目前復(fù)議機(jī)關(guān)一般只審查相對人申請的具體行政行為，而沒有進(jìn)行全案審查，這樣一方面會(huì)導(dǎo)致同案中部分當(dāng)事人的合法權(quán)益因沒有提起復(fù)議而得不到糾正，另一方面會(huì)導(dǎo)致行政復(fù)議機(jī)關(guān)對下級公安機(jī)關(guān)的袒護(hù)。

三是大力宣傳行政復(fù)議制度。要通過新聞媒介等各種宣傳途徑，提高公民通過復(fù)議的手段維護(hù)自己合法權(quán)利的意識。

2.實(shí)施治安處罰裁量基準(zhǔn)制度

制定治安管理處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)把握如下幾點(diǎn)要求：一是裁量標(biāo)準(zhǔn)要有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，操作性要強(qiáng)，應(yīng)科學(xué)合理地將違法行為劃分幾個(gè)檔次，施以不同的處罰，方便民警在執(zhí)法中對照裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行操作，真正解決執(zhí)法者在治安處罰自由裁量時(shí)無適用依據(jù)的問題;二是要防止借裁量基準(zhǔn)的制定，使行政裁量權(quán)的濫用合理化、制度化;三是裁量標(biāo)準(zhǔn)不能突破《治安管理處罰法》本身的規(guī)定，并且符合立法原意。

3.完善科學(xué)的考核機(jī)制

各級公安機(jī)關(guān)的考核評價(jià)體系應(yīng)以制定科學(xué)合理的治安管理工作機(jī)制，應(yīng)以當(dāng)?shù)厣鐣?huì)治安的安定度、人民群眾的安全感作為衡量治安的好壞評價(jià)體系，從而真正實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一。同時(shí)，要注重執(zhí)法成本和執(zhí)法資源的有效利用，要對執(zhí)法成本和執(zhí)法效益進(jìn)行合理的評估，這也是有效防止警察自由裁量權(quán)濫用的根源性問題。

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